Prof. Dr. Ersan Şen Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Oynatma Suçu Spor müsabakalarında bahis ve şans oynatma suçu ile ilgili daha önce makale yazmakla birlikte, bu tür suçların artarak devam ettiği, özellikle de internet üzerinden bahis ve şans oyunlarının oynatıldığı ve oynandığı, çok ciddi maddi menfaatlerin gündeme geldiği, maddi kazançların ve kayıpların, bu suçların iştiraken, özellikle de örgütsel faaliyetler kapsamında işlenebildiği, karmaşık yapılara sahip olduğu, uluslararası alana taşındığı, buna karşılık, hukuka aykırı bahis ve şans oyunlarının oynatılmasının önüne geçilemediği, suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesinde de yetersiz kalındığı, Devlet tarafından bu suçlarla ilgili gelişen suç tekniklerine müdahale edilemediği, Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku yöntemlerinin ise, ya yeterince tatbik edilemediği veya yetersiz kalabildiği bilinmektedir. “Sosyal devlet” ilkesini benimsemiş Devletin serbest piyasaya müdahale sınırları ile suça konu olabilecek fiillerin belirlenmesi ve ortaya çıkarılmasında bağlı olunan hukukun evrensel ilke ve esasları dikkate alındığında, elbette “hukuk devleti” ilkesine bağlı devletin hukuka aykırı şans veya bahis oyunları oynatılmasının veya oynanmasının önüne geçilmesinde ve faillerin yakalanıp cezalandırılmasında keyfi veya hukuk dışı yöntemlere başvurabilmesi mümkün değildir. Aşağıda yer alan yazıda, konu ile ilgili 7258 sayılı kanunun Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlar ile kabahat dikkate alınmak suretiyle hazırlanmış olup, son kısımda da eksik hususları gösteren değerlendirme ve önerilere yer verilmiştir. 7258 Sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın; a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır. 1. Genel Olarak 5. maddenin 1. fıkrası; kanunun verdiği yetkiye dayanmayan bahis ve şans oyunları oynatılmasını, cezai veya idari yaptırım öngörülen filler olarak beş bentte sıralamıştır. İlk dört bent cezai nitelikte iken, son bent idari para cezası öngörmektedir. Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanların cezalandırılacağını öngörmektedir. İki bent arasında önemli bir fark vardır; (a) bendi kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oyun oynatanlar veya buna yer ve imkan sağlayanlara yönelik bir düzenleme iken, (b) bendi yurtdışında mevcut olan bir oyunun, bu oyuna internet veya sair suretle erişim sağlanarak Türkiye’de oynatılmasını konu almaktadır. Buna göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayanlar ise dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır. Kanunla bahis ve şans oyunları oynatılması konusunda hak ve yetki verilen kişi, Türk Ceza Kanunu m.26/1 kapsamında “hakkın kullanılması/icrası” adlı hukuka uygunluk sebebinden yararlanır ve fiil suç sayılmaz. 7258 sayılı Kanun 5/1-c’ye göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır. Fıkranın (ç) bendi ile reklam vermek ve sair suretle kişileri spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik eden kişilerin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu, fıkranın ilk dört bendinden farklı olarak; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılan sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunlarını oynayanları, Ceza Hukuku açısından cezalandırılmaya değer görmemiştir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince; bahis ve şans oyunu oynayanların, yani oyuncuların cezalandırılabilmesi mümkün gözükmemektedir. Fıkranın ilk dört bendi ve (d) bendi arasında yapılan ayırım; TCK ve Kabahatler Kanunu arasında yapılan ayırıma paraleldir. Şöyle ki; TCK m.228 kumar oynanması için yer ve imkan sağlamayı suç saymışken, Kabahatler Kanunu m.34 kumar oynamayı idari para cezası yaptırımına bağlamıştır. 7258 sayılı Kanun; kumarda benimsenen bu anlayışı bahis oyunlarına uyarlamış, oynatma/imkan sağlama mahiyetinde eylemlerin cezalandırılacağını öngörmüşken, kanuna aykırı şekilde düzenlenen oyunları oynayanlar yönünden idari para cezası belirlemiştir. İlgili bende göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılacaktır. Kanaatimizce; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunları oynatılmasının önüne geçilmesi istenmekte ise, (d) bendine konu edilen kimselerin, yani yasak oyunları oynayanların da adli cezalarla cezalandırılması isabetli olacaktır. Ancak kanun koyucu; bahis ve şans oyunları ile kumar oynayanı değil, oynatanı veya oynatılmasına yer veya imkan sağlayanın eylemlerini korunması gereken hukuki yararlar bakımından daha önemli ve dikkate değer görüp Ceza Hukuku kapsamına almıştır. Ayrıca belirtmeliyiz ki, bahis ve şans oyunları “kumar” olarak nitelendirilemez. Kumar; kar ve zararın tümü ile talihe bağlı olduğu kazanç amacına dayalı oyunları kapsadığı halde, şans ve bahis oyunları sırf talihe bağlı tutulamaz. Kanun koyucunun TCK m.228 ve Kabahatler Kanunu m.34’de yer verdiği “kumar” kavramı ile 7258 sayılı Kanunda geçen “şans ve bahis oyunları” ayrı kavramlar olup, bu nedenle farklı yerlerde düzenlenmişlerdir. Şans ve bahis oyunları oynayanların da cezalandırılması istenmekte ise, bu konuda 7258 sayılı Kanunda cezai veya idari yaptırıma bağlı bir adli veya idari suç tanımına gidilmelidir. Aksi halde; “suçta ve cezada kanunilik” prensibi karşısında, “kumar” kavramının şans ve bahis oyunlarını kapsadığı iddiası tartışmalı olacaktır. 2. Korunan Hukuki Yarar Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.2016 tarihli, 2016/51 E. ve 2016/179 K. sayılı kararının 13. paragrafında; 7258 sayılı Kanun m.5’de tanımlanan suçlarla korunan hukuki yarar açıklanmıştır. Buna göre; “5237 sayılı Kanunda yer alan suçla[1] korunan hukuki menfaat, genel ahlakın korunması, toplumun ve çocukların kumarın sosyal bakımdan ortaya koyduğu büyük tehlikeden ve doğurması olası facialardan korunmasıdır. Buna karşılık itiraz konusu kuralda yer alan suçla korunan hukuki menfaat, yukarıda ifade edilen menfaatlerin yanında devletin verdiği izin ve yetkiyle bahis ve şans oyunları düzenleyen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kişilerin gelirlerinden pay alan kamu kurum ve kuruluşlarının mali çıkarlarıdır. 7258 sayılı Kanuna göre bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve gözetiminde yapılması suretiyle elde edilen gelirlerden sporla ilgili kurum ve kuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılan pay Türk ekonomisi ve sporu için önemli bir gelir kaynağı oluşturmaktadır. Bu bağlamda, internet ve sair suretle erişim sağlayarak yasadışı şekilde bu tür bahis ve şans oyunlarının oynatılması halinde sözkonusu kurum ve kuruluşların bu katkı paylarından mahrum kaldığı, ayrıca bu şekilde yasadışı bahis ve şans oyunları oynatılmasına imkan sağlanmasının bir çeşit kara para aklama vesilesi olduğu da anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun kuralla, suçun niteliğini, işleniş şeklini, mağdurda oluşan zararı ve korunan hukuki menfaati gözeterek, bu fiilleri 5237 sayılı Kanunun kapsamı dışında düzenlediği ve daha ağır bir yaptırım tercih ettiği anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun bu tercihi, suç olarak tanımlanan fiillerin hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarına tabi tutulacağının belirlenmesindeki takdir yetkisinin kapsamındadır”. 3. Maddi Unsur 3.1. Fail 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b,c ve ç’de tanımlanan suçların faili herkes olabilir, bu suçlar özgü/mahsus suç kapsamına girmez, failin kumar, bahis veya şans oyunları oynatmasında herhangi bir özel sıfat taşınmasına gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle, “Bağlılık” kuralı başlıklı TCK m.40/2 bu suçlar yönünden tatbiki edilmez. TCK m.40/2’ye göre; “(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur”. 3.2. Mağdur 7258 sayılı Kanun m.5/1’de tanımlanan suçların mağduru; hem ekonomisi ve hem de ahlakı ile korunması gereken, gençleri ve çocukları tehlikeye düşürülen, malvarlıklarını kaybetme riski ile karşı karşıya bırakılan toplumdur. Çünkü Devlet; toplumda bir şekilde oynanan, toplanan paralardan ciddi gelirlerin elde edildiği şans ve bahis oyunlarından kamu geliri elde etmek istemekte, bunun kadar önemli olarak da vatandaşlarının malvarlığı, geleceği, özellikle çocuk ve gençlerin kontrol altında tutulması gibi amaçlarla mesafeli yaklaştığı şans ve bahis oyunlarını yasal düzenlemeye tabi tutmak suretiyle denetlemeyi, izinsiz ve ruhsatsız uygulanmasını engellemeyi, oyun kuralları koymak, bir anlamda bu oyunları disiplin altına almayı, bu yolla şans ve bahis oyunlarının niteliğini aşacak dolandırıcılık eylemlerinin işlenmesini engellemeyi amaçlamaktadır. Esasen kumar, şans ve bahis oyunlarının oynatılması tümü ile yasaklanabilir. Ancak kanun koyucu iki nedenle bunu tercih etmemiştir; ilki, kesin yasağın bu tür fiillerin işlenmesinin önüne geçmediği, aksine oynanmasını cazip hale getirdiği gibi, mağduriyetleri de artırdığı ve ikincisi de, Devletin ciddi bir gelir kaybına uğradığı anlaşılmıştır. Bir görüşe göre; kendisine kaçak bahis oyunlarını oynaması için imkan sağlanan ve bu yolla zarara uğrayan veya uğrama tehlikesine maruz kalan kimseler de m.5/1-a,b’de düzenlenen suçların mağduru olabilirse de, kanaatimizce bu görüş isabetsizdir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 30.03.2017 tarihli, 2016/15726 E. ve 2017/2912 K. sayılı kararında TCK m.228/1’de tanımlanan kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunda mağdurun doğrudan doğruya toplum olduğu, kumar oynayan kişilerin suçun mağduru değil, konusu olduğu sonucuna varılmıştır. Benzer yaklaşımın, 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b’de tanımlanan suçlar için de benimsenebileceği görüşündeyiz. Başka bir ifadeyle; 7258 sayılı Kanun m.5/1’de yer alan suçların mağduru toplumdur, belirli bir kişi değildir. İktisadi kayıplar ile ahlaki tehlike dikkate alındığında, Devletin ve/veya yasa ile şans ve bahis oyunlarını oynatmaya yetkili kılınan kamu otoritesinin suçun mağduru ve toplumun mağduriyetini temsile yetkili kılındığı söylenebilir. Ancak bu yetki; şans ve bahis oyunlarını oynatmakla ve bu konuda üçünü kişilere, yani özel müteşebbislere hak tanımakla yetkili kılınan kamu otoritesinin dışında başkalarına bırakılamaz. İktisadi bakımdan şikayet hakkı ile “mağdur” sıfatının, kamu otoritesinden şans ve bahis oyunları oynatma lisansını kiralayan özel müteşebbise ait olabileceği ileri sürülebilirse de, esasen iktisadi kayıplar, Devletin ve dolayısıyla yetkili kıldığı kamu otoritesinin (burada Spor Toto Teşkilatı Başkanlığı) gelirinin azalmasını gündeme getireceğinden, hem mağduriyet ve hem de şikayet hakkının devredilmezliği sebebiyle lisans hakkını elde eden kişinin ihbarı aşan ve teknik anlamda şikayet sayılan hakka ve açılacak kamu davasında “katılan/müdahil” olabilme hakkına sahip olmayacağı düşünülebilir. Aksi görüşe göre; Devletten ve yetkili kıldığı kamu otoritesinden bedeli mukabilinde lisans elde eden, şans ve bahis oyunları oynatmaya yetkili kılınan kişi, hukuka aykırı şekilde oynatılan şans ve bahis oyunlarının iktisadi bakımından mağduru olacağından, teknik anlamda şikayet ve açılacak kamu davasına katılma haklarına sahip olduğu kabul edilmelidir. 3.3. Hareket, Sonuç ve Hukuka Aykırılık Unsurları Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları suçunun işlenebilmesi için, öncelikle ortada yurtiçinde veya yurtdışında oynatılan profesyonel veya amatör nitelikte tanınmış bir spor müsabakası olmalıdır. 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi yurtiçinde oynatılan spor müsabakaları ile ilgili olup, bu müsabakalarda oyun oynatmayı mümkün kılan kanunla yetkilendirilmemiş olmak da gerekir. Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oynatanın bu oynatma yetkisini kanundan aldığı durumda, ortada TCK m.26/1 kapsamında “hakkın kullanılması” adlı hukuka uygunluk sebebi olacağından, eylemin hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecek ve dolayısıyla suç da oluşmayacaktır. Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oynatma veya bu tür oyunların oynanmasına yer veya imkan sağlama; failin bu suçu işlemek için açtığı ve işlettiği yer ve ortamlarda mümkün olabileceği gibi, telefon, televizyon, bilgisayara elverişlilik sağlanması veya internet, yani sanal ortamda bulunan yer sağlayıcılar vasıtasıyla oynamak isteyenlere aracılık yapılması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Günümüzde, bu tür oyunların gelişen bilim ve teknik karşısında daha ziyade internet ortamında kurulan sitelere hizmet veren yer sağlayıcılar vasıtasıyla sunulduğu görülmektedir. Bu yer sağlayıcılar, müşterilerine bu hizmeti servis sağlayıcıları aracılığıyla vermektedir. Servis sağlayıcının suç işleme kastına sahip olmadığı ve somut suça iştirak etmediği durumda, sırf servis sağlayıcılığı nedeniyle ceza sorumluluğuna tabi tutulması mümkün değildir. Kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak spor müsabakalarında bahis ve şans oyunlarının internette oynatılması ise suç sayılmayacaktır. Kanun koyucu; yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanmak suretiyle bu tür oyunların Türkiye Cumhuriyeti’nde oynanmasına imkan sağlanmasını 5. maddenin (a) bendi kapsamında değil (b) bendi kapsamında ayrı ve cezası daha ağır bir suç olarak tanımlamıştır. Yurtiçinde oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları ile yurtdışında oynatılan benzer oyunların internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanarak oynatılmaması durumunda, fail hakkında 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi, yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde uzaktan bağlantı kurularak, yani erişim sağlanarak, Türkiye Cumhuriyeti’nden oynanabilmesine imkan sağlanması, yani bir anlamda oynatılması halinde ise, oynatanlar hakkında 5. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde öngörülen dört yıldan altı yıla kadar hapis cezası tatbik edilecektir. Kanun koyucu (b) bendinde, hapis cezasına ek olarak adli para cezası öngörmemiştir. Kanun koyucu; uzaktan bağlantı kurulması ve yurtdışında oynanan bir spor müsabakasına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının yalnızca internet yoluyla değil, bilim ve tekniğin mümkün kıldığı her türlü uzaktan erişim sağlanması suretiyle de yurtiçinde oynatılmasını suç saymıştır. Kanun koyucu (b) bendinde; yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanarak yurtiçinde oynatılmasını değil, oynanmasına imkan sağlanmasını suç saymıştır ki, fail tarafından oynanmaya imkan sağlanması suçun oluşması için yeterli olup, müşteriler tarafından oyunun oynanmasına gerek yoktur. Bu söylediğimiz husus (a) bendinde geçen “oynanmasına yer veya imkan sağlama” bakımından da geçerlidir, oynatmanın suç sayıldığı durumda ise, oynatma için gerekli tüm hazırlıkların yapılıp sonucun gerçekleşmemesi halinde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı veya ani suç sayıldığından bahisle hazırlık hareketlerinin tamamlanıp icra hareketlerine girilemediği ileri sürülebilir ki, bizce oyun oynatma suçu teşebbüse elverişli olduğundan, oyun oynatılmasa bile oynatma için gerekli çalışmaların yapılıp da suçun yarıda kalması halinde suça teşebbüs edildiği kabul edilmelidir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 29.06.2016 tarihli, 2015/4861 E. ve 2016/20429 K. sayılı kararına göre; yurtdışında oynatılan her türlü bahis veya şans oyunlarına internet yoluyla veya başka bir şekilde erişim sağlayarak, bu oyunların Türkiye’de oynanmasına imkan sağlama suçunun gerçekleşebilmesi için, sanığın bahis veya şans oyunlarının oynanması için başkalarına imkan sağlamasının lüzumlu olduğu, yalnızca yurtdışı bağlantılı bahis sitelerine girmenin suçun oluşması için yeterli olmayacağı, sanığa ait yerde yapılan aramada sadece bilgisayarın ele geçirilmesi, herhangi bir maç kuponu, bülten, liste ve sair delillerin ele geçmemesi, sanığın aşamalarda kimseye bahis oynatmadığını, sırf kendisinin ve arkadaşı olan diğer sanığın kişisel olarak oynadığını ve arada da yine diğer sanığın kendi adına oynadığını savunması karşısında, bilgisayar üzerinde yeniden inceleme yapılarak, hangi tarihlerde, kaç kez yasadışı bahis sitelerine girildiği ve bahis kuponu düzenlenip düzenlenmediğinin, sanığın başkalarına bahis oynatabilmesi için, bilgisayara bağlı olarak yazıcı bulunmasının gerekip gerekmediği hususlarında ayrıntılı ve açıklayıcı bilirkişi raporu alınmasından sonra ortaya çıkacak hukuki durumun takdiri gerekirken, eksik yargılama sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Yine bilirkişi raporu alınması hususunda emsal gösterebileceğimiz Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 29.06.2016 tarihli, 2015/7210 E. ve 2016/20433 K. sayılı kararında; sanığın internet üzerinden kimseye yasadışı bahis oynatmadığını, sadece kendisinin oynadığını savunması, işyerinde yapılan aramada bilgisayar ve barkod yazıcısı dışında oyun oynayan kimsenin ve oynanmış maç kuponlarının bulunmaması, gerekçeli kararda ele geçen bilgisayar üzerinde yapılan incelemede yüklü miktarda bahsin oynandığını belirtildiği halde, dosyada ve UYAP kayıtlarında hükme esas alınacak nitelikte herhangi bir bilgisayar inceleme ve bilirkişi raporunun olmaması karşısında; mevcutsa bu raporun eklenmesi, aksi halde işyerinde bulunarak zapt edilen bilgisayar kasası ile diğer eşya, konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilerek, 7258 sayılı Kanun kapsamında “yurtdışında oynatılan her çeşit bahis ve şans oyunlarına internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayıp sağlamadığı” ve “yasadışı bahis sitesine hangi tarihlerde ve ne sıklıkta girildiği ve ne miktarda kupon oynadığı” konusunda ayrıntılı bilirkişi raporu alındıktan sonra, sanığın ne şekilde başka kişilere yasadışı futbol bahsi veya şans oyunu oynattığının, yer ve imkan sağladığının karar verinde tartışılıp hukuki durumun takdiri gerekirken, eksik kovuşturma ile mahkumiyet kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir. 5. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan “Türkiye’den oynanmasına imkan sağlama” kavramını kısaca açıklayacak olursak; yurtdışından oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlayarak Türkiye Cumhuriyeti’nden, yani Türkiye Cumhuriyeti’nde bulunan Türk vatandaşı veya yabancılar tarafından oynanmasına imkan sağlamaya, yani suçu işlemeye elverişli vasıtalarla hazırlanan ortamlara Türkiye Cumhuriyeti’nde bulunan kişilerin girmesini sağlayıp, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı bahis veya şans oyunları oynanmasını mümkün kılmak suç sayılmıştır. Bu suça bir başkasını azmettirmek, suçta müşterek fail olarak yer almak veya suçun işlenmesine yardım etmek mümkündür. Suça iştirak edenin fiili; TCK m.37, m.38 ve m.39’dan hangisine uygun düşmekte ise, ceza sorumluluğu da ona göre belirlenecektir. Kanun koyucu bu hükümde yurtdışından oynanmasına imkan sağlamayı suç saymamıştır, ancak 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde “mülkilik” ilkesi bir kenara bırakılmış, oynanan yerin yurtiçi veya yurtdışı olması arasında fark gözetilmemiştir. Elbette bu durum, TCK m.8 ila m.19’a göre değerlendirilecektir. Çünkü 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin tatbiki noktasında, “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı TCK m.5 gözetilir. Belirtmeliyiz ki; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, suçun işleniş şekli bakımından (a) bendine göre özel nitelikte olup, unsurları itibariyle de (a) bendinden ayrılmaktadır. Beşinci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, oyunların yurtdışında oynanmasına gerek olmadığı gibi, internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlanması dışında kalan vasıtalarla bahis veya şans oyunlarının oynatılmasına imkan sağlanması gerekir. Ayrıca (a) bendinde sadece imkan sağlama değil; oynatma ve oyun için yer temini de suç sayılmış, oysa (b) bendinde, bahis veya şans oyunlarına internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlamak suretiyle Türkiye’den oynanmasına imkan sağlama şeklinde maddi unsura yer verilmiştir. Birinci fıkranın (b) bendinde yer alan maddi unsurun gerçekleşmesi halinde, (a) bendinin tatbiki yoluna gidilemez. Bu hususlar haricinde, 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b ile TCK m.228’in karıştırılmaması gerekir. TCK m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunun oluşmasında kumarın varlığı şarttır. Oysa 7258 sayılı Kanuna muhalefet suçlarında; kumar değil, Kanunun verdiği yetkiye dayanmaksızın sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunları mevcuttur. TCK m.228’e göre; “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere ve adli para cezası ile cezalandırılır. Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır. Suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır”. TCK m.228’in gerekçesine göre; “bir oyunun kumar sayılması için iki koşul aranacaktır: Birincisi oyunun kazanç kastı ile icra edilmesi, ikincisi ise kar ve zararın talihe bağlı olmasıdır.” Kumar, kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyundur, bahis ise oyuncuların bilgisine ve tecrübesine dayalı olarak oynanan oyundur. Milli piyango, loto, tombala gibi oyunlar kar ve zararın talihe veya şansa dayalı olduğu kumar oyunu olarak örneklendirilebilirken, kazanılan veya kaybedilen paranın önceden belli olduğu, bilgi ve beceriye dayalı, spor takımlarının kadrolarını ve sair şartları gözönünde bulundurarak sonuçların tahmin edildiği oyunlar ise, bahis oyunları olarak adlandırılabilir. Bu nedenle, bahis oyunlarının kumar olarak nitelendirilmesi doğru değildir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca; “bahis” olarak nitelendirilen oyunlar, TCK m.228’de tanımlanan kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunda aranan kumar oyunlarından değildir. TCK m.228 kapsamında; yer sağlamak, kumar oynandığını bilerek oynanacak yeri, imkan sağlamak ise kumar oyunu için gerekli olan araç ve gereçleri temin etmektir. TCK m.228 genel olarak kumar suçunu düzenlediği halde, 7258 sayılı Kanunun 5. maddesi spor müsabakalarında sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunlarını düzenlemiş olup, kumar olarak adlandırılan şans oyunlarının futbol ve diğer spor müsabakalarında oynatılması halinde TCK m.228 değil, 7258 sayılı Kanun m.5 uygulanacaktır. 7258 sayılı Kanun özel bir kanun olup, TCK’ya göre önce uygulanır. TCK m.228/1’de düzenlenen kumar için yer ve imkan sağlama genel bir suç tipi olup, bahis ve şans oyunları için yer ve imkan sağlama suçundan cezalandırma talep edildiği anda tatbik kabiliyetini kaybeder. Kanun koyucu her iki kanunda da aynı eylemleri suç olarak tanımladığından, bahis ve şans oyunlarında özel kanun olan 7258 sayılı Kanuna göre yargılama yapılmalıdır. TCK m.228, sulh ceza mahkemelerini kaldıran 28.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce sulh ceza mahkemelerinin görev alanına girmekte idi. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 26.11.2013 tarihli, 2012/12799 E. ve 2013/12171 K. sayılı kararının, “Sanığın internet üzerinden futbol müsabakalarının sonuçlarına ilişkin bahis oynattığının iddia edilmesi karşısında, eyleminin 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkındaki Kanunun 5. maddesinde düzenlenen suç niteliğinde olup olmadığına ilişkin davaya bakma, kanıtları değerlendirme ve suç niteliğini tayin görevinin üst dereceli Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu nazara alınarak, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması” bozma gerekçesinden anlaşılacağı üzere; TCK m.228 ve 7258 sayılı Kanun m.5 birbirinden ayrıdır. Anayasa Mahkemesi; yukarıda yer verdiğimiz kararının 12, 14 ve 15. paragraflarında, iki madde arasındaki farkı şu şekilde açıklamaktadır: 12. İtiraz konusu kuralla, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayan kişilerin dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmektedir. Bu suça benzer bir düzenleme 5237 sayılı Kanunun “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” bölümündeki 228. maddede, kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişilerin bir yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacağı şeklinde yer almaktadır. Her ne kadar söz konusu suçlar benzer şekilde düzenlenmiş olsalar da korudukları hukuki menfaatler birbirinden ayrılmaktadır. 14. Öte yandan, internetin ulusal ve uluslararası alanda bilgi paylaşımını ve iletişimi son derece hızlandırdığı günümüzde bu alanın kötüye kullanılması suretiyle çeşitli suçların işlenmesi de kolaylaşmıştır, İnternet ve sair suretle erişim sağlanarak oynanan bahis ve şans oyunlarının teknik yönden tümüyle kontrolündeki ve engellenmesindeki güçlükler ile kuralın ihlalinin ortaya çıkaracağı mali kayıplar da dikkate alındığında kuralın ihlaline getirilecek yaptırımın caydırıcı olmasının önemi açıktır. Kuralın gerekçesinde de belirtildiği üzere düzenlenen cezai hükümlerin yaptırımlar bakımından yetersiz kalması nedeniyle söz konusu maddede değişiklik yapılmak suretiyle kanun koyucu bu suçlara verilecek cezaların ağırlaştırılmasını amaçlamıştır. Ayrıca bu tür bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve kontrolünde oynatılmasının bir amacının da vatandaştaki eğilim ve talebin yasal yollardan ve kontrollü bir şekilde karşılanarak vatandaşların istismarlarla karşı karşıya kalmasının önlenmesi, sosyal ve ekonomik bakımdan ortaya çıkabilecek tehlikeler karşısında korunması ve özellikle on sekiz yaşından küçüklerin bu tür bahis oyunlarından uzak tutulması olduğu açıktır. Bu bağlamda itiraz konusu kuraldaki cezanın, internet ve sair suretle erişim sağlanarak yasadışı şekilde bahis ve şans oyunu oynanması suçunun etkili bir cezayla karşılanması açısından gerekli, bu fiillerin işlenmesini ve yaygınlaşmasını önlemeye elverişli ve orantılı bir yaptırım olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu kuralda bu yönden de hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. 15. Başvuran Mahkeme tarafından, itiraz konusu kuralın 5237 sayılı Kanunun 228. maddesindeki eylemlere benzer olduğu, aynı değerlere yönelen ve birbiriyle aralarında yakın bağ bulunan bu suçlar arasında ayrım yapılarak adaletsizliğe ve failler arasında eşitsizliğe neden olunduğu ileri sürülmüşse de farklı hukuki menfaatleri koruyan söz konusu suçları işleyenlerin aynı hukuksal konumda oldukları söylenemeyeceğinden bu suçları işleyenler arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Kaldı ki kural olarak suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında, benzer bir suç için öngörülen ceza ile yapılacak kıyaslamanın değil, o suçun yarattığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle bir suç için öngörülen cezanın başka bir suç için öngörülen cezayla karşılaştırılması suretiyle yapılan değerlendirme, anayasal denetime esas oluşturmaz. Belirtmeliyiz ki, TCK m.157 ve 158’de düzenlenen dolandırıcılık suçları ile m.155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen bahis ve şans oyunları suçları birbirine karıştırılmamalıdır. Dolandırıcılık, baştan kurulan başkalarını aldatmaya elverişli hile ile mağdurun kandırılması, yapmayacağı bir işi ve vermeyeceği bir kararı yaptırarak ve aldırarak esasta hataya düşürülüp, bundan failin haksız yarar elde etmesidir. 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenen suçlar ise; hileli hareketle mağdurun kandırılmasını değil, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları oynatılmasını kapsar. İşin içine hile ve aldatma, dolayısıyla dolandırılmanın girdiği durumda, suçun unsurlarına ve cezanın ağırlığına göre TCK m.157 ve 158’e göre hareket edilmelidir. Nitekim Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 09.05.2016 tarihli, 2015/14796 E. ve 2016/4523 K. sayılı kararına göre; “…Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. Bu hukuksal olgular ışığında somut olayın değerlendirilmesi gerekirse, sanığın IP adresi Türkiye dışında olduğu tespit edilen süperbahis.com sitesinde kumar oynanması için gerekli olan hesapları açtırması dışında bu bankalardan herhangi bir menfaat temin etmemesi ve suça konu bankaların zararına yol açacak herhangi bir eyleminin söz konusu olmaması, öte yandan bahis oynayan kişilerin, kendi istekleriyle siteye üye olup, oyunu kazananların paralarının ödenmesi karşısında, sanığın eyleminin dolandırıcılık suçu kapsamında kalmayıp, 7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması” bozma sebebi sayılmıştır. TCK m.155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu; bir tür emanete ihanettir, yani başkasına ait olup da korumak veya belirli bir şekilde kullanılmak üzere zilyetliği kendisine devredilen mal üzerinde suiistimal olduğunda gündeme gelir ki, bu suç ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçları ayrı değerlendirmek gerekir. 5. maddede, zilyetliği bir başkasına geçici olarak devredilmiş bir mal veya para yoktur. 5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde ise yurtiçi veya yurtdışı spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları arasında fark gözetilmeksizin, bu oyunlarla bağlantılı olarak para nakline fiili taşıma, banka ve sair yollarla aracılık edenlerin, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş günden beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacakları öngörülmüştür. Kanun koyucu aracılıkta yalnızca “para” kavramına yer verdiğinden, para yerine geçen vasıtalara aracılık etmek suç değildir. Ancak para sayılan, tedavül kabiliyeti bulunan, yerli ve yabancı her türlü para, aracılık suçuna konu olabilir ki; burada sorun “bitcoin” adıyla bilinen sanal parada çıkabilir, çünkü bu para resmi olarak devletlerin tanıdığı ve uluslararası alanda tedavül edilebilirliği bulunan, kıymeti korumaya değer görülen bir para birimi olarak henüz kabul görmemiştir. Bununla birlikte; uygulamada “bitcoin” adlı sanal paranın tedavül kabiliyetini haiz, alım ve satımlarda kullanılan, değer kazanıp kaybeden bir para olarak görüldüğü söylenebilir. Tartışmalı olsa da, sanal ortamda kullanılan “bitcoin” türü paraların Kanun hükmünde geçen “para” niteliği taşımadığı söylenebilir. Kanaatimizce; bu konuda Kanunda düzenleme yapılması ve internet ortamında kullanılan, tedavül kabiliyetleri itibariyle kumar, bahis ve şans oyunlarında değer taşıyan, harcanma gücü olan “bitcoin” türü kıymetlerin de para aracılığı kapsamına alınması gerekir. Bu gereklilik, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinden kaynaklanmaktadır. Para nakline aracılık; paranın fiili, yani fiziki taşınması şeklinde olabileceği gibi, banka ve sair para transferine aracılık eden müesseseler veya bulunan özel yöntemler, örneğin döviz büroları vasıtasıyla da gerçekleşebilir. Önemli olan, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları ile bağlantılı olan her türlü paranın nakline, yani bir yerden bir yere transferine, el değiştirmesine, bırakılmasına veya alınmasına aracılık edilip edilmediğidir. Para transferini fiilen yapan kadar, bu nakil işini kontrol ve takip eden, yani yöneten de aynı şekilde sorumludur. Para nakline aracılık eden ile oynatan veya oyun oynamaya yer veya imkan sağlayanın aynı kişi olması durumunda, eylemlerin birden fazla olduğu halde ayrı suçlar ve bir eylem olduğu halde de TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima gündeme gelecektir. Para naklinin oyun oynatmayı veya oynanmasına yer veya imkan veya erişim sağlamayı da kapsadığı ileri sürülse de, bu eylemler ile para nakli aracılığını aynı görmek mümkün değildir. Elbette 5. maddede düzenlenen suç tipleri, hem oynayan ve hem de oynatan bakımından para kazanma, yani gelir artırma hedeflidir ki; sırf bu sebep, para nakline aracılık suçunun da 5. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin içinde düşünülmesini mümkün kılmaz. 5. maddenin 1. fıkrasının (ç) bendinde; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın kişileri reklam vermek ve sair şekilde spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş günden iç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaklardır. Bu bentte; televizyonda, radyoda, internette ve sair her türlü şekilde, yani reklam yapılabilen her alanda, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları oynamaya başkalarının teşvik edilmesi, yani yönlendirilmesi, özendirilmesi suç sayılmıştır. Türk Dil Kurumu’na göre reklam, “bir şeyi halka tanıtmak, beğendirmek ve böylelikle sürümünü sağlamak için denenen her türlü yol” olarak tanımlanmıştır. Kanun koyucu da, kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları oynamaya başkalarını teşvik etmek için reklam veren ve sair şekilde yönlendirenlerin bu eylemlerini suç saymayıp, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerine giren eylemlere her türlü teşviki suç olarak tanımlamıştır. Bu teşvik; kitle iletişim vasıtaları veya internet üzerinden olabileceği gibi, broşür dağıtma ve insanlara yüz yüze anlatıp onları ikna etme şeklinde de gerçekleşebilir. İlgilinin rızasını bir hukuka uygunluk sebebi olarak düzenleyen TCK m.26/2’nin 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b,c ve ç yönünden tatbiki mümkün müdür? Belirtmeliyiz ki; TCK m.26/2’nin uygulanması, rızanın “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği” bir hakkın varlığını gerektirmektedir. Mağduru toplum olan bir suçta, bireysel olarak mağdurun rızasının bulunmasının hukuka uygunluk sebebi olarak görülmesi kabul edilemez. Kaldı ki; kumar, şans ve bahis oyunlarında mağdurun kim olduğu belli değildir, toplumu oluşturan her birey potansiyel mağdur konumunda olup, toplumun disiplin altına alınmamış kumar, şans ve bahis oyunlarına karşı korunması gerekir ki, bu oyunlardan bazılarını Devlet tümü ile de yasaklayabilir. Nitekim otellerde yer alan ve “casino” olarak bilinen yerlerin açılması, işletilmesi, bu yerlerde kumar oynatılması yasaklanmıştır. 7258 sayılı Kanuna göre oynatılabilecek ve oynanabilecek şans ve bahis oyunları ise, kanun koyucunun yasakladığı türden kumar sayılmamaktadır. TCK m.228/1’e bakıldığında da kumar oynamanın bir suç değil, Kabahatler Kanunu m.34’de idari suç olarak düzenlendiği, TCK m.228’de ise kumar oynatmanın suç sayıldığı görülecektir. Ayrıca; bir an için 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b’de tanımlanan suçların mağdurunun bahis oynayan kişi olabileceği kabul edildiğinde dahi; yasadışı bahis oyunlarına katılmanın, kişinin üzerine mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakla ilgisinin olmadığı açıktır. Kumar, şans ve bahis; netice itibariyle kanun koyucunun tümü ile yasaklayabileceği veya özel ruhsat ve izne bağlı oynanmasına izin verebileceği, yani Devletin üzerinde tasarrufta bulunabileceği oyunlar olarak kabul edilmiştir. 4. Manevi Unsur 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçlar kasten işlenebilir, yani taksirle işlenmeye elverişli değildir. Failde; kumar, bahis veya şans oyunları oynatma konusunda genel suç işleme kastının varlığı yeterli olup, kanun koyucu bu suçlarla ilgili ayrıca “saik”, yani özel kast aramamıştır. Kanaatimizce; kumar, şans ve bahis oyunlarının muhtemel kast ile işlenmesi de mümkün değildir. Fail bu suçu, hareket ve neticesini bilerek ve isteyerek işleyebilir. Failde suç işleme kastının yokluğu, suçun manevi unsurunun gerçekleşmesini engeller. 5. Suçun Özel Görünüş Şekilleri 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen teşebbüse elverişli olup olmadığına bakıldığında, henüz oynatma veya yer veya imkan sağlama gerçekleşmese de, buna ilişkin hazırlıklar sırasında suç işlenmeden, yani icra hareketleri tamamlanmadan yarıda kalmışsa veya failin kendi üzerine düşen icra hareketleri tamamlansa da oynatamadan veya başkalarına yer veya imkan sağlayamadan yakalanmış veya suçun tamamlanması engellenmişse, TCK m.35 uyarınca suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir. Suç bir kişi tarafından işlenebileceği gibi, TCK m.37/1’e göre birden fazla fail tarafından “müşterek fail” sıfatı ile de işlenebilir. Önemli olan; suçun icra hareketleri üzerinde birden fazla kişinin fonksiyonel hakimiyet kurmak suretiyle suça katılıp katılmadığıdır ki, bu gerçekleşmişse suçun birden fazla fail tarafından anlaşma ve işbirliği ile işlendiği sonucuna varılmalıdır. Oyun oynatma suçu, azmettirmeye ve yardım etmeye de müsaittir. Suçun azmettiricisi TCK m.38’e ve yardım edeni de TCK m.39’a göre cezalandırılacaktır ki; 5. maddenin 1. fıkrasının (c) ve (ç) bentlerinde yardım etme ile ilgili özel düzenlemeler yapıldığından, bu kapsama giren failin eylemi ayrı suç kabul edilecek ve TCK m.39’a göre değerlendirilmeyecektir. Fail; aynı suç işleme kararının icrası için değişik zamanlarda birden fazla kez sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunu oynatmakta ise, zincirleme suç hükümleri tatbik edilecektir. Ancak failin aynı tarihte ve aynı oyunda birden fazla kişiye oyun oynatması durumunda, zincirleme suç hükümleri uygulanmaz, çünkü ortada aynı tarihte oynanan tek bir oyun ve dolayısıyla suç vardır. Mağdur toplum olduğundan ve oynayanlar “mağdur” olarak değerlendirilmediğinden, burada TCK m.43/2’nin uygulanamayacağı söylenebilir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi, 22.06.2016 tarihli, 2016/8273 E. ve 2016/20155 K. sayılı kararında; 7258 sayılı Kanuna aykırılık suçlarında mağdurun doğrudan toplum olduğu, sanığın yasadışı sitelere aynı gün değişik zamanlarda girmesi halinde zincirleme suçun gerçekleşmeyeceği, ancak farklı tarihlerde girmesi halinde TCK m.43/1’e göre aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla kez işlediğinin kabul edileceği belirtilmiştir. Peki, hem kumar ve hem de bahis oyunlarına yer ve imkan temin eden kişi hakkında fikri içtima hükümleri tatbik edilecek midir? “Fikri içtima” başlıklı TCK m.44; failin işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tekliği nedeniyle en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacağını esas almaktadır. Fail; örneğin bir kahvehaneyi hem kumar ve hem de yasadışı sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunları oynatmak için kullanıyor, yani hem TCK m.228/1 ve 7258 sayılı Kanun m.5/1-a ve m.5/1-b’yi ihlal ediyorsa, TCK m.44’de düzenlenen fikri içtimadan faydalanabilecek midir? Bu sorunun cevaplanabilmesi için “fiil” teriminin ne anlama geldiğinin netleştirilmesi gerekmektedir. Bir görüşe göre fiilden kasıt netice iken, bir diğer görüş fiilin hareket olduğunu savunmaktadır. Bir mekanı iki suç için temin eden fail, tek bir fiille iki neticeye yol açmaktadır. Neticeye üstünlük tanıyan teori; bu durumda fikri içtimaın uygulanmayacağını, failin her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacağını kabul etmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.05.2003 tarihli, 2003/5-133 E. ve 2003/168 K. sayılı kararında; eylemin tek olması koşulunu hareketin tek olması olarak kabul etmiş, ancak fikri içtimaın tatbiki için hareket tek olmakla birlikte, neticelerin de ayrı ayrı öngörülerek istenmemiş olması gerektiğini belirtmiş, yani fikri içtima düzenlemesinde amacın, tek eylem ile istemediği birden çok netice elde eden failin bütün neticelerden cezalandırılmasını engellemek olduğunu vurgulamıştır. Örneğe geri dönüldüğünde; bir mekanı iki suç için tahsis eden failin, her iki neticeyi de istediği açık olduğundan, fikri içtima hükümleri tatbik edilmeyeceği ileri sürülebilir. Belirtmeliyiz ki; “Fikri içtima” başlığı altında düzenlenen TCK m.44 açıktır. İşlediği bir fiille, ceza kanunlarında düzenlenen birden fazla farklı suçu işleyen kişi, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenden dolayı cezalandırılır. Öncelikle kumar ile bahsin farklı olduğunu, ancak kumar ile şans, yani talih oyunlarının aynı olduğunu, bahiste ise bir sabit veya müşterek ihtimalin bulunduğu, bu oyunu oynamak isteyenin bazı istatistiklerden, ön değerlendirmelerden, bilgi ve becerisinden hareketle tercihlerde bulunabileceği, bu yönü ile bahis ile kumar oyunları arasında fark bulunduğu, kumarın tümden veya önemli bir kısmı itibariyle şansa, yani talihe dayandığı, bununla birlikte bu ağırlığın bahis oyunlarında azaldığı, bahis oynayanın birtakım bilgi, tecrübe, oynadığı oyunun süjelerinin özelliklerinden yola çıkmak suretiyle kararlar verdiği bir gerçektir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince; bahis oyunları hakkında “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlanması” başlıklı TCK m.228’in tatbik edilemeyeceğini, çünkü maddenin yalnızca kumar oyunlarını kapsadığını, gerekçesi itibariyle de şans ve talih oyunlarını tanımladığını ifade etmek isteriz. Tüm bu bilgiler ışığında; failin işlediği bir fiille; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin farklı bentlerine girecek suçları gerçekleştirdiği veya bir fiille 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin dışında bir başka kanuna konu suçu işlediğinde, TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima müessesesi gündeme gelecek, fail en ağır cezayı öngören suçtan cezalandırılacak, diğerinden veya diğerlerinden cezalandırılmayacaktır. Ancak aynı mekanda farklı fiillerle kumar ve şans veya bahis oyunları birlikte oynatılmakta ise, burada iki ayrı fiil ve dolayısıyla iki ayrı ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Bir başka ifadeyle; TCK m.44 açısından esas olan, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verilip verilmediğidir. Fiil bir olmayıp, aynı fiilin tekrarı ise TCK m.43’de düzenlenen zincirleme suç ve birbirinden ayrı fiillerin icrası suretiyle kanun hükmünde tanımlanan birden fazla hüküm ihlal edilmişse, bu durumda işlenen suç kadar ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. 6. Değerlendirme ve Öneriler a) TCK m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçuna göre; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde tanımlanan özellikle şans oyunları ile ilgili yer ve imkan sağlanmasının özel kanun niteliği taşıdığı ve öncelikle uygulanacağı, tatbik edilecek cezası itibariyle de daha ağır olduğu, ancak çocuklara oynatılması durumunda TCK m.228/2’ye göre alt sınırın iki yıl ve üst sınırın altı yıl hapis cezası olarak, adli para cezasının da dört yüz güne kadar uygulanacağı anlaşılmaktadır. TCK m.228’de tanımlanan kumar suçlarının örgütlü olarak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, fail hakkında verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Örgütlü olarak işlenen kumar suçlarında TCK m.228’de öngörülen ceza, 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen cezalardan daha ağırdır. Futbol ve diğer spor müsabakalarında kanunun verdiği yetkiye dayanmaksızın bahis ve şans oyunları oynatılması suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hali, 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde ağırlaştırıcı neden ve nitelikli hal sayılmamıştır. 21.12.2008 tarihli Spor-Toto Teşkilat Başkanlığı Görev, Yetki ve Sorumluluk Yönetmeliği’nin 19. maddesinde, Bayi Kontrolörlüğü Şube Müdürlüğü’nün görevleri arasında 18 yaşından küçük çocuklara bahis ve şans oyunu oynatılıp oynatılmadığını kontrol etmek sayılmıştır. Bu hüküm Yönetmelikte yer alıp, Spor-Toto Teşkilatı Başkanlığı’nın izin ve ruhsatı dahilinde spor müsabakaları üzerine şans ve bahis oyunları oynatanların 18 yaşından küçüklere bu oyunları oynatamayacağını öngörmektedir. Yönetmelikle suç ve ceza düzenlenemeyeceğinden, 7258 sayılı Kanunun 5. ve diğer maddelerinde de 18 yaşını doldurmayana, yani çocuğa bahis ve şans oyunları oynatma, bu tür ortamları sağlama veya mümkün kılma ile ilgili özel ceza hükmü olmadığından, Kanunun ceza maddesi olarak bilinen 5. maddede de 18 yaşını doldurmayanlara spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanların veya oynanmasına yer veya imkan sağlayanların daha ağır ceza ile cezalandırılacağı öngörülmediğinden, bir başka ifadeyle “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” başlıklı TCK m.228/2’de yer alan çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlayana verilecek cezanın bir kat artırılacağı yönünde bir hüküm (ağırlaştırıcı sebep, nitelikli hal) 7258 sayılı Kanunda tanımlanmadığından, Anayasa Mahkemesi’nin kararında geçtiği şekilde çocukların şans ve bahis oyunları oynamalarını engelleyen bir ceza normuna kanun koyucu tarafından yer verilmemesi isabetli olmamıştır. Anayasanın “Gençliğin korunması” başlıklı 58. maddesinde; Devletin, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alacağı ve Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında da çocuklar için alınacak özel tedbirlerin “eşitlik” ilkesine aykırı sayılamayacağı ifade edilmiştir. Bu hükümler; bağımlılığa, çocukların ve gençlerin mağdur olmalarına ve iyi yetişmemelerine yol açabilen kumar ve benzeri alışkanlıklardan korunmayı sağlayacak ceza normlarına yer verilmesinin Anayasada dayanağını oluşturmaktadır. 7258 sayılı Kanunun 5. maddesi şans ve bahis oyunlarının bir örgütün faaliyeti çerçevesinde oynatılmasını ve çocukların bu suçlardan korunması kapsayacak şekilde değiştirilmelidir. Çünkü şans ve bahis oyunlarının bir hiyerarşik yapılanma taşıyan, altlık üstlük ilişkisine bağlı, emir ve komuta zincirinin tatbik edildiği çıkar amaçlı suç örgütleri tarafından işlendiği ve bu örgütlerin sahip olduğu mali güçle birleşen kalifiye olmuş örgüt üyeleri ile karmaşık bilişim sistemi ve internet ortamının, şans ve bahis oyunlarının önüne geçilmesini, bu noktada özellikle çocuklar ile gençlerin ve bu tür oyunlara yatkınlığı olanların engellenmesini ciddi şekilde zorlaştırmaktadır. Esasen; önleyici kolluk faaliyetleri ile suç ve cezanın şans ve bahis oyunlarını önleyemeyeceği, izinsiz veya suiistimale açık şans ve bahis oyunları oynaması konusunda, kanunla yetkili kılınan kamu otoritesinin ve kamu otoritesinden lisans hakkı alan kişilerin güçlendirilmesi, oynatılan oyunların daha cazip ve rekabetçi hale gerektiği ileri sürülebilirse de, “sosyal devlet” ilkesine bağlı Devletin şans ve bahis oyunları gibi alışkanlığa, bağımlılığa yol açan, üretim gücünü düşüren ve malvarlığı kayıplarına sebep olabilecek oyunların önünü de sınırsız açmasının başka ciddi sorunları da beraberinde getirebileceği gözardı edilmemelidir. Kanaatimizce; yetkisiz kişiler tarafından şans ve bahis oyunlarının kolluk takibinden ve cezalandırılmasından vazgeçilemez. Karmaşık oyun sistemlerinin, müşteri kazanma ve gelir elde etme yöntemlerinin öğrenilmesi ve bu konuda oynatanlardan veya oynayanlardan teknik bilgilerin temini önemli olup, bunun için oynatanlar bakımından “etkin pişmanlık” müessesesinin önü açılmalıdır ki, şans ve bahis oyunları suçlarının düzenlenmesi ile hedeflenen hukuki yararın korunması, bu suçların önlenmesi ve faillerinin yakalanıp adalet önüne çıkarılabilmesi mümkün ve gerçekçi olabilsin. b) 5. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan “yurtdışında oynatılan” ibaresi kaldırılmalıdır. Bu yolla; sadece yurtdışında oynatılan spor müsabakalarında internet üzerinden izinsiz şans ve bahis oyunları oynatma filleri değil, yurtiçinde oynatılan spor müsabakalarının (b) bendi kapsamına alınması isabetli olacaktır. Ancak uygulamada, izinsiz şekilde internet üzerinde bahis veya şans oyunu oynatan sitelerin sadece yurtiçinde oynanan spor müsabakaları üzerinden hareket etmedikleri, mutlaka yurtdışında oynatılan spor müsabakalarını da oyuna dahil ettikleri görülmektedir. Bu bakımdan (b) bendinde bir eksiklik olmadığı düşünülse de, (b) bendinde yer alan “yurtdışında oynatılan” ibaresinin kaldırılmasının isabetli olacağını belirtmek isteriz. Ayrıca; 5. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin “internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak” ibaresine girmeyen yol ve yöntemlerle bahis veya şans oyunlarına yer veya imkan sağlamayı dikkate aldığı, bu bakımdan spor müsabakasının yurtdışında oynatılıp oynatılmamasının önem taşımadığı görülmektedir. c) “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, izinsiz şekilde bahis veya şans oyunlarının önüne geçilmesi amaçlanmakta ise, bu durumda izni olmayan yerlerde oyun oynayanların da en azından idari para cezasıyla cezalandırılmalarının önü açılmalıdır. Oyuncular yönünden Kabahatler Kanunu’nun “Kumar” başlıklı 34. maddesinin “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından isabetli olmadığını düşünmekteyiz. d) Şans ve bahis oyunlarının maddi kaynaklı olduğu ve malvarlığını ilgilendirdiği, bu açıdan izinsiz şekilde şans veya bahis oyunları oynatanların ciddi gelir elde ettikleri, bu gelirin iştiraken veya örgütlü şekilde işlenen suçlarda yer alan failler tarafından yatay ve dikey şekilde paylaşıldığı, Devletin önemli bir gelir ve vergi tahsil imkanını kaybettiği, çeşitli yol ve yöntemlerle internet üzerinden şans ve bahis oyunları oynamaya insanların yönlendirildiği, bu sırada dolandırıcılık suçlarının da işlenebildiği, şans ve bahis oyunlarının izinsiz ve kontrolsüz biçimde oynatıldığı, çocukların ve gençlerin şans ve bahis oyunlarını oynadıkları, “sosyal devlet” ilkesini benimseyen Devletin; “Gençliğin korunması” başlıklı Anayasa m.58/2’ye göre, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklar ile cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünün olduğu, bu nedenle Devletin önleyici ve caydırıcı yöntemlerle çocukları kumar, şans ve bahis oyunlardan uzak durmasını sağlaması ve gençlerin bu oyunlara alışmasını engellemesi gerektiği tartışmasızdır. e) Kanun koyucu her ne kadar “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” başlıklı TCK m.228/4’e, “Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranın artırılır.” hükmünü eklemişse de, benzer düzenlemeye 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer vermediğini, maddeye bu yönde bir hüküm eklenmesinin isabetli olacağını, çünkü şans ve bahis oyunlarının hiyerarşik yapılanmalar tarafından elverişli vasıtalarla işlenmesinin daha kolay ve tehlikeli olduğunu, terör veya çıkar amaçlı suç örgütlerinin bu suçlar yoluyla doğrudan doğruya veya dolaylı olarak ciddi gelir kaynağı sağladığını, bu bakımdan bu suçun en az üç kişiyle birlikte iştirak halinde işlenmesinde cezanın üçte biri oranında, örgütlü olarak veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ise, temel cezanın yarı oranında artırılmasına dair yasal değişikliğe gidilmesinin gerekli olduğunu belirtmek isteriz. f) Şans veya bahis oyunlarının internet üzerinden oynanmasına imkan sağlayan kişi, aynı zamanda 5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan para nakline aracılık etme veya (ç) bendinde yer alan reklam verme veya başkalarını oynamaya teşvik etme suçlarını da işleyebilir. Bu durumda; fail hakkında suçların içtimaı mı, yoksa gerçek içtima mı uygulanır? Kanaatimizce; 5. maddenin 1. fıkrasının ilk beş bendinde düzenlenen suçlar birbirinden ayrı olup, bunlardan sonuncusu idari suç, yani kabahat niteliği taşıyıp, her birisinde korunan hukuki yarar aynı olmakla birlikte, unsurlarında farklılıklar olduğunu görmekteyiz. Bu nedenle; (b) bendinde yer alan suçu işleyen kişi, aynı zamanda oyunlarla bağlantılı olarak para nakline aracılık edebilir, suç işleme kastına sahip olması kadıyla bankada bulunan hesabını kullandırabilir, oyun paralarının hesabında toplanmasını ve/veya bu paraların çekilip taşınmasını sağlayabilir. Bir görüşe göre; Kanunun 5. maddesinin (b) bendi ile birlikte (c), (ç) veya (d) bentlerinde yer alan fiiller birlikte işlendiğinde, (c), (ç) ve (d) bentlerinin (b) bendinin içinde yer alacağı bir örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen şans veya bahis oyunlarında da (b) bendinden cezalandırılan kurucunun veya yöneticinin ayrıca (c), (ç) ve (d) bentlerinden cezalandırılamayacağı, çünkü bu suçların zaten (b) bendinde tanımlanan suçun içinde eridiği gibi, (c), (ç) ve (d) bentlerinde tanımlanan suçların bir örgütün mensubu tarafından işlenmesinin olağan ve örgüt yapısı içinde yer almanın doğal bir sonucu olduğu düşünülmelidir. Bu düşünceye katılmadığımızı; 5. maddenin 1. fıkrasının her birisinin unsurlarının birbirinden farklı olduğunu, şans veya bahis oyunlarının internet ortamından oynanmasına imkan sağlayanın, aynı zamanda (c) bendinde sayılan suçu işlemesinin de mümkün olduğu, bu durumda bir fiille birden fazla suç işlemedikçe failin 5. maddenin birinci fıkrasında sayılan suçlardan fiillerden hangisini icra etmişse, onlardan dolayı gerçek içtima kurallarına göre sorumlu tutulmasının gerektiği, bir örgütün faaliyetleri çerçevesinde de bu suçların ayrı ceza sorumluluğuna tabi olduğu, nitekim TCK m.220/4’de de bu yönde bir hükme yer verildiği, 5. maddede sayılan suçların örgüt mensubiyetinin zorunlu ve doğal bir sonucu sayılamayacağı, netice itibariyle 5. maddenin ilk fıkrasında dört bent halinde sayılan adli suçlar ile bir bentte sayılan kabahatten dolayı, failin fiillerinin ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini belirtmek isteriz. g) 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçların ortaya çıkarılması bakımından etkin pişmanlık müessesesinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır. Özellikle iştiraken veya bir örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen şans veya bahis oyunlarında asıl sorunlara ve maddi kaynaklar ile aklanan suç gelirlerine ulaşılabilmesi için TCK m.221’de düzenlenen örgüt suçundan pişmanlık ile yetinilmemeli, şans veya bahis oyunlarının asıl planlayıcılarının ve sorumlularının ortaya çıkarılması için, maddenin ilk dört bentte sayılan suçlar yönünden de etkin pişmanlık karşılığında, yani pişman olup, suçun veya suçluların ortaya çıkarılması elverişli bilgilerin verilmesi kaydıyla şans veya bahis oyunları suçlarının faillerine cezasızlık veya önemli ölçüde azaltılmış ceza tatbikini mümkün kılan yasal düzenlemeye gidilmeli, hatta etkin pişmanlık, yalnızca kovuşturma aşamasında mahkemece değil, soruşturma sırasında soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı ve sulh ceza hakimi tarafından da uygulanabilmelidir. Etkin pişmanlık yoluyla; hukuka aykırı şekilde oynatılan şans veya bahis oyunlarının önlenebilmesi, suçun işlenme sayısının azaltılabilmesi ve faillerinin yakalanıp cezalandırılabilmesi mümkün olabilecektir. Etkin pişmanlığın yalnızca; suç örgütü kuruculuğu, yöneticiliği veya üyeliği ile sınırlı tutulması, örgütün faaliyet suçlarının ve bunların asıl sorumluları ile sevk ve idare edenlerin ortaya çıkarılmasına yetmemektedir. Etkin pişmanlık; dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğinden ve bazı durumlarda maddi hakikate ulaşılamayıp itirafçının hatalı yönlendirmeleriyle hatalı sonuçlara sebebiyet verdiği için eleştirilebilmekte ise de, suçların ve asıl sorumluların ortaya çıkarılmasında ve adaletin hızlı tecelli ettirilmesinde yararlı olduğu, dürüst yargılanma hakkı ve adaletsiz uygulamalarla ilgili eleştirilerin alınacak usuli güvenceler ve başvurulacak tedbirlerle önlenebileceği, etkin pişmanlıkta bulunanın beyanlarının ne derece doğru olduğuna dair yapılacak tespit ve değerlendirmelerle bertaraf edilebileceği gözden uzak tutulmamalıdır. Şans veya bahis oyunlarını oynatanlara ve özellikle internet ortamında oynanmasına imkan sağlayanlara etkin pişmanlık ve özel koruma yöntemleri sağlanmadıkça, bu kapsamda da uluslararası işbirliği geliştirilmedikçe, şans veya bahis oyunlarının internet ve bilişim sistemleri üzerinden oynatılmasının, bu yolla ortaya çıkabilecek gelir kayıpları ile mağduriyetlerin önlenebilmesinin mümkün olamayacağı, bu tür hukuka aykırılıklar ile suçların aratarak devam edeceği bilinmelidir. -------------------------------- [1] “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” başlıklı TCK m.228 kastedilmektedir.