Prof. Dr. Ersan Şen Stj. Av. Mehmet Vedat Ervan Zorunlu Aşı İnsan hayatını, kamu düzenini ve esenliğini tehdit eden bir virüs türü olan Kovid-19’ün yayılması, yüksek sayıda can kayıplarına neden olması ve hayatın olağan akışını büyük ölçüde etkilemesi nedeniyle uluslararası pandemi ilan edilmiş ve bu ciddi sağlık sorunun çözümü için tedavi, en önemlisi de aşı çalışmalarına hızla başlanmıştır. Aşı üretimi konusunda çalışmalar yapan birçok şirket güvenli ve etkili olduğunu iddia ettikleri aşıları piyasaya sürmüş veya sürmeyi planlamaktadır. Bu yazının kaleme alındığı tarihte Birleşik Krallık vatandaşlarını aşılamaya başlamış, diğer ülkelerde bu yolda önemli mesafeler kat etmiş olup, Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı da aşı ithali ile ilgili girişimlerde bulunmuştur. Virüse karşı insanın bağışıklık kazanması için kullanılan aşı ile ilgili en büyük soru işaretlerinden birisi de, aşı olmanın zorunlu tutulup tutulmayacağıdır. Bu yazıda olası bir aşı zorunluluğunun Anayasaya, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne uygun olup olmayacağı incelenecektir. 1. Anayasa açısından; Zorunlu aşı uygulaması, ancak vücut bütünlüğüne karşı gerçekleştirilecek bir müdahale ile uygulanabildiğinden Anayasanın, “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin kapsamına girmektedir. Anayasanın 17. maddesinin ilk üç fıkrasına göre; “Herkes, yaşama, maddî ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz”. 17. madde; ilk fıkrada hakkı düzenlemek suretiyle kuralı koymuş, ikinci fıkrada ise hakka getirilebilecek özel sebepleri göstermiştir. Anayasanın 17. maddesinin ilk iki fıkrasının Devlete yüklediği yükümlülükler, öldürmeme yükümlülüğü ile risklere karşı bireylerin yaşama hakkını koruma yükümlülüğüdür. 17. maddenin üçüncü fıkrasında; kimseye eziyet ve işkence yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı ifade edilmiştir. İnsan hayatı ve sağlığı için önem taşıdığı kabul edilen aşının, eziyet veya işkence veya insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir ceza veya muamele olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Devletin yaşamı koruma yükümlülüğü, maddi nitelikte pozitif bir yükümlülüktür; bu yükümlülük Devlete, yaşama hakkını koruması için tedbirler alma ödevi yükler[1]. Anayasa m.17; özel sınırlama sebepleri öngörmemiş olmakla beraber, tıbbi zorunluluğun gerektirmesi ve bu gereken müdahalenin kanun ile düzenlenmesi halinde vücut bütünlüğünün dokunulmazlığına istisna getirilebileceğini düzenlemiştir. Bu bakımdan, kişi hak ve hürriyetlerine müdahaleyi düzenleyen istisnaların meşruluğunun değerlendirilebilmesi için Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi dikkate alınmalıdır. Anayasa m.13’e göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. Dolayısıyla, Anayasa m.17’de yer verilen “tıbbi zorunluluklar” ifadesi yeterli değildir. Gerek Anayasa m.13 ve gerekse Anayasa m.17 uyarınca kanun koyucunun vücut bütünlüğüne müdahale teşkil edebilecek halleri kanunda düzenlemesi gerekmektedir. Anayasa m.17, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulabilmesi ve tıbbi müdahaleler için çıkarılacak kanunun Anayasada gösterilmiş dayanağını oluşturur. Anayasa m.17/2’de yer alan “ve kanunda yazılı haller dışında” ibaresinin, esas itibariyle Anayasa m.13’de öngörülen “yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” hükmünü karşılamadığı, soyut olup, özel sınırlama sebebi içermediği yönüyle eleştirilebilir. Çünkü temel hak ve hürriyetlere getirilebilecek sınırlamaların ancak kanunla yapılacağına dair bir hüküm Anayasa m.13’de bulunmaktadır. Bu nedenle; “ve kanunda yazılı haller dışında” ibaresini, hemen öncesinde gelen “tıbbi zorunluluklar” kavramından koparmamak ve ayrı değerlendirmemek gerekir. “Tıbbi zorunluluklar” ve “kanunda yazılı haller” birlikte ele alınmalıdır. Şimdiye kadar uygulamaya koyulmuş kanuni düzenlemeler gözönüne alındığında, zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturabileceği ileri sürülen 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun ilgili maddeleri incelenmelidir. Yukarıda yer alan açıklama olağan hukuk düzenine göre yapılmış olup, “Olağanüstü hal yönetimi başlıklı” Anayasa m.119/1’de yer alan “tehlikeli salgın hastalık” gerekçesiyle Cumhurbaşkanı tarafından olağanüstü hal ilan edildiği takdirde, elbette olağanüstü halde geçerli olacak 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine göre süreç yürütülecektir. 2935 sayılı Kanunun tehlikeli salgın hastalıkta alınacak tedbirleri düzenleyen 9. maddesinde aşı ile ilgili bir hüküm olmasa bile, bu istisnai dönemde 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve olağanüstü halin ilan edilmesine yol açan nedenleri ortadan kaldırmak amacıyla çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile zorunlu aşı uygulaması öngörülebilecektir. 2. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu açısından; Umumi Hıfzıssıhha (Genel Kamu Sağlığı) Kanunu’nun 1. maddesinde, halkın sağlığına zarar veren tüm hastalıklardan veya sağlığa zarar veren çeşitli olaylardan korunmasını sağlama ile gelecek nesillerin sağlıklı yetişmesi için gerekenleri yapma görevi devlete yüklenmiştir. Bu amaca ulaşılabilmesi Kanunda, hangi durumlarda hangi önlem ve tedbirlerin alınabileceğinin öngörülmüş olduğuna bakılmalıdır. Kovid-19 açısından bir değerlendirme yapabilmek için 1593 sayılı Kanunun “Memleket dahilinde sari ve salgın hastalıklarla mücadele” başlıklı ikinci bölümünde yer alan hükümler incelenmelidir. Bu bölümün altında düzenlenen ilk maddede (57. maddede) kolera, veba, lekeli humma gibi çeşitli hastalıklar tek tek sayılmış ve devamındaki maddeler doğrultusunda belirli kişilere ihbar yükümlülüğü yüklenmiştir. Kanunun 57. maddesinde sayılan bulaşıcı ve salgın hastalıklara karşı hangi tedbirlerin alınabileceği ise Kanun’un 72. maddesinde düzenlenmektedir. 72. madde, alınabilecek bu tedbirleri yedi bent halinde saymıştır. Bu tedbirler arasında hasta olanların, hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı bulaştırabilecek olanların tespit edilmeleri halinde kendi evlerinde veya tıbbi şartların sağlandığı yerlerde müşahede altına alınabilmesi gibi tedbirler yer almaktadır. Kanununun 72. maddesinin birinci fıkrasının 2. bendinde, hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki getirilebileceği düzenlenmiştir. Bu bentte aşı uygulamasının getirilebileceği öngörülmüş olsa da, bunun Kovid-19 bakımından da uygulama alanı bulup bulamayacağı ayrıca tartışılmalıdır. Tahmin edileceği üzere, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. maddesinde sayılan hastalıklar arasında Kovid-19 virüsü bulunmamaktadır. Ancak Kanunu’nun 64. maddesi[2] dikkate alındığında, 57. maddede sayılan hastalıkların sınırlı sayıda sayılmamış olduğu, başka herhangi bir hastalığın salgın şeklini alması veya böyle bir hastalığın memleketin her yerine veya bir kısmına yayılması halinde öngörülen tedbirlerin, bu hastalık bakımından da uygulanabileceği ifade edilmiştir. Kovid-19; uluslararası boyutlara ulaştığından ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından da pandemi olarak ilan edildiğinden, bu hastalığın salgın haline geldiği tartışmasızdır. 1593 sayılı Kanunun 72. maddesi uyarınca, hasta olanlara veya hastalığa maruz bulunanlara aşı zorunluluğu getirilebilir. Hasta olanlara bu zorunluluğun getirilebileceği açık olmakla birlikte, henüz hasta olmayanlara da bu zorunluluğun getirilip getirilemeyeceği, “hastalığa maruz bulunmak” ifadesinin nasıl anlaşılması gerektiğine göre belirlenmelidir. Türk Dil Kurumu’na göre “maruz bulunmak”; bir olayın veya bir durumun etkisinde bulunmaktır. Kovid-19 virüsünün hızlı bir şekilde yayılması ile hasta sayılarının her geçen gün artması ve hastalığın hızlı yayılma süreci, bozulan kamu düzeni ve esenliği gözönüne alındığında, hastalanmasalar bile Türkiye Cumhuriyeti’nin tüm vatandaşlarının bu virüse maruz kaldığını/bulunduğunu söylemek mümkündür. Sonuç olarak; Anayasanın ilgili hükümleri ile 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda işaret edilen düzenlemeler doğrultusunda, olası bir zorunlu aşı uygulamasının getirilmesi halinde, Anayasaya aykırılığın oluşmayacağı ileri sürülebilir. Belirtmeliyiz ki; Anayasa m.17 kapsamında yapılan müdahalenin kanunilik şartını karşılaması zorunludur, ancak bu kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunla sınırlama ölçütü; sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmektedir[3]. Yeni bir düzenleme getirildiği takdirde; vatandaşlar, uygulanacak olan hukuk kurallarının varlığı ile içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olmuş olacaktır. Bu sebeple, zorunlu aşı uygulaması için yeni bir kanuni düzenleme yapılmasının yerinde olacağı kanaatindeyiz. Zorunlu aşı uygulaması, Cumhurbaşkanı ve Sağlık Bakanlığı tarafından bölgesel veya ulusal düzeyde getirilebilir. Ancak Kovid-19’un yayılma hızı ve taşıdığı riskler dikkate alındığında, bu uygulamanın bölgesel olarak getirilmesinin bir anlamının olmayacağı aşikardır. 3. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi açısından; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları doğrultusunda zorunlu aşı uygulaması, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel hayata ve aile hayatına saygı” başlıklı 8. maddesinin kapsamına girmektedir. Anayasa Mahkemesi, Halime Sare Aysal başvurusunda; özel hayat kavramının geniş bir kavram olduğunu, özel yaşama saygı hakkının koruduğu hukuki yararlardan birisinin de kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı olduğunu açıklamış ve bu kapsamda Anayasa m.17’de yer alan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkının İHAS m.8 açısından özel yaşam hakkı kapsamında korunan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkına karşılık geldiğini açıklamıştır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında; uygulanacak olan tıbbi müdahalenin boyutu fark etmeksizin, her tıbbi uygulamanın fiziksel bütünlük hakkına müdahale teşkil edeceğini açıklamıştır. İHAM Solomakhin v. Ukrayna başvurusunda[4]; tıbbi müdahalenin özel hayata müdahale teşkil ettiğini, ancak olayda bu müdahalenin kanunla öngörüldüğünü ve genel sağlığın korunması için getirildiğini, dolayısıyla hastalığın yayılmasını önlemek için getirilen bu müdahalenin demokratik toplumda gerekli olabileceğini kabul etmiş ve birey karşısında, kamu sağlığının menfaatinin üstün tutulmasının ihlal oluşturmayacağını ifade etmiştir. Belirtmeliyiz ki; Solomakhin v. Ukrayna başvurusunda, başvurucuya tıbbi müdahalede bulunulmadan önce, sağlık görevlileri tarafından kişinin sağlık durumu kontrol edilmiş ve müdahale nedeniyle başvurucuda herhangi bir yan etki gözükmemiştir. Bu bilgiler ışığında İHAM, özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğinde hükmetmiştir. Bununla birlikte; müdahale öncesinde kişinin sağlık durumunun kontrol edilmemesi ve müdahale sonucunda kişinin hayati tehlikeye geçirmesi, sakat kalması veya hayatını kaybetmesi örneğinde, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin hem 8. maddesi ve hem de “Yaşam hakkı” başlıklı 2. maddesi ile getirilen ve yaşama hakkını koruma görevini düzenleyen pozitif yükümlülük, Devlet tarafından ihlal edilmiş olacaktır. İnsan Avrupa Hakları Mahkemesi'nin konuya ilişkin kararları incelendiğinde, zorunlu aşı uygulamaları ile ilgili olarak, kamu sağlığının korunmasındaki menfaate üstünlük tanındığı ve zorunlu aşı müdahalelerinin, yasa uyarınca öngörüldüğü, yani kanunilik unsurunun karşıladığı hallerde, İHAS m.8 kapsamında ihlal oluşturmayacağı anlaşılmaktadır[5]. 4. Sonuç olarak; Bu düzenlemeler ve içtihatlar ışığında zorunlu aşı uygulamasının getirilmesi mümkündür. Prensip, insan vücuduna gereksiz müdahalelerin yapılmaması ve bireyin izni olmaksızın aşı veya tıbbi müdahalenin insana tatbik edilmemesidir. Somut olayda görülen bir zorunluluğun, tehlikeli salgın hastalığın, yani pandeminin ortaya çıktığı durumda, her ne kadar hastalığın tedavisi mümkün olabilse de, bu tedavi sürecinin zor, bazen imkansız ve salgının boyutları sebebiyle tedavi yöntemlerinin yetersiz kaldığı zamanlarda, insan vücudunun virüse karşı bağışıklık kazanabilmesi ve zaman içinde virüsün tümü ile etkisiz hale getirilebilmesi için zorunlu aşı yönteminin kullanılması gerektiği kabul edilmektedir. Kovid-19 hastalığına ve aşıya karşı birçok itirazın gündeme geldiği, sakıncalarının olduğunun iddia edildiği ve bu virüse karşı insanları aşılamanın başka sorunlara yol açabileceği ileri sürülse de, genel kanaatin insanların bu hastalığa karşı aşılanması gerektiği yönünde olduğu söylenebilir. Ancak zorunlu aşı uygulamasının getirilmesi sonrasında hak ihlallerinin ortaya çıkabileceği açıktır. Bu tür ihlallerin önlenebilmesi için, hem tıbbi tedbirler ve hem de zorunlu aşı uygulaması ile sonuçları bakımından daha açık, öngörülebilir ve anlaşılabilir kanuni dayanağa ihtiyaç olduğu görülmektedir. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu uyarınca zorunlu aşı uygulamasının getirilmesi mümkün olsa da, bu uygulamanın nasıl gerçekleşeceği ve aşılama işleminden önce vatandaşların ve vatandaş olmayanların nasıl bir kontrolden geçirileceği bu Kanunda net bir şekilde ortaya koyulmadığı görülmektedir. Bu hususların açıklığa kavuşturulabilmesi için ulaşılabilir, açık ve anlaşılabilir bir düzenlenmenin getirilmesi gerekir. Ayrıca; doğabilecek zararların önlenmesi, bundan kaynaklanan sorumluluklar ve alınması gereken önlemlerle ilgili Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme yapılması, gerekli kararların alınması ve kanunun çıkarılması gerekir. Yaşanan pandemi süreci göstermiştir ki, 06.05.1930 tarihinde yürürlüğe giren 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun gözden geçirilmeli ve güncellenmelidir. Zamanın çok başarılı bir düzenlemesi olan bu Kanun, aradan geçen 90 yıl sonrasında zamanın koşullarına uygun hale getirilmelidir. Bu doğrultula hareket edilirken, hem kanunilik unsuru ve hem de Anayasanın 17. maddesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 2. ve 8. maddeleri gözetilmelidir. İHAM yaşama hakkına ilişkin incelemesinde, devletin pozitif yükümlüğüne uygun davranıp davranmadığını değerlendirirken; yetkililerin fiil ve ihmallerinin iç hukuka uygunluğunu, gerekli araştırma ve çalışmaların yapılıp yapılmadığını ve ulusal karar verme süreçlerini de ele almaktadır[6]. Pandemiden kaynaklanan zorunluluk nedeniyle gerekli testler yapılmadan bu aşı uygulandığı ve aşılamanın yan etkilerinin ortaya çıktığı durumda, Devletin pozitif yükümlülüğünden kaynaklanan sorumluluğu gündeme gelebilecektir. ------------------------------------------------------------ [1] Osman Doğru, Yaşama Hakkı Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru El Kitabı-5, MRK Baskı, Ankara, 2018, s. 41. [2] Madde 64; “57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilana ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır”. Görüleceği üzere, 57. maddede sayılan hastalıkların dışında başka bir hastalık olduğunda da, 1593 sayılı Kanunda gösterilen tedbirlere yine başvurulabilir. Bu nedenle, Kovid-19 bakımından 1593 sayılı Kanunda öngörülen tüm kural ve tedbirler tatbik edilebilir. [3] Anayasa Mahkemesi, Halime Sare Aysal başvurusu, başvuru no; 2013/1789, 11.11.2013. [4] Solomakhin v. Ukrayna başvurusu, başvuru no: 24429/03, 15.3.2012. [5] Olsson v. İsveç başvurusu, başvuru no: 10465/83, 24.03.1998; Solomakhin v. Ukrayna başvurusu, başvuru no: 24429/03, 15.03.2012. [6] Budayeva ve Diğerleri v. Rusya başvurusu, akt; Doğru, a.g.e., s. 133.