Türk Ceza Kanunu'nda rüşvet suçu 252. maddede düzenlenmiştir. Bu maddeye göre rüşvet suçu genel olarak; görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla bir kamu görevlisine veya göstereceği bir kişiye menfaat sağlanması veya ilgili kamu görevlisinin menfaat sağlanması olarak tanımlanmaktadır. Rüşvet almak ve vermek olmak üzere farklı fiillerin öngörüldüğü bu suç faillerin karşılıklı serbest iradeleri örtüştüğünde yani rüşvet anlaşması akdedildiğinde işlenmiş sayılmaktadır.
Rüşvet suçunda Etkin Pişmanlık müessesesi ise TCK'nın 254. maddesinde düzenlenmiştir. TCK 254 şu şekildedir:
(1) (Değişik: 2/7/2012-6352/88 md.) Rüşvet alan kişinin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, rüşvet konusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce durumu yetkili makamlara haber vermesi halinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.
(2) (Değişik: 2/7/2012-6352/88 md.) Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz.
(3) (Değişik: 2/7/2012-6352/88 md.) Rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.
(4) (Ek: 26/6/2009 – 5918/4 md.) Bu madde hükümleri, yabancı kamu görevlilerine rüşvet veren kişilere uygulanmaz.
Bu açıklanan haller söz konusu olduğunda sanıklar hakkında rüşvet suçundan etkin pişmanlık nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilecektir. Esasen bakıldığında kanunumuzun örnek olarak alındığı Alman Ceza Kanunu'nda sadece rüşvet alan yönünden cezasızlık hali öngörülmüş ancak rüşvet veren yönünden öngörülmemiştir. Alman Ceza Kanunu'nunda rüşvet suçu 331 ile 335. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kanunun 331. maddesinin 3. fıkrası "Fail, kendisi tarafından talep edilmiş olmayan bir yararı, vaat ettirir veya alırsa ve yetkili makam, yetkisi çerçevesinde olmak üzere, yararın alınmasına önceden izin vermiş olur veya, fail tarafından gecikmeksizin yapılan ihbar üzerine, yararın alınmasına izin verirse, fail birinci fıkraya göre cezalandırılmaz." şeklindedir. Buna göre kamu görevlisinin söz konusu yararın alınmasına yetkili makam tarafından izin verilmesi, bu suçu oluşturmayacaktır. Bu bakımdan Alman hukukundaki işleyiş hukukumuzdaki işleyişten farklılık göstermektedir.
TCK da rüşvet suçu; kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı işlenen suçlardan kabul edildiğinden dolayı, malvarlığına karşı işlenen suçlarda (hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs, karşılıksız yararlanma) olduğu gibi etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için zararın karşılanması şartının sağlanması gerekmemektedir. Dolayısıyla suçun tamamlanması sonucu tarafların mal varlığında artış meydana gelmesi durumunda etkin pişmanlıktan yararlanmak için suçtan elde edildiği değerlendirilen malvarlığının müsadere edilmesine gerek yoktur. Bu doğrultuda müsadere kararının ayrıca verilmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK döneminde; müsadere kararı verilebilmesi için, mahkûmiyet kararı verilmesi zorunlu olmasına rağmen 5237 sayılı TCK da bu şekilde bir zorunluluğa gerek duyulmamıştır. Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 13.11.2019 tarihli 2019/6671 E. 2019/10659 K. Sayılı ilamında muhalif üyenin karşı oy yazısının gerekçesinde bu konu şu şekilde açıklanmıştır; " 765 sayılı TCK'nın 36. maddesindeki "Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartiyle mahkemece zabıt ve müsadere olunur." şeklindeki hüküm uyarınca bu Kanun kapsamında müsadere kararı verilebilmesi için mahkumiyetin zorunlu olduğu, ancak 5237 sayılı TCK'nın eşya müsaderesini düzenleyen 54. maddesindeki "İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur." biçimindeki hüküm ile kazanç müsaderesini düzenleyen 55. maddesindeki "Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir." şeklindeki hükme göre 5237 sayılı TCK kapsamında müsadere kararı verilebilmesi için mahkumiyetin zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim; ön ödeme, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, etkin pişmanlık, özel af, şahsi cezasızlık halleri ve karşılıklı hakaret hallerinde mahkûmiyet hükmü kurulamamasına rağmen müsadere kararı vermek mümkündür. CMK'nın 256/1. maddesinde yer alan "Müsadere kararı verilmesi gereken hâllerde, kamu davası açılmamış veya kamu davası açılmış olup da esasla beraber bir karar verilmemişse; karar verilmesi için, Cumhuriyet savcısı veya katılan, davayı görmeye yetkili mahkemeye başvurabilir." şeklindeki düzenleme Kanunun müsadere için mahkûmiyet kararının varlığını aramadığı gibi kamu davası açılmayan hallerde dahi müsaderenin mümkün olduğunu hüküm altına almıştır. CMK 256. maddede usulü gösterilen müsadere bizatihi yasak eşya ile ilgili değildir. Zira, bizatihi yasak olan eşya ile ilgili müsadere usulü CMK'nın 259. maddesinde düzenlenmiştir. "
RÜŞVET SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIKTAN YARARLANAN SANIĞIN TÜM TAŞINMAZLARININ MÜSADERE EDİLMESİ MÜLKİYET HAKKININ İHLAL EDİLMESİ SONUCUNU DOĞURUR MU?
Öncelikle belirtmeliyiz ki; bu hususta AİHM ile Yargıtay kararları taban tabana ters düşmektedir. Şöyle ki; AİHM ihlal tespiti yaparken tarafların kısa sürede yasal gelirle elde edilmesi mümkün olmayacak kadar çok malvarlığının elde edilmiş olup olmaması kriterini göz önünde bulundurulmaktadır. Mahkeme, 26/06/2018 tarihli TELBİS ve VİZİTEU/ROMANYA kararına konu olayda; başvurucuların Romanya’da devlet hastanesinde doktor olarak çalışan S.T.’nin eşi, kızı ve yeğeni olduğu yargılamada S.T.’nin görevini icra ederken 291 kez rüşvet aldığı tespit edilmiş ve bu kapsamda başvuranların birtakım malvarlıklarına el konulmuştur. Yapılan yargılama sonucunda S.T. Rüşvet suçundan suçlu bulunmuş ve soruşturma aşamasında el konulan malvarlıklarının müsaderesine karar verilmiştir. Başvuranlar haklarında bir mahkûmiyet kararı olmaksızın mülklerinin müsadere edilmesinden ve S.T. hakkında yapılan yargılamaya kendilerinin müdahil olarak eklenmediklerinden hareketle mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedirler. Mahkeme burada yine önceki içtihatlarına da atıf yaparak yolsuzluk, kara para aklama ve uyuşturucu suçları gibi ciddi cezai suçlarla bağlantılı mülklerin, önceden cezai bir mahkûmiyet olmaksızın müsadere edilmesini teşvik eden ortak Avrupa ve hatta evrensel yasal standartların mevcut olduğunu gözlemlemiştir. Bununla birlikte, müsaderenin yalnızca doğrudan suç işleyen kişilere değil, aynı zamanda suçtan elde edilen malvarlığının yasal kökenini gizlemek amacıyla iyi niyet olmaksızın bu mülklerin mülkiyetini elde etmiş olan üçüncü kişilere de uygulanabileceğini ifade etmiştir. Mahkeme S.T. ile ilgili ceza yargılamasına başvuranların kendilerinin müdahil olabileceklerini, iç hukuktaki yasal düzenlemenin buna engel olmadığını ve başvuranları resen dahil etme gibi bir durumun da söz konusu olmadığını belirtmiştir. S.T. hakkındaki yargılamada müsadere edilen mülklerin başvuranlara ait olduğu makul bir şekilde ortaya konulamadığı gibi başvuranların yasal olarak o denli bir mülkü elde etme olanaklarının olmadığı ve haricen bir gelirlerinin de bulunmadığı tespit edilmiştir. En nihayetinde Mahkeme müdahalenin keyfilik barındırmadığını, yerel mahkemeler tarafından, söz konusu varlıkların yasa dışı kökenli olma ihtimalinin yüksek olması ve başvuranların bunun aksini kanıtlayamamalarından hareketle müdahalenin orantılı olduğunu belirterek mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. AİHM bu kararında geniş kapsamlı bir müsadere işleminin uygulanması noktasında kamu hizmetinde yolsuzlukların önlenmesi ve ortadan kaldırılmasının önemini ortaya koymuş ve kamu düzeni vurgusu yapmıştır.
AİHM'in bu kararı, mahkemenin devletlerin varsayımlara dayanarak el koyma ya da müsadere uygulamasını makul gördüğüne işaret etmekteyken Yargıtay aksine, sanığın malvarlığının kaynağına ilişkin makul ve ikna edici bir açıklama yapamamasından hareketle müsadere edilmesinin hukuka aykırı olduğu yönünde kararlar vermektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 10/02/2022 tarihli 2020/103 E. 2022/83 K. Sayılı ilamında; " Sanığın, malvarlığını kanuna veya genel ahlaka uygun olarak edindiğini veya yaptığı harcamaların sosyal yaşantısına uygun olduğunu ispat etmesi gerektiği anlaşılmakta ise de ispat yükünün sanığa bırakılmasının ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu, ceza muhakemesi hukuku açısından muhakemeye katılan hiçbir tarafa ispat külfeti yüklenmediği, ceza muhakemesinin amacının maddi gerçeğe ulaşmak olduğu ve bu amaç doğrultusunda mahkemenin re'sen yapacağı araştırmanın neticesinde toplanacak deliller değerlendirilerek bir sonuca ulaşılması gerektiği, ,,,, 3628 sayılı Kanun'un 4. maddesinde sanığa yüklenen ispat külfetinin sanığın gelirleri ve giderlerinin hangi kalemlerden oluştuğu hususunda adli makamlara bildirimde bulunmasından ibaret olduğu, sanığın haksız mal edinmediğinin, itham edildiği suçu işlemediğinin ispatı noktasında sanığa bir külfetin yüklenemeyeceği, sanığın gelirlerini oluşturan kalemleri bildirmesinden sonra maddi gerçeğin ortaya çıkartılması adına sanık tarafından bildirilen gelirlerin ve giderlerin doğruluğunun denetimi ile malların kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlanıp sağlanmadığı veya ilgilinin yaptığı harcamalardaki artışların sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olup olmadığı hususlarının denetiminin mahkeme tarafından yapılacağı, sanığa yüklenen ispat külfetinin, mahkemenin gerekli araştırmayı resen yapma görevini ortadan kaldırmayacağı kabul edilmelidir. "
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17/01/2019 tarihli 2014/284 E. 2019/19 K. Sayılı ilamında; " Mahkemece, sanığın gelirlerinin nelerden oluştuğuna yönelik olarak dosyaya sunduğu (makbuzlar, tapu kayıtları, dekontlar, hesap dökümleri, ekstreler, vekaletname, bordrolar, bildirimler, formlar, bilgi notları, tablolar, listeler ve araç tescil belgeleri vb.) tüm bilgi ve belgeler ile sanığın savunmasında belirttiği gelirlerine ait kaynaklara ilişkin araştırma yapılarak, sunulan belgelerin ve savunulan malvarlığı kaynaklarının doğruluğunun denetlenmesi, özellikle sanığın her yıl düzenli fındık geliri olup olmadığı hususunun mahallince araştırılması, yapılan araştırmalar sırasında tesadüfen öğrenilen sanığa ait gelir ve giderlere ilişkin bilgilerin tespiti ve denetimi sağlandıktan sonra malvarlığının Kanun'a veya genel ahlaka uygun olarak sağlanıp sağlanmadığının veya geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar yapılıp yapılmadığı hususlarının resen araştırılması sonucu elde edilen bilgilerle birlikte yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan niteliklere sahip bilirkişi heyetine inceleme yaptırılması gerektiğinden hareketle "
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 27/05/2021 tarihli 2019/11114 E. 2021/4477 K. Sayılı ilamında; " sanığın malvarlığına dahil edildiğinin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya konulması bakımından; sanığın hesabına yatırılan ve örgüte ait olduğu kabul edilen paraların sanık tarafından çekilip çekilmediğinin gerekirse banka evrakları üzerinde imza incelemesi de yaptırılmak suretiyle saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde müsadere kararı verilmesi "
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2019/5397 E. 2020/5512 K. Sayılı ilamında; " sanıklar ve müdafilerinin bu varlıkların kaynağına ilişkin ayrıntılı bir açıklama yapamadıklarının tespit ve kabul edilmiş olmasına göre; 2015 yılı itibarıyla hesaplarda bulunan ve müsadere edilen paraların, örgüte ait olduğu kabul edilen paralarla ilgili 2014 yılındaki işlemlerle olan bağlantısının araştırılıp bilirkişiden alınacak ek rapor ile tespit edilmesinden sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde müsadere kararı verilmesi "
SONUÇ OLARAK; kararlardan anlaşıldığı kadarıyla Yargıtay, değerlendirme yaparken yargı organlarının objektif bakış açısına dayanan keyfiyetten uzak hükümler tesis etmesini amaçlamaktadır. Ancak bunu yaparken " suç geliri " (proceeds of crime) veya " kara para " (dirty money) olarak adlandırılan metanın, serbest dolaşıma sokulmasının başka suçların işlenmesine de sebebiyet verebileceği unutulmamalıdır. Aksi halde dengenin bozulması, suç gelirleriyle mücadele için uluslararası iş birliği ve ülke mevzuatlarının uyumlaştırılmasına yönelik uluslararası girişim ve anlaşmaların çiğnenmesine yol açacaktır. Diğer taraftan malvarlığının ne kadarının rüşvetten ne kadarının rüşvet dışı gelirlerden oluştuğu hususunda yaptırılacak bilirkişi incelemesi son derece titizlik ve hassasiyet gerektirmektedir. Ayrıca el koyma tarihinde menfaatin ulaşacağı değerle suçun işlendiği sıradaki menfaatin değerini oranlamak ve hesaplamak bir hayli zordur. Bunun da ötesinde rüşvetten elde edilen menfaati gizlemek amacıyla rüşvetten sonra ardıl suç (ikincil suç) olarak adlandırılan ekonomik suçların işlenmesi varsayımında bu tespit neredeyse imkânsız hale gelmektedir. Bu da mevcut görüşün geliştirilmeye muhtaç olduğu tezini güçlendirmektedir.
Av. Mehmet KOÇKAVAK