1) Cezanın Ertelenmesi ile ‘Affın’ farkları; süreç kanunu açısından inceleme
İlk olarak süreç kanununun hukuki niteliği değerlendirilmelidir. Süreç kanununun lafzı incelendiğinde kanunun, cezanın ertelenmesi (TCK m.51) müessesesi üzerine inşa edildiği görülmektedir. Şu kadar ki, söz konusu kanun, TCK m. 51’in özel görünüş biçimine benzemektedir. Sonraki kanun öncekini ilga eder ilkesi (lex posterior derogat legi priori) gereği TCK’deki düzenleme ile süreç kanunu arasında birçok farklılık bulunması, kanun koyucunun erteleme müessesine yeni bir bakış açısı getirdiğini ortaya koyar. Kaldı ki eldeki kanun, eski ceza kanunlarını ilga da etmemiş, eski rejimlere göre özel konumda olan yeni bir infaz rejimi yaratmıştır. Bu durumda eski rejimleri lex generalis (genel hüküm), yeni rejimi ise lex specialis (özel hüküm) olarak düşünmek daha isabetlidir. Bu sebeple kimi hususlar tabi ki aynıdır örneğin cezaların belirli süreler için ertelenmesi, verilen cezanın erteleme süresi sonunda infaz edilmiş sayılması, kişinin erteleme süresi içerisinde başka bir suç işlememe yükümlülüğü (süreç kanununda ‘terör’ suçu olarak belirtilmiştir) süreç kanunundaki ‘erteleme’ müessesinin TCK m. 51 anlamında bir erteleme olduğunu ortaya koyar.
Süreç kanununun niteliğini bu sebeple ‘af’ olarak nitelendirmek birçok açıdan hatalıdır. Şöyle ki;
Erteleme süresi içerisinde kişi suç işleyemez. Yeni suçun işlenmesi halinde hem ertelenen cezanın ertelemesi ortadan kalkar hem de son işlenen suç için ayrı bir dava açılır (TCK m.51/7, süreç kanunu m.5/2, 6/4). Hal böyle olunca kişi hem eski hem yeni suçundan yani iki farklı suçtan cezalandırmaya tabi tutulur. Eğer bu kanun bir ‘af’ kanunu olsaydı, kişi sadece yeni işlediği suç için cezalandırılırdı. Genel af halinde ise kişinin yeni suçu tekerrüre dahi esas alınamazdı çünkü genel af ile ‘hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar.’( TCK m.65/1).
Yukarıdaki iddiaya cevap olarak ise süreç kanununun bir ‘koşullu af’ olduğu öne sürülmüştür. AYM’ye göre af, koşullu yapılabilir. Mahkemeye göre ‘Anayasa koyucu, Anayasa’nın 87. maddesinde TBMM’nin genel ve özel af ilânına karar verme yetkisini bu af türlerinin koşullu veya koşulsuz olması yönünden sınırlandırmamıştır. Bu itibarla TBMM’nin aftan yararlanmayı koşula bağlamasının önünde anayasal bir engel bulunmamaktadır.’ (AYM, E.2020/44, K.2020/41, 17/7/2020, § 21)
Özel af içinse mahkeme başka bir içtihadında ‘müebbet ağır hapis cezasına veya şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenlerin ya da aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim öngörülmesi, ikinci paragrafında da, birinci paragraf hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi dolmuş olanların belirli bir süre suç işlememe (bozucu infisahi) koşuluna bağlanması, getirilen düzenlemenin toplu ve şartlı özel af niteliğinde olduğunu göstermektedir.’şeklinde belirtmiştir. (AYM, E.2002/99, K.2002/51, 28/5/2002)
Burada ayırt edilmesi gereken iki husus vardır. Süreç kanunu, hiçbir cezadan ‘indirim’ veya cezanın infazını tamamen ortadan kaldırma gibi bir düzenleme içermemektedir. Yeni kanuna göre yapılan, kişinin aldığı cezaya bakılmadan1, salt suç tipi üzerinden bir değerlendirme ile ‘erteleme’ kararı vermektir. Hangi suçun kaç yıl ile cezasının indirildiği veya hangi suçun infazının tamamen ‘ortadan kalktığına’ dair hiçbir hüküm yoktur. Diğer husus ise verilen örnekte kişinin cezası infaz edilmiş de ‘sayılmamaktadır’, infaz süresi kanun ile 'indirilmektedir’, kişi zaten kalan cezasının infazını ‘tamamladığı’ için tahliye olmuştur. Eldeki kanunda ise hükümlüler, öngörülen erteleme süresinin sonunda cezalarını ‘infaz etmiş’ sayılırlar (m. 6/4). Dolayısıyla cezayı 'infaz etmiş olma' hali AYM kararındaki kanunda2 en başta, süreç kanununda ise en sondadır. İlkindeki denetim süresi ise sadece kişinin iyi halli kalması için bir caydırma aracıdır.
Anayasa mahkemesi verilen ilk kararında bu tür düzenlemelerde asıl dikkat edilmesi gereken hususun kanunun neyi değiştirdiğini, hedef aldığını vurgulamıştır. Mahkemeye göre ‘Her ne şekilde adlandırılmış olursa olsun cezanın infazıyla bağlantılı bir düzenlemenin özel af niteliğinde olup olmadığı konusunda tespit edilmesi gereken temel husus düzenlemenin gerçekte cezanın kendisini mi etkilediği yoksa cezanın infaz şeklini mi belirlediğidir. Buna göre eğer düzenleme suç ve cezanın kapsamına ilişkin olarak cezanın ortadan kaldırılmasını, azaltılmasını veya türünü değiştirmek suretiyle hafifletilmesini öngörüyorsa bunun bir özel af düzenlemesi, suç ve cezanın kapsamına yönelik olmayıp sadece cezanın infaz şeklini düzenlemeye yönelik ise bunun bir infaz düzenlemesi olduğu söylenebilir. (AYM, E.2020/44, K.2020/41, 17/7/2020, § 24)
Mahkemeye göre cezanın ‘kendisinin’ etkilendiği durumlar özel af olarak görülebilir. Süreç kanunu ise hiçbir cezanın ‘kendisini’ etkilememektedir, sadece cezanın infaz biçimini ele almaktadır. Cezaların ertelenmesi, kişinin cezasının hafifletilmediği, indirilmediğini veya ortadan kaldırılmadığını anlamına gelir. Gerçekleşen hukuki işlem sadece, cezaya dokunmaksızın, hükümlülerin infazının ertelenmesidir. Bu sebeple bu kanuna özel af demek isabetli değildir.
2) Memnu hakların iadesi sorunu
A) Adli sicil kanunu ile süreç kanunu arasındaki farklar
Adli sicil kanununda memnu hakların iadesi için oldukça farklı bir sistem öngörülmüş, süreç kanununda ise daha hızlı fakat kendine özgün bir yol belirlenmiş. Adli sicil kanuna göre özel affa uğramış bir kişi örneğin 10 sene hapis cezasına çarptırılmışsa, memnu hakların iadesi talebinde bulunabilmesi için hükmün kesinleştiği tarihten itibaren 13 sene geçmiş olması gereklidir (5352 13/A-2) Bu hesapla 2020 yılında hüküm giymiş bir kişi ancak 2033 yılında memnu hakların iadesi talebinde bulunabilir. Süreç kanununa göre ise kişinin serbest bırakıldığı tarih esas alınıp üstüne süre eklenmesi ile başvuru tarihi bulunur. Verilen örnekte kişi 2026 yılında serbest bırakılırsa üzerine 2 yıl daha eklenecek ve 2028’de memnu hakların iadesi yolu açılacaktır (m.7/4-b). Verilen örnekte kişi ‘özel af’ için öngörülen sürenin 5 sene öncesinde memnu haklarını kazanabilecektir. Fakat asıl fark süreler değildir, zamanlamadır. ‘Özel af’ ile serbest kalan bir kişi, ne zaman serbest bırakıldığına bakılmaksızın cezasının infazının bittiği yıla 3 sene daha ekleyip bir başvuruda bulunması gerekecektir. Yani cezasının yılı dolmadan kişi başvuruda bulunamayacaktır. Süreç kanununda ise gösterildiği üzere kişinin cezasının dolduğu yıl geçmeden yıllar önce bile memnu hakların iadesi yoluna kavuşabilir.
Bir başka fark ise Adli sicil kanununa göre memnu hakların geri verilmesi için, hükümlünün veya vekilinin talebi üzerine, hükmü veren mahkemenin veya hükümlünün ikametgâhının bulunduğu yerdeki aynı derecedeki mahkemenin karar vermesi gerekir (m.13/A-3) iken süreç kanununda görevli merci infaz hakimliğidir (m. 7/4-b). Dolayısıyla memnu hakların iadesine adli sicil kanununa göre yeri geldiğinde asliye ve ağır ceza mahkemeleri bakacak iken süreç kanununda görevli hakimlik infaz hakimliğidir. Kaldı ki adli sicil kanununda başvurucu, memnu hakların sahibi iken süreç kanununda başvurucu ‘kurul’dur.
Hakimlerin karar vermede uygulayacağı usuller de iki kanunda farklıdır. Adli sicil kanununa göre ‘Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması’ gerekir (13/A-1,b). Süreç kanununda ise tartışmalı şekilde hakimin hangi kriterlere göre karar vereceği belirtilmemiştir. Bu eksiklik ciddi bir sorun olarak eleştirilebilse de süreç kanununun, özel affın sonucu uygulanacak adli sicil kanunu ile hukuki gerçekliğinin aynı olmadığını tekrar ortaya koymuştur.
Bunca esaslı fark, süreç kanunu ile özel af sonucu uygulanan adli sicil kanunun birbirine benzemez iki ayrı sistem kurduğunu gösterir. Biri diğerinin özel hükmü değildir çünkü ortada geri verilenin memnu haklar olması haricinde hiçbir benzerlik yoktur. Hesaplama sistemleri farklıdır ve görevli mahkemeler de farklıdır. Başvuru usulü farklıdır, yargılamada uygulanacak kriterler farklıdır. Dolayısıyla bu açıdan dahi süreç kanununu ‘af’ kanunu olarak nitelendirmek isabetli değildir.
B) Memnu hakların iadesinin ‘Af’ müessesi ve Süreç kanunu ile ilişkisi
Memnu hakların iadesinin etkisini, süreç kanununda iki şekilde ele almak gerekmektedir. İlk olarak genel affa değinmekte fayda vardır. Genel affın en önemli ayırt edici özelliği af sonucu, hükmolunan cezaların bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkmasıdır. Bu, kişinin adli sicilinin temizlenmesi ve yasaklı tüm haklarına geri kavuşması anlamına gelir. Süreç kanununda ise kanundan faydalanan kişilerin bahsedilen hukuki statüye kavuşacakları garanti edilmemiştir. Kanuna göre infaz hakimliği, hakların iadesi konusunda karar verir. Dolayısıyla kişinin memnu haklarına kavuşacağı garanti altında değildir. Bu kanun ile tahliye edilen fakat gerekli başvuruya rağmen memnu hakları iade edilmeyen bir kişinin durumunda bu kanunu genel af olarak nitelemek hukuki açıdan garabettir. Kanuna göre bu senaryo elbette ki mümkündür. Kaldı ki tek sorun memnu hakların iadesi de değildir. Adli sicil kaydının silinerek hükmün arşive kaldırılacağına dair süreç kanununda hiçbir ibare yoktur. Oysa genel af halinde kişinin adli sicil kaydı silinmelidir.3 Eldeki kanuna göre ise bu gerçekleşmeyecektir. Tüm bu nedenlerden ötürü hükmolunan cezanın bütün neticelerinin ortadan kalktığı iddia edilemez.
Peki özel af için ne denilebilir? Özel af halinde ‘Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunlukları, özel affa rağmen etkisini devam ettirir.‘ ( TCK m.65/3). Dolayısıyla yukarıdaki örnekte kişi memnu haklarını geri alamayan kişi bu açıdan özel affın bu şartını taşımış gibi gözükebilir. Peki diğer ihtimal gerçekleştiğinde yani tahliye olan kişi memnu haklarını geri aldığında ne olacaktır? Özel affa göre bu kişinin hak yoksunlukları devam etmesi gereklidir fakat kişi bu hakları geri alabilmiştir. Bu sefer de yukarıdaki örneğin tersine çevrildiği durumda kanun özel af olarak nitelendirilemez.
3) Devlet cezalandırma yetkisinden vazgeçmemektedir
Taslak metnin 3/1 maddesine göre ‘Erteleme süresi içinde dava zamanaşımı işlemez’. Aynı zamanda ‘Bu suçlarla ilgili dosya ve suçun ispatına yarayan deliller, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren erteleme süresince muhafaza edilir.’ Affedilen ‘suçların’ delilleri neden muhafaza edilmeye devam edilir? Kanuna göre 10 yıla varan erteleme süresi içerisinde, dosyaların tekrar açılması durumunda eldeki deliller sanıklar aleyhine kullanılabilecektir. Kanunun bu tutumuna bile bakılarak mevcut düzenlemeye ‘af’ demek nasıl bir tutarlılıktır? Özellikle ‘genel af’ ile tüm hüküm ve sonuçları kalkmış bir dosyanın delillerinin halen muhafaza edilmesinin mantığını ‘hukukçular’ nasıl izah edecektir?
Davanın affa uğramış olması ise dava zamanaşımını kesen/durduran bir unsur değildir. TCK m.51’de öngörülen erteleme müessesi de esasen dava zamanaşımını kesen/durduran bir düzenleme değildir. Fakat bu kanun TCK m.51’in özel hükmü niteliğinde olduğu için kanun kapsamındaki suçlarda erteleme kararının zamanaşımını durduracağı düzenlenebilir. TCK
m.51 kapsamındaki ertelemenin, kural olarak, iki yıl veya daha az süreli hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde uygulanabildiği de göz önüne alındığında ve azami denetim süresinin 3 yıl olduğu gözetildiğinde, zamanaşımına dair kanun koyucunun bir hüküm getirme ihtiyacı gözetmediği düşünülebilir. Dahası kanun koyucunun bu husus aklına dahi gelmemiş olabilir. Fakat yeni kanunla özel hüküm niteliğindeki erteleme rejimi, müebbet hapis cezalarını dahi kapsadığı için ve aynı zamanda erteleme süresi 10 yılı bulabildiği için zamanaşımını durduran bir hüküm konulmuştur. Dolayısıyla kanunun amacı herhangi bir şekilde ‘suçları’ ‘affa’ uğratmak değil, cezanın infazını ertelemektir.
4) Erteleme Kararını ve Memnu Hakların İadesi Hakkında karar veren Yargıdır, ‘Affı’ çıkaran ise Yasama ve Yürütmedir.
Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise genel ve özel af ilanına karar vermek meclisin görevidir (Any m.87). CB’de özel affa karar verebilir (Any. m.104). Af, yürütme ve yasamanın verdiği bir karar iken eldeki kanuna göre karar yargı eliyle verilir. Affın yargısal sonuçlar doğurmasına rağmen bir yargı işlemi değil, yasama ve yürütme işlemi olduğuna da değinilmiştir.4 Eldeki kanunda ise erteleme kararını meclis veya CB değil, dosyaya bakan hakim/ savcı veya kesin hüküm halinde infaz hakimi verir (m 3/2, 6/1).
Bu noktada erteleme kararı için yargı mercilerinin takdir yetkisi olmadığı, koşulları oluşursa erteleme kararın verilmesinin zorunlu olduğundan gerektiğinden bahisle asıl işlemin yargı tarafından yapılmadığını iddia etmek de isabetli değildir. Örnek olarak Ceza soruşturmalarında savcılıkların soruşturma yükümlülüklerinin bulunması ( CMK m.160) veya ceza hukukunda düzenlenen suçların birçoğunda devlet için cezalandırma zorunluluğunun bulunması durumlarında da yargı makamlarının takdir yetkisi yoktur. Ceza ve Muhakeme kanunu özellikle devletin cezalandırma yükümlülüğünden kaçamaması için söz konusu kanunlara amir hükümler yerleştirmiştir. O halde elinde yeterli delil bulunan bir cumhuriyet savcısının iddianame düzenleyip mahkemeye sunması ve mahkemenin de gerekli kovuşturmayı yürütmesi halinde ortada bir yargısal işlem yoktur, bu bir yasama işlemidir denilebilir mi ?
Süreç kanunu da buna benzer bir düzenlemedir, erteleme kararı verilmesi noktasında yargı makamlarının ‘takdiri’ olmasa da dosyadaki koşulların varlığını değerlendiren ve kararı veren yargı makamlarıdır. En önemlisi ise ‘eksik’ görülen takdir yetkisi zaten memnu hakların iadesi usulünde mevcuttur. Kanunun lafzında infaz hakiminin talep halinde kesin olarak olumlu karar vermesini gerektiren hiçbir ibare yoktur; anlaşıldığı kadarıyla infaz hakimi kendi takdiri ile bir sonuca ulaşacaktır. Memnu hakların iade edilmediği durumda bunun bir genel af, iade edildiği durumda ise bunun bir özel af olmayacağı ise izah edilmiştir.
5) ‘Düşme’ veya ‘KYOK’kararı bir af düzenlemesinin sonucu mudur ?
Kanunun 5/2. Maddesine göre derdest dosyalarda ‘Belirtilen süre suç işlenmeksizin geçirildiği takdirde kovuşturma yapılmasına yer olmadığı veya düşme karan verilir’.
Düşme kararı genel af halinde verilir. Özel af halinde verilmez. Fakat burada ayırt edici husus her düşme kararı verilen dosyanın affa uğrayıp uğramadığıdır. Bu noktada HAGB rejimi önemli bir örnek teşkil eder. 5271 sayılı kanunun 231/10. Maddesine göre ‘Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.’ Mantık açısından süreç kanunu ile HAGB rejimi arasında benzerlikler vardır. İlkinde ‘erteleme’ ikincisinde ise ‘denetim’ süresi öngörülmüştür fakat kovuşturma evresindeki bir dosyanın sonucu her iki kanuna göre ‘düşme’ olacaktır. Dolayısıyla bu kanunu HAGB rejimine benzetmek, ‘affa’ benzetmekten daha isabetli görünmektedir.
Soruşturma aşamasında ise aslında CMK 171/2,3 maddeler zaten kamu davasının ertelenmesi rejimini düzenlemiştir. Süreç kanunu ile CMK’de düzenlenen teknik detaylar elbetteki farklıdır fakat izah edildiği üzere yeni kanun, eski kanunun özel hükmüdür. Aynı maddenin 4. fıkrasına göre ‘Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu davası açılır. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez.’ Görüleceği üzere süreç kanunu ile hali hazırdaki CMK maddeleri zaten ortak/ paralel hükümler içermektedir. Süreç kanununda da erteleme süresi içerisinde dava zamanaşımı işlemez (m. 3/1), tekrar ‘terör’ suçu işlenmesi halinde kamu davası açılır (m. 5/2).
Sonuç olarak süreç kanununu bir ‘af’ yasası olduğunu iddia edenler şu sorulara cevap vermelidir; HAGB rejimi aynı gerekçe ile neden bir ‘af’ rejimi değildir? Cezanın ve soruşturmanın ertelenmesi rejimleri neden ‘af’ düzenlemeleri sayılmazlar? Kişinin hapse girmemesi ve bunun sonucunda cezasının infaz edilmiş sayılması veya dava hakkında düşme kararı verilmesi veya KYOK verilmesi bir ‘af’ ise CMK ve TCK sistemlerindeki diğer düzenlemeleri 'Af'tan ayıran farklılık nelerdir?
Bir başlangıç olarak tüm eksikliklerine rağmen olumlu gördüğüm bu kanunun ülkemize barışı getirmesi dileğiyle.
Av. Sait Bager MERVAN
-----
1 Kişinin mahkum olduğu ceza miktarına sadece erteleme süresini belirlemek için bakılır. Ayrıca kasten öldürme suçu ve 2005 yılından önce işlenen müebbet ve ağırlaştırılmış müebbet cezaları kanun kapsamının dışındadır.
2 4616 sayılı kanun.
3 5352 sayılı kanun madde 9 /1 ‘Adlî sicildeki bilgiler; d) Genel af, Halinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınır’
4 Fatih Selami Mahmutoğlu and Serra Karadeniz, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi (2nd edn, Beta Basım Yayım 2021) sayfa 1528.