TESLİMDEN ÖNCE İNŞAATIN AYIPLI VEYA SÖZLEŞMEYE AYKIRI OLACAĞININ ANLAŞILMASI (TBK M. 473 F.2)

I. GENEL OLARAK

İnşaatın ayıpsız, eksiksiz, sözleşmeye aykırı olmadan teslim borcunun temelini tüm sözleşmelerde olduğu gibi TMK madde 2, doğruluk ve dürüstlük kuralı oluşturmaktadır. TMK m.2 çerçevesinde yüklenicinin borca aykırı davranışı nedeniyle Kanun koyucu iş sahibini TBK m. 473 f.2 ile koruma altına almıştır.

İnşaat tamamlanmış olmadan, teslim ve tesellüm, ayıba karşı güvenceden doğan hakların ve taleplerin kullanılması mümkün değildir[1]. İş sahibi, yüklenicinin ayıp sebebiyle sorumluluğuna TBK m. 474-478 hükümlerine ancak inşaatın tamamlanmış ve kendisine teslim edilmiş olması şartıyla başvurabilecektir. Ancak inşaatın tamamlanmadan ayıp ya da sözleşmeye aykırı olacağının anlaşılması halinde, iş sahibinin inşaata müdahale etmesi, hem kendisi açısından hem de yüklenici açısından daha ekonomik ve mevzuata uygun bir eserin meydana getirilebilmesi açısından önemlidir. Zira eserin tamamlanması halinde, yüklenicinin ayıptan sorumluluğu gereğince iş sahibinin dönme seçimlik hakkını kullanması, inşaat gibi yüksek maliyetli bir sektörde yüklenicinin zararına, hatta iflas etmesine dahi sebebiyet verebilecek mahiyettedir. İşte bu sebeple Kanun koyucu hem yüklenicinin menfaatini hem de iş sahibinin menfaatlerini gözeterek, inşaat tamamlanmadan önce, iş sahibine inşaata müdahale hakkı tanıyarak sözleşmeyi her iki tarafın lehine olabilecek şekilde, ayakta tutmaya çalışmıştır.

II. TBK 473 F.2’NİN HUKUKİ NİTELİĞİ

TBK m.473 f.2 hükmü, yüklenicinin eseri iyileştirme ya da tamamlama borcunun yerini, bu işlerin başkası tarafından yapılmasından kaynaklanan masrafları ödeme borcunun alması sonucunu doğuran bir düzenlemedir[2]. Nitekim iş sahibinin yükleniciye göndermiş olduğu, ayıbın ve sözleşmeye aykırılığın giderilmesi, aksi halde işin üçüncü kişiye bırakılacağı ihtarına rağmen, yüklenici ihtara uymazsa tüm masrafları yükleniciye ait olmak şartıyla eserin tamamlanması üçüncü kişiye bırakılabilecektir.

III. TBK 473 f.2’NİN ŞARTLARI

1. Eserin Ayıplı Veya Sözleşmeye Aykırı Olacağının Açıkça Görülmesi

Şartların ilki eserin ayıplı ya da sözleşmeye aykırı olacağının açıkça görülmesi gerektiğidir. Örneğin, yapılmakta olan inşaatta eksik demir kullanılması, projeye aykırı inşaat yapılmaya başlanması böyledir[3].

2. Yüklenicinin Kusurlu Olması

Diğer şart ise yüklenicinin kusurlu olma şartıdır. İşsahibinin tüm masraflar yüklenciye ait olmak üzere, işi üçüncü kişiye yaptırabilmesi için eserin ileride tamamlandığında ayıplı ya da sözleşmeye aykırı olmasının, yüklenicinin kusurundan kaynaklanması gerekmektedir. Öğretide yüklenicinin riziko alanına giren durumlarda da yüklenicinin kusurlu olacağını savunan görüşler vardır[4]. Kanatimizce m. 473 f.2 hem yükleniciyi hem de iş sahibini koruma altına almaktadır. İleride inşaat tamamlandığında, aşırı bir masrafın önüne geçilmesi, eserin sözleşmeye, mevzuata uygun tamamlanması her iki tarafın da yararınadır. Her iki tarafın menfaatine olan hükmün her iki tarafta dikkate alınarak, her iki tarafın menfaati korunarak yorumlanması gerekmektedir. Yüklenici, hem TTK’da hem de TBK’da eser sözleşmeleri için getirilen özel hüküm gereğince basiretli bir tacirdir. Bu sebeple yüklenicinin riziko alanına giren kusurlarda da sorumlu tutulması gerekmektedir. Ancak iş sahibinin de kusurdan sorumlu olduğu durumlarda kusur oranına göre yüklenici, üçüncü kişiye ödeyeceği masraftan indirim talebinde bulunabilmelidir.

3. İşsahibinin Yükleniciye Uygun Bir Süre Vermesi

Üçüncü şart, ileride eserin ayıplı ya da sözleşmeye aykırı bir şekilde tamamlanmasının önüne geçebilmek amacıyla işsahibinin yükleniciye uygun bir süre verme şartıdır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, bu ek sürenin vadeyi ileri atmayacağıdır[5]. Yüklenici kendisine verilen süre içerisinde ileride inşaat tamamlandığında kesin olarak ortaya çıkacak ayıbın veya sözleşmeye aykırılığın giderilmesini sağlayacaktır. Eseri sözleşmede belirtilen vadeye yetiştirecektir. Örneğin taraflar arasında balkon yapılmayacağı konusunda anlaşılmış ve yapı ruhsatı da alınmıştır. Buna rağmen yüklenici bağımsız bölüme, sözleşmeye ve yapı ruhsatına aykırı şekilde balkon eklemiş ise vadeye kadar balkon yıkılacak, hasarlar giderilecektir.

Ancak yüklenici verilen süreyi verimsiz geçirirse, iş sahibinin kendisine göndermiş olduğu ihtarda belirtildiği üzere, tüm masraflar yükleniciye ait olmak üzere onarım ya da işin devamı üçüncü kişiye yaptırılabilecektir.

IV. TESLİMDEN ÖNCE İNŞAATIN AYIPLI VEYA SÖZLEŞMEYE AYKIRI OLACAĞININ ANLAŞILMASININ SONUÇLARI

A. GENEL OLARAK

Yükleniciye verilen süreye rağmen, yüklenici ihtara riayet etmezse işsahibi tarafından onarım yahut işin devamı üçüncü kişiye (ikame yükleniciye)[6] yaptırılabilecektir. Eserin devamı sırasında iş sahibine Kanun koyucu tarafından böyle bir hak tanınması, eser sözleşmelerinin öneminden kaynaklanmaktadır.

B. TARAFLAR ARASINDAKİ İLİŞKİ

1. İşsahibi İle Üçüncü Kişi/İkame Yüklenici Arasındaki İlişki

İşin üçüncü kişiye yaptırılması iş sahibi ile üçüncü kişi arasındaki eser sözleşmesinin akdedilmesi yoluyla gerçekleşebilecektir. İkinci yüklenici/ikame yüklenici ile işsahibi arasında yapılacak yeni eser sözleşmenin kapsamında ya eski iş nedeniyle onarım ya da işin devamı yahut her iki durum da yer alabilecektir. Yapılan bu yeni eser sözleşmesi, ilk eser sözleşmesinden bağımsız bir sözleşmedir. TBK m. 113’te alacaklı üçüncü kişiyle sözleşmeyi borçlu adına değil, bizzat kendi adına akdedeceği gibi[7]; eser sözleşmelerinde de işsahibi ikame yükleniciyle yapacağı sözleşmeyi ilk yüklenici adına değil, bizzat kendi adına yapacaktır.

2. İlk Yüklenici İle İşsahibi Arasındaki İlişki

TBK m. 473 f.2’de masraflarla birlikte hasarların da ilk yükleniciye ait olduğu belirtildiğinden, ikinci yüklenici tarafından iyileştirme ya da tamamlama çalışmaları başarısız olsa dahi, ilk yüklenici işi başkasına yaptırma masraflarını karşılamak zorunda kalacaktır[8].

Eserin onarımı ya da tamamlanması işinin, üçüncü kişiye yaptırılması neticesinde inşaatın tamamlanıp işsahibine teslim edilmesiyle beraber, ikame yüklenicinin alacağı muaccel hale gelecektir. Bu aynı zamanda işsahibinin ilk yükleniciden olan alacağının da muaccel olması anlamına gelmektedir. Zira TBK m.473 f.2 hükmünde açıkça “…hasar ve masrafların kendisine ait olmak üzere…” ilk yükleniciye ait olduğu ifade edilmiştir. Burada masrafları talep hakkının sadece alacaklıya/işsahibine ait olduğunun altını çizelim[9]. İkame yüklenicinin, ilk yükleniciye herhangi bir talep ileri sürmesi mümkün değildir.

Uygulamada genellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yükleniciye düşen bağımsız bölümün şatışı suretiyle de ikame yükleniciye ödenecek masraflar karşılanmaktadır.

V. İŞİN ÜÇÜNCÜ KİŞİYE YAPTIRILMASI

İşin üçüncü kişiye yaptırılması Yapma ve Yapmama Borçları adı altında TBK m.113’te düzenlenmiştir. Öğretide nama ifaya izin olarak adlandırılan bu hüküm; yapma veya yapmama borcuna ilişkin bir borç ilişkisinde, borçlu olan tarafın borcunu ifa etmemesi halinde alacaklı olan tarafın, giderler borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifa edilmesini veya kendisi tarafından seçilecek bir başkası tarafından ifa edilmesini talep etmesidir. Uygulamada genellikle masraflar izin kararıyla birlikte avans olarak talep edilmektedir[11].

Nama ifada alacaklı borçluya herhangi bir süre vermeden yapma borcunun ifası için doğrudan hâkimden izin talebinde bulunabilir. Ancak eser sözleşmeleri için düzenlenmiş olan 473 f.2’de eğer yüklenici kendisine verilen uygun süre içinde ayıbı veya sözleşmeye aykırılığı gideremezse hakim iznine tabi olmaksızın yapı sahibi, inşaatı tamamlama işini üçüncü kişiye verme imkanına sahip olacaktır.

Örneğin TBK madde 471/4 gereğince kural olarak yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır. Yüklenici ve iş sahibi, belirli kalite ve markada anlaşmışlar ancak eserin yapımı sırasında iş sahibi yüklenicinin sözleşmeye aykırı olarak daha düşük kalitede malzeme kullandığını tespit ederse m. 473 f.2’deki şartların gerçekleşmesi halinde, onarımı yahut işin devamını üçüncü kişiye verebilecektir. Benzer şekilde inşaat müteahhidi; inşaat mahalline kararlaştırılan inşaata uygun olmayan yapı malzemesini depo etmişse, bu malzemenin inşaatın teslimi sırasındaki muayenede açıkça, inşaatın ayıplı olduğu gösterecek nitelikte ve ayıpsız bir yapının tesliminin mümkün olmayacağı şimdiden görmek mümkünse veya müteahhidin üstlendiği inşaat işini yetkisiz olarak alt müteahhide devretmişse veya inşaat işini gündüz inşaat yerine, gece inşaatı metodu yapıyorsa[12] inşaatın onarımının yahut devamının üçüncü kişiye devri mümkündür. Genel olarak eserin meydana getirilmesi sırasında, yüklenicinin m.471 gereğince basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara aykırı davranışı, sadakat ve özen gösterme borcuna aykırılık halinde, işin üçüncü kişiye yaptırılması için hâkimin iznine başvurulma şartı aranmayacaktır.

VI. YÜKLENİCİNİN HAK SAHİBİ OLDUĞU ARAZİYE İNŞAATIN YAPILMASI DURUMUNDA

Sözleşmenin konusunun yüklenicinin hak sahibi olduğu bir araziye inşaat yapma olduğu sözleşmelerde, işsahibinin bu hükme göre işi başkasına yaptırması, işi yaptıracağı üçüncü kişinin ilk yüklenicinin hakimiyeti altında bulunan bir alana girmesini gerektirecektir[13]. Böyle bir durumda ilk yüklenicinin, ikame yükleniciyi kendi arazisine girmesine izin vermeyeceği gibi bir durumda söz konusu olabilir. Bu nedenle böyle durumlarda somut olayın özelliklerine göre TBK m. 473 f.2 yerine, aynı sonuca TBK m.113 üzerinden varmak ve işi başkasına hakim kararıyla yaptırmak daha uygun bir yol olarak kabul edilebilecektir[14]. Ancak belirtilmelidir ki üçüncü kişinin yüklenicinin hak sahibi olduğu araziye girmesi m. 473 f.2 kapsamında ihkak-ı hak sayılmayacaktır. Çünkü madde hükmü doğrudan alacaklıya ve yetkilendireceği üçüncü kişiye bu hakkı vermektedir.

VII. İKİNCİ YÜKLENİCİNİN ESERİ AYIPLI TESLİM ETMESİ DURUMUNDA

İkame yüklenicinin eseri ilk yükleniciden teslim alıp tamamlaması halinde, eseri iş sahibine ayıplı teslim etme durumu da doğabilecektir. Buna göre iş sahibi TBK m.475’teki hakları kural olarak her iki yükleniciye karşı da ileri sürebilecektir[15]. Koller, Gauch, Nıklaus gibi yazarlarında belirttiği üzere, burada yükleniciler arasında müteselsil sorumluluk söz konusu olduğundan, iş sahibi istediği yükleniciye başvurabilecektir[16].

SONUÇ

Eser sözleşmelerinden olan inşaat sözleşmeleri maliyet bakımından oldukça yüksek meblağlara varabilmektedir. Eserin tamamlandıktan sonra ayıplı teslimi, hem yüklenici bakımından hem de iş sahibi bakımından ağır mağduriyetlere sebep olabilmektedir.

Kanun koyucunun, eser daha yapım aşamasında iken, iş sahibine eserdeki ayıpların yahut sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi için TBK m. 473 f.2’nin şartlarının gerçekleşmesi halinde, işin üçüncü kişiye bırakabilme hakkı tanıması eser sözleşmelerinin önemini ortaya koyar niteliktedir. Zira şartların gerçekleşmesi ile iş sahibi hakimden izin almaksızın ayıpların giderilmesi yahut eserin tamamlanması için, ikinci bir yüklenici ile ilk yükleniciyle yapmış olduğu eser sözleşmesinden bağımsız olarak yeni bir eser sözleşmesi yapma imkanına sahip olabilecektir. Hâkimin iznine başvurulmaması, eserdeki aykırılıkların zaman kaybetmeksizin giderilmesi ve daha vahim durumların önüne geçilebilmesi açısından önemlidir.

Av. Kader AYDIN

KAYNAKÇA

[7],[9],[10],[11], AYDINCIK, Şirin, Yapma Borçlarının İfa Edilmemesi Ve Hukuki Sonuçları (Özellikle TBK m. 113/1 Kapsamında Nama İfa) , Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013.

[19], COŞKUN, Mahmut, İnşaat Sözleşmesinden Kaynaklanan Davalar , 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2020, (15. HD. E. 2016/1717, K. 2016/1176, T. 20.03.2017).

[2],[4],[8],[13],[14],[15],[16], GÜNDOĞDU, Fatih, Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Vadeden Önce İşi Başkasına Yaptırma Hakkı (TBK m. 473 f.2), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2019.

[6], HIZIR, Fatma, “Türk Borçlar Kanunu md. 473/II Kapsamında İş Sahibinin İşin Devamını Üçüncü Kişiye Verme Hakkı”, Dergipark , 2018(33), s. 583-607.

[1], [12], KAPLAN , İbrahim, İnşaat Sözleşmeleri Hukuku , 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2019.

[3],[5],[17],[18], ÖZ, M. Turgut, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat , 4. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2021.

TESLİMDEN ÖNCE İNŞAATIN AYIPLI VEYA SÖZLEŞMEYE AYKIRI OLACAĞININ ANLAŞILMASI (TBK M. 473 F.2)

İMAR BARIŞI 2024 - YAPI KAYIT BELGESİ HAKKINDAKİ TEKLİFİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN BİLDİRİM SÜRELERİNE UYMAKSIZIN İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMESİ AKABİNDE MEYDANA GELEN HUKUKİ NETİCELER

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İtirazında Tebliğname ile Bağlı mıdır?

Kamu İhale Sözleşmesinin İdare Tarafından İmzalanmaması Halinde Uğranılan Zararın Tazmini İstenebilir mi?

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİREN HALLER VE SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları

Hukuk Devleti Sosyal Teorisi (Social Theory of The Rule of Law)

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?

Yargı Kararlarıyla Muris Muvazaasının İspatı Ve Unsurları

EV SAHİPLERİ İÇİN TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİ NEDİR? NEDEN ÖNEMLİDİR?