TIP HUKUKUNDA BİR YOL AYRIMI: MALPRAKTİS Mİ, KOMPLİKASYON MU?

A parting of the ways in medical jurisprudance: Is it Malpractice or Complication?

ÖZET

Tıp biliminin; insan sağlığını ve insan hayatını ele alması sebebiyle en önemli bilim dallarından biri olduğu kuşku götürmez bir gerçektir. Ancak ne kadar önemli olursa olsun insan bedenine yönelik müdahalelerin, muhteviyatı itibariyle gerçekleşmek zorunda olduğu bu bilim dalını hukuktan ayrı düşünmek; hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Tıbbi müdahaleye giden yolda uyulması gereken kuralların ve tıbbi müdahalenin olumsuz sonuçlanması halinde başvurulması gereken yasal yolların hukuk düzeni tarafından belirlenmiş olması; hem hastayı hem de hekimi korumaktadır.

Çalışmamızın konusunu genel hatlarıyla tıbbi müdahalenin neleri içerdiği, malpraktis ve komplikasyon kavramları ve bu iki kavram arasındaki ayrımın incelenmesi oluşturacaktır.

TIBBİ MÜDAHALE VE RIZA KAVRAMLARI

Tıbbi müdahale, tıp mesleğini icra eden yetkili bir kişi tarafından, doğrudan ya da dolaylı tedavi amacına yönelik olarak kişinin bedensel ve ruhsal bütünlüğüne yönelik gerçekleştirilen her türlü faaliyeti ifade eder. *

Yani;

a) Tıp mesleğini icra eden yetkili bir kişi tarafından gerçekleştirilir.

b) Tıp mesleğini icra eden işbu yetkili kişi doğrudan ya da dolaylı olarak gerçekleştirebilir.

c) Doğrudan da olsa, dolaylı da olsa tedavi amacına yöneliktir.

d) Tedavi amacına yönelmiş bu hareket, kişinin bedensel veya ruhsal bütünlüğüne yönelik gerçekleştirilmektedir.(Örnek olarak bir psikiyatri hekiminin, kişinin ruhsal hastalıklarını tedavi etmeye çabaladığını söylemek mümkündür.)

Tıbbi müdahalenin, hukuka uygun olması için hastanın rızası gerekmektedir. (Hasta Hakları Yönetmeliği m.24) Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz. Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır. Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 nci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır. Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır. Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir. Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak, bu durumda mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak, hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.

Nitekim her duruma bağlı olarak, rızanın ne şekilde “elde edilmiş” sayılacağı değişebilmektedir.

Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de bu hususta bir kaynak olarak karşımıza çıkmaktadır zira sözleşmenin 4. maddesinde, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında;

“ Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir .” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “ Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir. ” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir.

RIZA AMA NASIL BİR RIZA? PEK TABİİ Kİ AYDINLATILMIŞ BİR RIZA.

Hastanın tıbbi müdahaleye basit bir rıza göstermesi, hekimi mesleki sorumluluktan kurtarmaz. Gerek Yargıtay içtihatları ve gerek de mevzuata göre hastanın göstermesi gereken rızanın “aydınlatılmış” olması gerekmektedir. Aydınlatılmış rızanın bir diğer tabiri “aydınlatılmış onam”dır.

Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde yapılan düzenlemeye göre :

"Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." denmiştir.

Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi ile hasta, sakatlığa uğramamış bir irade ile neye rıza gösterdiğinden tam anlamıyla haberdar olmaktadır. Belirtmeliyiz ki aydınlatılmış onam şartının yerine getirildiğine yönelik ispat külfeti hekimde veya hastanededir.

“…Muvafakatname belgesinde de geçen "...Cerrahi müdahaleyi yapacak olan Op. Dr. ..., bana ameliyatı ayrıntılı bir şekilde anlattı. Ben de bu müdahalenin şeklini ve sonuçlarını ve daha sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonları tamamen anladım. Ben 1. maddede belirtilen ameliyatta, ameliyat esnasında evvelden akla gelmeyen durumlarda gerek görüldüğü takdirde ilave ve farklı şekilde müdahalelerin yapılabileceğini kabul ediyorum . Ben anestezi doktorunun benim için uygun olarak seçtiği anestetik madde ve şeklini onun direktif mesuliyet ve kontrolu altında tatbik etmesini uygun buluyor ve kabul ediyorum" ifadelerinin de soyut beyandan başka bir husus ifade etmediği sonucuna varılmaktadır…” 3. Hukuk Dairesi 2013/16671 E. , 2014/815 K. , 23.01.2014T.

MALPRAKTİS Mİ, KOMPLİKASYON MU?

Tıbbi müdahale sürecinde bazı riskler vardır ki, hastalıktan ve hekimlik mesleğinden ayrı düşünülemez. Bunlar öyle risklerdir ki doktrinde bazı yazarlar tarafından “izin verilen risk”, bazı yazarlar tarafından “olağan risk” olarak adlandırılmaktadırlar.

Uygulamada; dosyaya sunulan bilirkişi raporlarının, her olaya göre değişen istenmeyen durumun malpraktis mi yoksa komplikasyon mu olduğu noktasında belirleyici olduğu söylenebilir.

“…Somut olayda davacı F.. U..'ın sezaryen ameliyatı sırasında bağırsağının delindiği ve devamında birden çok kez ameliyat olduğu sabittir. Mahkemece salt ceza soruşturmasında alınan raporla yetinilmeyerek, yukarıdaki açıklamalar ışığında üniversitelerden seçilecek uzman hekimler eliyle taraf itirazlarının karşılar, denetime açık, her türlü şüpheden uzak sonuca varır mahiyette rapor alınması ve neticesine göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.” 13. Hukuk Dairesi 2014/10131 E. , 2014/34506 K.

“… Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalıların hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve işlemlerin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalılara kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.” 13. Hukuk Dairesi 2016/26802 E. , 2019/9927 K.

“… Ne var ki; ortaya çıkan hasarın komplikasyon olması aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı gibi hastanın komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmesi aydınlatma yükümlülüğünün bir gereğidir. Mahkemece, dosya içerisinde bulunan 12.10.2012 tarihli ''Tiroidektomi İzin Formu''nun incelenmesi ve davacıya yapılan guatr ameliyatı ve olası komplikasyonları, özellikle davacıda ameliyat nedeniyle ortaya çıkan özefagus perforasyonu konusunda davacının yeterince bilgilendirilip bilgilendirilmediği hususunun değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonucu göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2017/8515 E. , 2020/5427 K.

Malpraktiste ise olağan veyahut kaçınılmaz riskten çok; görevi ihmal veyahut sınırın aşılması, özen yükümlülüğüne aykırılık, tıbbi bir kötü müdahale ile karşılaşılmaktadır.

Tipik bir malpraktis durumu:

“… somut olaya bakılacak olursa; dairemizin bozma ilamı öncesinde alınmış olan Adli Tıp Kurulu 3. İhtisas Dairesinin 6389 sayılı raporunda; 'Davalı doktor tarafından yapılan bu seviyede ameliyatın gerekli olmakla birlikte, diğer seviyelerdeki darlığa yönelik cerrahi işleminde yapılması ya da bir sonraki ameliyat olarak planlanması gerektiği, hangi seçeneğin yapılacağı hekimin tercihi olmakla birlikte, kişiyi bu konuda bilgilendirmesi ve gelişebilecek patolojilerden haberdar etmesi gerektiği, bu işlemlerin yapılmaması nedeniyle davalı doktorun eylemininm eksik tıbbi eylem niteliğinde olduğu' şeklinde mütalaa bildirilmiş olduğu anlaşılmaktadır….” (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2016/30026 E. , 2019/12291 K.

Örnek : Hekim Ayşe, hastası Pelin’in cildinin kimyasal peelinge reaksiyon gösterdiğini fark etmesine rağmen bu işlemlere ısrarla devam ederse malpraktis mi olur komplikasyon mu? Pek tabii ki artık sınırın aşılması vardır ve bu sebepten malpraktisten söz edilir. ( İlham alınan Yargıtay kararı:

“…somut olaya bakılacak olursa; mahkemece Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak hüküm verilmiş ise de hekimin ilk seans sonrası işleme devam etmekte kusurlu olup olmadığı, bu konuda gerekli özeni gösterip göstermediği, yapılan kimyasal peeling işlemi sonrasında hastanın yüzünde yanık ve kalıcı iz oluşabileceğine ilişkin hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususlarında yeterli açıklamayı içermemektedir. Bu nedenle mahkemece, davacının itirazlarını karşılar şekilde, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli konusunda uzman ve özellikle içerisinde cildiye uzmanının bulunduğu öğretim görevlilerinden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden taraf ve yargı denetimine açık rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir…” 13. Hukuk Dairesi 2016/13748 E. , 2019/6766 K.)

“…Somut olaya bakıldığında; dava konusu olayda hekime yüklenen husus, davacı küçüğün anne karnında durumunun teşhis edilerek, anne ve babanın aydınlatılmamış olmasıdır.

Dairemizin 21.12.2006 tarihinde vermiş olduğu 13122/16638 sayılı ilamında 'hamileliğin sonlandırılması için yeterli bir sakatlık olmasa bile, davacılar böyle bir sakatlığı önceden bilme hakkına sahiptir' şeklinde karar verilmiştir.

Yine bu noktada Danıştay 15. Dairesi'nce verilmiş olan 27.06.2013 tarih, 3345/ 5189 sayılı kararında; bebekteki anomalinin gebelikte tespit edilerek ebeveyne bildirilmesi gerektiği, durumun tespit edilememiş olmasının eksiklik olduğuna hükmedilmiştir.

Dosya kapsamında hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı doktora atfı kabil kusurun tespit edilemediği belirtilmişse de; yukarıdaki açıklamalar ışığında aydınlatma yükümlülüğünün asıl olarak hekimin üzerinde olduğunun kabulü gerekir. Davalı hekimin, küçüğün anne karnındaki durumunun tespit edilemediği ve çocuk doğduktan sonra küçüğün sağ ön kolunun olmadığının (fokomeli) görüldüğü anlaşılmıştır.

Davalı hekimin TTB Yüksek Onur Kurulu'nun 10-11-12 Nisan 2015 tarih ve 2015/02-20 sayılı kararında 'Dr ...'in bebekte mevcut fokomeliyi tespit edememesinin kusur olarak nitelendirilemese de sık gebelik takibi yapılan hastada eksiksiz bir izlenimin olgusunun yaratılmaması, izlenimin sınırlı olduğu ve ultrason görüntülerinin %100 sonuçlar vermediği bilgilerinin paylaşılması gerektiği-- adı geçen hekimin ayrıntılı ve eksiksiz ultrason muayenesinin yapılmış olduğu izlenimini vererek kusurlu davrandığı sonucuna varılmakla uyarı cezası' aldığı anlaşılmaktadır.

İlk Derece Mahkemesinin de kabulünde olduğu üzere aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği anlaşılmakta olup, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinden davalı hekimin sorumlu olduğunun kabul edilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir… ” (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2018/3970 E. , 2019/12282 K.

SONUÇ

Tıp bilimi, karmakarışık bir bilimdir. Bu sebeple kanaatimizce ticaret hukuku, ceza hukuku ne kadar önemliyse o da bir o kadar önemlidir ve fakültelerde zorunlu ders olarak işletilmelidir.

Çalışmada aydınlatılmış onamın önemini Yargıtay kararlarıyla ve basit/muhteviyatı itibariyle tıbbi müdahaleden ayrı düşünülemeyecek komplikasyon ve ondan daha farklı olan, sınırın aşılması/hekimin beceri noksanlığı/kötü tıbbi müdahale olan malpraktis ayrımını gördük.

Adil Günler Dilerim…

Av. Gamze GENÇ

-----------

* Ünver, Yener,“Doktorların Malpraktis Nedeniyle Ceza Hukuku Sorumluluğu ve Malpraktis-Komplikasyon Ayrımı”, Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk, Sempozyum, 16-17 Ocak 2009, s. 150.

TIP HUKUKUNDA BİR YOL AYRIMI: MALPRAKTİS Mİ, KOMPLİKASYON MU?

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları

Hukuk Devleti Sosyal Teorisi (Social Theory of The Rule of Law)

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?

Yargı Kararlarıyla Muris Muvazaasının İspatı Ve Unsurları

EV SAHİPLERİ İÇİN TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİ NEDİR? NEDEN ÖNEMLİDİR?

ANONİM ORTAKLIĞIN HAKLI SEBEPLE FESHİ DAVASINDA (TTK M.531) USULİ BAKIMDAN ÖZELLİK ARZ EDEN BAZI HUSUSLAR

EVLİLİK BİRLİĞİNİN KORUNMASI AMACIYLA EŞLER ARASINDA ALINABİLECEK HUKUKİ TEDBİRLER

EK TASFİYE VE TTK md.547 UYARINCA ŞİRKETİN GEÇİCİ OLARAK İHYASI

KİRACI HANGİ DURUMLARDA EVDEN ÇIKARILABİLİR?

TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİNE DAYALI OLARAK KİRACININ TAŞINMAZDAN TAHLİYESİ