A. GENEL OLARAK

Makalemizin konusu itibarla “çocuk” kelimesi için bir tanım getirmek istesek en geniş tabirle; doğumdan itibaren başlayan, erginlik evresine kadar süregelen dönem içerisindeki konumunu ifade ettiğini belirtebiliriz. Bu ve benzeri tanımlara karşın sosyal bilimlerde, çocuk kavramının çeşitlilik arz eden kültürel ve sosyolojik değişkenlikler sebebiyle genele hitap eden kesin tanımı ortaya konulamamıştır. Çocuk kavramı Türk Dil Kurumu’na göre; “henüz yetişkin olmayan insan yavrusu” şeklinde yine genel/geniş ifade ile tanımlanmış, hukukumuzda da çocuğun hukuki durumu için esas anlam teşkil etmiştir.

Kanaatimizce; çocuk, yetişkin insana göre kendini koruma ve geliştirme imkanına tek başına sahip olmayan, duygusal olarak zayıf, güçlüklerle daha fazla karşı karşıya kalan anlamı taşır ki; doğal neticesi itibarla çocuk haklarını tüm hukuk dallarında ayrıca/haricen ve özgü düzenleyen kurallar bütününe sebep doğal netice olarak kendini göstermiştir. İşbu nedenle; hukukumuzda da çocuğun hukuki durumu gereği tek bir kanun kapsamında düzenleme altına alınmamış, birden fazla düzenleme ile ve her biri kendi alan sınırlamaları kapsamında çocuğun hukuki durumunu ele almış olduğu kanaatindeyiz. Her ne kadar kulağa dağınık bir kurallar bütünü gibi gelse de yukarıda da izahı yapıldığı üzere kanaatimizce bu durum olumlu olmakla birlikte, her bir yasal düzenlemenin kendi kapsamında çocuğun üstün yararı gereği durumunu özel olarak detaylıca ele alınması gerekliliğinden dolayı hasıl olduğu düşüncesindeyiz.

B. ULUSLARARASI HUKUK DÜZENLEMELERİ YÖNÜNDEN

Çocuğun uyumlu gelişmesi ve korunması bakımından her halkın kendine has kültürel değerleri ve geleneklerin taşıdığı önemi göz önünde tutarak, Uluslararası Düzenlemeler kapsamında çocuk haklarına bakılacak olur ise; uluslararası metin olarak karşımıza çıkan ilk hukuki düzenleme 1924 tarihli Cenevre Çocuk Hakları Bildirgesi’dir. Çocuğun uluslararası alanda tespit ile ortaya koyan ve en temel haklarını tanıyan Cenevre Bildirgesinden sonra 1956 senesinde Birleşmiş Milletler Kölelik, Köle Ticareti, Köleliğe Benzer Uygulama ve Geleneklerin Ortadan Kaldırılmasına Dair Ek Sözleşme ile yine; Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirgesi ve Çocuk Hakları Sözleşmesi ve Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi uluslararası sözleşmeler olarak çocukların yetişkinlerden farkı ve bu farka neden özellikleri olduğu açıkça ortaya konularak korunması gereken sınıf olarak uluslar arası düzenlenmelerde yerini almıştır. 

Alanda ilk olması ile içeriği itibarla Çocuk Hakları Bildirisinde de açıkça belirtildiği üzere, “çocuğun gerek bedensel gerek zihinsel bakımdan tam erginliğe ulaşmamış olması nedeniyle doğum sonrasında olduğu kadar, doğum öncesinde de uygun yasal korumayı da içeren özel güvence ve koruma gereksiniminin bulunduğu” şeklinde çocuk haklarının korunması gerekliliği evrensel bir ilke olarak su götürmez bir gerçeklik olarak ehemmiyeti açısından altı kalın çizgilerle çizilmiştir.

Uluslararası sözleşmeye taraf devletlere tanınan ilgi hakların uygulanması için gereklilik arz eden her türlü yasal, adli, idari ve diğer tüm önlemlerin alınması yükümlülüğü yüklemiştir. Sözleşmede yer verilen hakların düzenleniş şekline bakıldığında çoğunluğunun usuli nitelikte olduğu görülmektedir. Uluslararası sözleşmeleri ile düzenlenen maddeler taraf devletler açısından çoğunlukla usuli kurallar arz etmekte olduğundan sübjektif hak doğurmamakta, yalnızca taraf devlete görev ve yükümleri konusunda yön gösteren pusula normlar olarak ifade edebiliriz.

B. ULUSAL HUKUK DÜZENLEMELERİ YÖNÜNDEN

Hukukumuzda yasal düzenlemelere esas dayanak teşkil Anayasamızın 41. Maddesi ile“Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlığı altında çocuğun korunması kapsamında; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” şeklinde her türlü eylem ve işlemlere karşı çocukları koruyucu tüm tedbirlerin alınması adına en geniş sınırları belirtir düzenleme ile Anayasa'nın 41. maddesinde “aile” Türk toplumunun temeli olarak tanımlanmış, toplumun en küçük yapı taşı olan ailenin birey ve toplum hayatındaki önemine işaret edilmiş ve Devlete, en küçük yapıtaşı ailenin ve ailenin temel öznesinden olan çocuğun korunması için gerekli tüm düzenlemeleri yapması ve salahiyetli teşkilatı kurması konusunda ödevler yüklenmiştir.

Anayasamızın 41. Maddesi 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle "Ailenin korunması" olan madde başlığı ile "Ailenin korunması ve çocuk hakları" şeklinde değiştirilmiş ve işbu maddeye eklenen üçüncü fıkrayla da her çocuğun, korunma ve bakımdan yararlanma, çocuğun yüksek yararına açıkça aykırılık olmadıkça, anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan doğruya ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. İlgi 5982 sayılı Kanun'un genel gerekçesi ile 4. maddesinin gerekçesinde, toplumun bazı kesimlerinin sosyal devlet ilkesinin gereği olarak daha iyi korunabilmesi, çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, kadın/erkek eşitliğinin sağlanması ve gözetilmesi, tarafı olduğumuz Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile diğer uluslararası belgelerde yer alan düzenlemeler ve çocuk hakları hakkında kabul gören evrensel ilkelerin, Anayasa metnine dâhil edilmesinin öngörüldüğü ve her çocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkının olduğu, çocuğun anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurmaya ve sürdürme hakkına sahip olduğunu ifade edilmiştir.

Yine;

Anayasamızın 10. Maddesi ile “Kanun önünde eşitlik” başlığı altında çocuğun üstün yararı kapsamında;“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…)kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” şeklinde,

Anayasamızın 61. Maddesi ile “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlığı altında yine çocuğun üstün yararı kapsamında; “Devlet harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malül ve gazileri korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar.Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. Yaşlılar, Devletçe korunur, Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir. Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır. Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.” şeklinde devletin, çocuğun üstün yararı kapsamında hukuki varlığı ve haklarının korunma alanını en geniş bir çerçevede ele almaktadır.

Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'de geçtiği şekliyle çocuğun üstün yararı, Anayasa'nın 41. maddesi ifadesiyle çocuğun yüksek yararı mahkemeler, idari makamlar ile yasama organı tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu bağlamda çocuklar üzerinde etki doğuracak bir işlem yapılacağı zaman bu işlemin çocuğun üstün yararına uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılması aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir. (Şükran İrge, B. No: 2016/8660, 7/11/2019, § 33).

C. ÇOCUKLA İLGİLİ KARARLARDA ULUSLARARASI HUKUK DÜZENLEMELERİNİN POZİTİF HUKUKUMUZA YANSIMALARI

Çocukla ilgili kararların hakkı elinde bulunduran tarafın bu hakkın devamı açısından sadece çocuğun yüksek yararı gerektirdiği takdirde kısıtlanabilir veya engel olunabilecektir. Mahkemece görülecek yargılamada bu duruma sosyal inceleme raporu, uzman görüşü ile çocukla ilgili hakların sınırlandırılmasını gerektirecek bir durumun varlığı ayrıntıları ile irdelenmesi gerekmektedir.  Yüksek Mahkemece de; çocukla kişisel ilişkinin kurulması ve kapsamının belirlenmesinde, çocuğun neden sonuç ilişkisini yeterli idrak gücü varlığı halinde çocuğun görüşünün alınması gerekliliği yanı sıra; çocuğun yaşı, okul dönemleri, eğitimi, kurs dönemlerinin, okul tatilleri de göz önünde bulundurulması gerektiği yönünde ilkesel kriter olarak benimsemektedir.

Çocukla ilgi kararların tespiti veya edasının kurulması ve kapsamının belirlenmesinde idrak gücü varlığı halinde çocuğun görüşü alınmadan ve bilirkişi mütalaaları gözetilmeden yetersiz inceleme sonucunda hakkaniyete aykırı karar verilmesine sebebiyet verecek, durumun gereklilikleri ile usul ve yasaya aykırı netice sebebiyle adil yargılanma hakkının ihlali gündeme gelecektir.

Bu yönde uluslararası hukuk düzenlemelerinin pozitif hukukumuza yansımalarına ilişkin olarak;

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 25/3/2016 tarihli 6684 sayılı Kanun ile onaylanan 11 No.lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No.lu Protokol'ün "Eşler arasında eşitlik" kenar başlıklı 5. maddesi mucibi;

"Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir."

27/1/1995 tarihli ve 22184 Resmî Gazetede yayımlanan 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi ilgili kısmı mucibi;

"(1)Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.

(2)Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır." şeklinde,

BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesinin ilgili kısmı mucibi;

"1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

2. Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar."

BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 6. maddesi mucibi;

"1. Taraf Devletler, her çocuğun temel yaşama hakkına sahip olduğunu kabul ederler.

2. Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler."

BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 18. maddesi mucibi;

"1. Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana-babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayı gösterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk önce ana babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasilere düşer. Bu kişiler her şeyden önce çocuğun yüksek yararını göz önünde tutarak hareket ederler.

2. Bu Sözleşmede belirtilen hakların güvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana-baba ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar."

01/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 1. maddesinin ilgili kısmı mucibi;

"Madde 1 - Sözleşmenin uygulanma alanı ve amacı

1) Bu Sözleşme 18 yaşına ulaşmamış çocuklara uygulanır.

2) Bu Sözleşmenin amacı, çocukların yüksek çıkarları için, haklarını geliştirmek, onlara usule ilişkin haklar tanımak ve bu hakların, çocukların doğrudan ve diğer kişiler veya organlar tarafından bir adli merci önündeki, kendilerini ilgilendiren davalardan bilgilendirilmelerini ve bu davalara katılmalarına izin verilmesini teminen kullanılmasını kolaylaştırmaktır.

3) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, bir adli merci önündeki, çocukları ilgilendiren davalar, özellikle çocukların ikameti ve çocuklarla şahsî ilişki kurulması gibi velayet sorumluluklarına ilişkin davalardır. ..." şeklinde,

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesi şöyledir:

"Madde 3 – Davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkı

Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:

a)İlgili tüm bilgileri almak;

b) Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;

c)Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek." Şeklinde düzenlemeleri ile çocuğun üstün yararı kavramını temel alınmıştır.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddeleri yargılama ve incelemenin çocukla ilgi kararların tespiti veya eda hükmünün kurulması ve kapsamının belirlenmesinde, çocuğun neden sonuç ilişkisinin yeterli idrak gücü varlığı halinde çocukların görüşünün alınması ve görüşlerine gereken etkin önemin verilmesini öngörmektedir. Bu kriterin uygulanmaması ya da uygulanması halinde hükme esas alınmaması ihtimalinde adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birisi olan mahkemeye erişim hakkı, uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkin bir şekilde karara bağlanmasını talep edebilmek anlamına gelir. Hakkını iddia edenin mahkemeye başvurmayı engelleyen ya da mahkeme kararını anlamsız bir hâle getiren, diğer ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilecektir.

Konuya emsal olarak;

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 11.12.2018 tarihli ve 2018/4487 E., 2018/14325 K. sayılı kararında; “Velayet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "Üstün yararı" (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi m.l; TMK m.339/1, 346/1: Çocuk Koruma Kanunu m.4/b)dir. Çocuğun üstün yararını belirlerken onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3. ve 6. maddeleri idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir. Çocuklann üstün yararı gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Mahkemece, velayet konusunda uzman bilirkişiden sosyal inceleme raporu alınarak ve idrak çağında bulunan 24.11.2010 doğumlu ortak çocuk ....’ın velayeti konusunda görüşleri de alınıp deliller hep birlikte, değerlendirilmek suretiyle ortak çocukların velayeti hakkında karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 21.12.2010 tarihli ve 2009/19391 E., 2010/21455 K. sayılı kararında; “Müşterek çocuk idrak çağındadır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12.maddesi, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6.maddesi gereğince küçüğün velayet yönünden görüş ve düşüncesi alınmadan yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru değildir”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 01.03.2010 tarihli ve 2009/18194 E. 2010/3704 K. sayılı kararı ile Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 05.04.2004 tarihli ve 2004/3590 E. 2004/4216 K. sayılı kararı da yine aynı yönde olupBM Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 12 ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 6.maddesi uyarınca çocuğun dinlenmeksizin eksik inceleme ile velayet hakkında kurulan hüküm bozulmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.10.2010 gün ve K. 2010/2-501, E. 2010/492; 23.11.2011 gün ve K. 2011/2-547, E. 2011/695; 16.3.2012 gün ve K. 2011/2-884 E. 2012/197 ile 06.3.2013 gün ve K. 2012/2-794 E. 2013/310 sayılı kararlarında da çocuğun görüşünün dikkate alınmamasının bozma nedeni olarak sayılmıştır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 08.11.2005 tarihli ve 2005/12496 E. 2005/15283 K. sayılı kararında; “… 15 yaşında.. Çocuk görüşlerini açıklama olgunluğuna sahiptir…Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendi görüşünü açıklamak olanağının sağlanması hakkını tanımıştır (Sözl.m.3). Bu bakımdan çocuğun dinlenmesi ve görüşünün alınması, gerektiğinde velayet düzenlemesine esas olmak üzere bilirkişilerden mütalaa alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuç uyarınca karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile velayetle ilgili yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” şeklinde yerleşik içtihatları ile sabittir.

Ayrıca ifade etmek gerekir ki Hukukumuzda usul ve yasanın gereği olarak, uluslararası sözleşmeler ile düzenleme altına alınan evrensel çocuk hakları kavram ve ilkeleri, yargı ve işleyişimizde birer asli unsur teşkil eden esaslı kriter olarak da ele alınmıştır. Gelişen ve globalleşip, yerkürenin farklı bölgelerinde yaşayan insan, toplum ve devletler arasındaki iletişim ve etkileşim derecesinin “karşılıklı bağımlılık” kavramı çerçevesinde giderek artan, tabiri yerindeyse ufak bir köy haline gelen insanlığın, uluslararası sözleşmelere esas ilkelerin Yüksek Mahkemenin de yerleşik içtihatları kapsamında da doğal olarak kendini bulmuştur.

Konuya emsal olarak;

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 16.05.2012 tarihli 2011/18671 Esas, 2012/13326 Karar sayılı ilamında; “Mahkemece ortak çocuğun velayeti değiştirilip davacı anneye verilmekle birlikte; davalı babayla çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Mahkeme buna gerekçe olarak, kurulacak ilişkinin çocuğun ruhsal sağlık ve gelişimini olumsuz etkileyeceğini göstermişse de, bu konuda yeterli inceleme yapılmamıştır. Bu amaçla mahkemece idrak çağında olan çocuğun Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 12. maddesi uyarınca bu konuda bizzat dinlenip görüşüne başvurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş; bozmayı gerektirmiştir.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.05.2012 tarihli 2012/7336 Esas, 2011/150 Karar sayılı ilamında; “Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne göre, çocuk kendisini ilgilendiren bütün meseleler hakkında görüşünü açıklayabilme ve bu görüşünün dikkate alınmasını talep etme hakkına sahiptir. Sözleşmenin 12.maddesinin (1) fıkrasına göre, taraf devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun, kendisini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkına özen göstermek mükellefiyeti altındadır. "Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi" de, çocukların kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etme hakkını güvence altına almıştır. Bu Sözleşme’nin 3. ve 6. maddelerinde yeterli idrak gücüne sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa, adli merci önünde kendisini ilgilendiren davalarda, görüşünü ifade etme hakkı tanınmış, dahası adli merciin, çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmedikçe, ifade ettiği görüşe gereken önemi vereceğini hükme bağlamıştır. 1980 tarihli La Haye Sözleşmesi’ne göre iadesi talep edilen çocuklardan O. 27.04.1996, G. ise 20.12.1999 doğumlu olup, Türkiye'ye getirildikleri tarih itibarıyla 14 ve 11 yaşındadırlar. Her ikisi de yaşları itibarıyle görüşlerini ebeveynlerinden bağımsız olarak oluşturma yeteneğine sahiptirler. Çocukların her ikisi de, mahkemece dinlenmişler ve uzmana da görüşlerini ifade etmişlerdir. Beyanlarında "geri dönmek istemediklerini, Türkiye'de anneleriyle birlikte kalmak istediklerini" ifade etmişlerdir. Çocukların ifade ettikleri bu görüşlerinin onların üstün menfaatine aykırı düştüğü, çıkarlarına hizmet etmeyeceği yönünde dosyada ciddi delil ve olgular bulunmamaktadır. Öyleyse Sözleşmenin 13. maddesinin (2.) fıkrası uyarınca iade isteğinin reddine karar verilmesi gerekir.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 18.09.2018 tarihli ve 2016/22821 E., 2018/9412 K. sayılı ilamında;“Velayet düzenlemesi yapılırken; gözönünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "üstün yararı" (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi m.1; TMK m.339/1, 346/1: Çocuk Koruma Kanunu m.4/b)dir. Çocuğun üstün yararını belirlerken onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir.Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Mahkemece, velayet konusunda uzman bilirkişiden sosyal inceleme raporu alınarak ve idrak çağında bulunan 11.02.2004 doğumlu ortak çocuklar Ramazan ve Sonnur'un velayetleri konusunda görüşleri de alınıp deliller hep birlikte değerlendirilmek suretiyle ortak çocukların velayeti hakkında karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 25.09.2012tarihli ve 2012/ 2698E.2012/ 22458K. sayılı ilamında;“Ana ve babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilmiş olan çocuğun, kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça ana-babanın ikisiyle de düzenli bir biçimde kişisel ilişki kurma ve bunu sürdürmesi, çocuk için bir hak (Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 9/3) olduğu kadar, çocuklarıyla düzenli şekilde kişisel ilişki elde etmek ve bu ilişkiyi sürdürmek ana ve baba için de bir haktır. Bu tür kişisel ilişki, çocuğun sadece yüksek yararı gerektirdiği takdirde kısıtlanabilir veya engellenebilir (Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi m. 4/1-2).”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 22.10.2015 tarihli ve 2015/ 3448 E. 2015/ 19119 K. sayılı ilamında;“Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde vermesi gereken karar; yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır.”

D. SONUÇ OLARAK

Netice itibari ile; gerek uluslararası sözleşmeler gerekse hukukumuzda, çocukla ilgili olabilecek tüm ihtilaflarda öncelikle çocuğun üstün yararı ve esenliği esas alınması gerekliliğinden meydana gelmektedir. Çocuğun yararı ve esenliği esas alınması gerekliliği en geniş ifade ile kendisini “çocuğun üstün menfaati” kavramı ile tabir edilebilmekte olup bu hususta uluslararası sözleşmelerin çocuk haklarının hukuksal dayanakları yönünden pozitif hukukumuza yansımaları olması gereken, diğer ifade ile olumlu bir nitelik taşımaktadır diyebiliriz.

Çocuğun üstün yararı ve esenliği esas alınması maksadı itibarla bu kavramın uygulama alanının soyutsal geniş tutulması ise bu yararın farklı değişkenlikler sebebiyle sınırlandırılmaması gerekliliğinden kaynaklandığını ifade edebiliriz. Zira bu üstün yarar kendi içerisinde; çocuğun kişiliği, eğitim durumu, sağlık durumu, aile yapısı, çevre koşulları, kültürel ve etnik yapısının farklı olması sebebiyle somut ihtilafın duruma göre verilecek hükmün de çocuğun üstün menfaati açısından değişkenlik göstermesinden kaynaklanmaktadır.

Uluslararası sözleşmelerin çocuk haklarının ve hakkında verilecek kararların hukuksal dayanakları yönünden pozitif hukukumuza yansımaları temelde, çocukların yaratılışından ötürü içerisinde bulunduğu safiyane ruhi haleti ve tehlikelere karşı korunmasızlığı sebebiyle kendini savunamama diğer ifade ile somut dünyadaki kötülüklere karşı koyamama durumunun esas gerekliliği sebebiyle bulunan üstün yararı ilkesi merkezinde kendisini müspet anlamda göstermiş; çocukların beden, zihin, duygu, sosyal ve kültürel gelişim vd. bakımlardan korunmasında öncelikli bir alanda yer almaları şeklinde pozitif hukukta yerini almıştır.

Çocuğun üstün menfaati ilkesi hukukumuzda ve uluslararası sözleşmelerde kabul görmüş temel ilkelerdendir. Buna göre çocuğun üstün menfaati her zaman ve her koşulda öncelikli olmalıdır. Yasa koyucular ve uygulayıcıları çocuğun üstün menfaatini öncelikli tutarak düzenleme yapmalı ve bu düzenleme doğrultusunda karar vermeli ve neticeten uygulamalıdır. Çocuğun üstün menfaati ilkesi genel olarak sınırları belirgin bir tanımına yer verilmediği için ihtilafa konu somut olayda aile mahkemesi hâkimince takdir yetkisini kullanarak hükmünü tesis edecektir. TMK m.4 mucibince kanunun uygulayıcısı hâkim, bu yetkisini kullanırken uluslararası sözleşmelerin evrensel ilkeleri ışığında yasa koyucunun mantık ve sistematiğini, bilimsel görüşleri ve doktrinlere faydalanmakla beraber kendisini çocuğun yerine koyarak çocuğun menfaatine en uygun düşen isabetli kararı vermesi gerekecektir.

Bugünün masumları yarının söz hakkı sahipleri olacağından çocuk haklarının evleviyetle korunması ve çocuğun üstün menfaatinin, esenliğinin sağlanması topluma hizmet eder. Çocuğun üstün menfaatinin sağlanması için; Okul, Hastane, Özel Kurs Birimleri, Noter, Sağlık Birimleri vd. tüm devlet kamu ve özel kurumları da gerekli tedbirleri almalıdır. Tüm bu birimlerin, çocuğun menfaatleri adına alınacak tedbir için evleviyetle bu hususta alınmış geçici ve/veya kesin olmak üzere hükme bağlanmış Adli (Aile Mahkemesi İlamları) / İdari Mercii kararlarına uygun şeklin çocuk için sağlanması gereklidir.  Zira bilindiği üzere çocuğun yararının üstün tutulması ilkesi kamu düzeninden kaynaklanmaktadır. Aksi ihtimalde şartların varlığı halinde; hukuki, cezai, idari ve KVKK kapsamında ilgilinin sorumluluğu gündeme gelebilecektir.

Av. Abuzer KARAHANLI

Kaynaklar;

- 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

- Uluslararası sözleşmeler,

- 27/1/1995 tarihli ve 22184 Resmî Gazetede yayımlanan 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi

- 01/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi

- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 11.12.2018 tarihli ve 2018/4487 E., 2018/14325 K. sayılı ilamı

- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 16.05.2012 tarihli 2011/18671 Esas, 2012/13326 Karar sayılı ilamı

- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.05.2012 tarihli 2012/7336 Esas, 2011/150 Karar sayılı ilamı

- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 18.09.2018 tarihli ve 2016/22821 E., 2018/9412 K. sayılı ilamı

- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 25.09.2012 tarihli ve 2012/ 2698 E. 2012/ 22458K. sayılı ilamı

- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 01.03.2010 tarihli ve 2009/18194 E. 2010/3704 K. sayılı ilamı

- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 05.04.2004 tarihli ve 2004/3590 E. 2004/4216 K. sayılı ilamı

- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 08.11.2005 tarihli ve 2005/12496 E. 2005/15283 K. sayılı ilamı

- Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.10.2010 gün ve K. 2010/2-501, E. 2010/492; 23.11.2011 gün ve K. 2011/2-547, E. 2011/695; 16.3.2012 gün ve K. 2011/2-884 E. 2012/197 ile 06.3.2013 gün ve K. 2012/2-794 E. 2013/310 sayılı ilamları

- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 22.10.2015 tarihli ve 2015/ 3448 E. 2015/ 19119 K. sayılı ilamı

- Şükran İrge, B. No: 2016/8660, 7/11/2019, § 33