Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 21.11.2017 tarihinde verdiği kararla cinsel saldırı ve darp suçunu işleyen sanığın yanında yer alan ve olaylara müdahale etmeyen kişiyi de aynı suçu işlediği iddiasıyla cinsel saldırı suçunun faili olarak cezaya mahkum etti. Böylece tecavüz ve darp olaylarında sadece suçu işleyenler değil, olaya sessiz kalıp engel olmayanlar da aynı suçtan ceza alabilecek. (Yargıtay CGK 2017/937 E.- 2017/484 K.)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 21.11.2017 tarihli bu kararıyla çok önemli bir konuya emsal olacak nitelikte bir karar vermiştir.

Nitekim ülkemizde artan tecavüz, cinsel istismar vakalarını durdurmaya yönelik caydırıcı kararlar ne yazık ki yeterli sayıda değildir.

Hepimizin artık bilgi sahibi olduğu nam-ı diğer ‘’kravat indirimi’’ de dahil iyi hal indirimleri, ‘’bağırmadıysa rızası vardır’’ şeklinde yorumlanan kararlara karşın Yargıtay CGK’nun da 21.11.2017 tarihinde vermiş olduğu bu kararın yerinde olduğunu düşünüyorum. Şöyle ki;

Türk Ceza Kanunu'nun 37. maddesinin 1. fıkrasındaki ‘'suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur'’ ifadesiyle faillik kavramının kapsamı oldukça geniş tutulmuş, suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hâkimiyet kuran herkes fail sayılmıştır. Hareket üzerinde hâkimiyet kurmak, birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi, zımni veya açık bir iş bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsamaktadır.  Buna göre suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gerekli ortamı hazırlayanlardan birisi de fail sayıldığından, suçun işlenmesi sırasında mağdura yönelik olarak yapılacak hareketlerin bir çoğunun TCK'nın 37. maddesine uyan faillik olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu kararına konu olaydan kısaca bahsetmek gerekirse şu şekilde idi;  Ankara’da iki arkadaş, sabah 05.00 de gittikleri gece kulübünde çalışan bir kadını evine bırakmak için arabalarına aldılar. Yolda giderken, yön değiştirerek arabayı ıssız bir yere çekip kapıları da kilitlediler. Arabayı kullanan H.B. arka koltukta oturan kadına önce tecavüz etti, ardından ağır yaralanmasına neden olacak kadar darp etti. Ön koltukta oturan arkadaşı F. A. arabanın ıssız bir yere çekilmesine ve kapılarının kilitlenip kadına tecavüz edilmesine sessiz kaldı. (Habertürk Yasemin Güneri haberi)

F.A’yı söz konusu olayda gözcü niteliğinde kabul etmek yerinde olmaz nitekim;  Yargıtay CGK kararında, sanık F.A’nın ‘’mağdureye bedensel temasta bulunmamış olsa da suçun maddi unsuru içinde yer alan zor kullanılarak mukavemetinin kırılmasında ve H.B’nin sonuç almasında doğrudan etkili olmuştur. Suçun işlenme biçimi, süresi ve olay yerinin özellikleri birlikte değerlendirildiğinde, diğer sanıkla birlikte suç işleme kararı verdiği ve işbirliği içinde olduğu açıktır.’’ İfadesine yer F.A’nın müşterek fail olarak nitelendirilmesi kararına dayanaklarından birini belirtmiştir.

Tabi ki bir avukat olarak cezaların kanuniliği ilkesini unutmuş değilim ancak Sanık F.A söz konusu olayda oradan hiçbir şeyden habersiz geçen biri gibi yargılanması makul değildir. Haliyle karara konu olmuş bu konuda en çok dikkat edilmesi gereken şeylerin fail kavramı, sanığın olayla bağlantı düzeyi, sanığın eyleminin veya eylemsizliğinin olaya ve sonucuna katkısı, olay üzerindeki ve mağdur üzerindeki etkisi olduğunu düşünüyorum.

Ayrıca şahsi görüşüm olarak şunları da söylemek isterim ki olayın niteliğine göre tecavüze seyrederek tanık olan ancak sessiz kalan vicdansız insanların ileride bu sapkın eylemleri gerçekleştirme ihtimalinin olduğu yadsınmamalıdır.

Muhakkak ki  benim de katıldığım Yargıtay’ın bu kararına karşı çıkacak hukukçular da elbette olacaktır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu kararına muhalif  üyeler olduğunu da belirtmeden geçmeyelim.). Ancak ben olaya salt kanunun lafzıyla değil ruhu ile de ve hukuki boyutla değil toplumsal boyutuyla da bakılması gerektiği kanaatindeyim. Nitekim hukuk toplumdan ve toplum ahlakından soyutlanamaz.

Av. Aybüke UFUK