YEREL MAHKEMELERİN KONKORDATO KURUMU İLE İLGİLİ UYGULAMADA BELKİ DE EN ÇOK GÖZARDI ETTİĞİ İİK M. 292/SON FIKRA HÜKMÜNÜN YARGITAY KARARLARI VE KAMU DÜZENİ KAVRAMI IŞIĞINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

Konkordato temelde 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda adi (iflas dışı) konkordato, iflas içi konkordato ve malvarlığının terki suretiyle konkordato olmak üzere üç türü düzenlenmiş olup; Konkordato[1], genel olarak, iflasa tabi olan veya olmayan borçlular yada bu borçlulardan alacaklı olan alacaklıların yetkili ve görevli asliye ticaret mahkemesinden gerekli olan gider avansını yatırıp kanun belirlemiş olduğu belgeler ile yazılı bir şekilde talep edildiği, ekonomik dalgalanmalar, elinde olmayan nedenlerden dolayı işleri yolunda gitmeyen, mali durumu bozulmuş/ bozulma tehlikesi yaşayan, iflasın eşiğinde olan ve bu sebeplerden dolayı vadesi gelen / vadesi gelecek olan borçlarını ödeyemeyecek durumda olan ve bu yüzden borçlarını ödeyip ticari faaliyetlerini devam ettirmek isteyen dürüst borçluların borçlarını ödeyebilmek için vade belirlemek ya da alacaklardan tenzilat (indirim yapmasını istemek) veya hem vade hem de tenzilat istemini içeren, kanun belirlemiş olduğu sayı ve oranda alacaklılar tarafından kabul edilen, yetkili ve görevli asliye ticaret mahkemesi tarafından tasdik edilen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 285 ve devamı maddelerinde düzenlenen kendine özgü (sui generis) bir cebri icra anlaşmasıdır[2]. Görüldüğü üzere, konkordatonun tanımda da yer verdiğimi üzere, bazen iflasa tabi borçlular veya iflasa tabi olmayan borçlular kendilerinden kaynaklanmayan sebepler ile ekonomik daralmalar, ekonomik dalgalanmalar, ekonomik durgunluklar ve ekonominin dar boğaza girmesi sebebiyle mali durumu bozulmakta, iflas etmekte veya iflasın eşiğine gelmekte ya da vadesi gelmiş veya vadesi gelecek olan borçlarını ödemeyecek duruma gelmekteler. Dürüst borçlularda haliyle borçlarını ödeyebilmek ve muhtemel bir iflasın eşiğinden kurtulmak, ticari iş ve işlemlerini devam ettirmek için kanunun belirlemiş olduğu belgeler ile birlikte yetkili ve görevli asliye ticaret mahkemelerinden yazılı bir dilekçe ile borçları ödeyebilmek için borçların vadesini belirlemek veya borçlarından indirim yapılmasını ya da her ikisini birlikte alacaklılarına teklifte bulunmakta kanunun belirlemiş olduğu sayı ve oranda alacaklılar tarafından kabul edilmesi halinde yine asliye ticaret mahkemesi tarafından bu anlaşma tasdik edilmekte ve borçlu bu anlaşma çerçevesinde borçlarını alacaklılara ödemektedir. Adi konkordato, talep aşaması, geçici mühlet ve geçici konkordato komiserinin atanması, kesin mühlet ve kesin konkordato komiserinin atanması, konkordato teklifinin alacaklılar kurulu tarafından kabul edilmesi ve konkordatonun tasdiki olmak üzere temelde beş aşamadan oluşmaktadır.

Bizler yazımızın konusu ile doğrudan bağlantılı olduğu için sadece kısaca kesin mühlet süreci hakkında açıklamalarda bulunacağız.

Konkordatoda kesin mühlet aşaması, yetkili ve görevli asliye ticaret mahkemesi tarafından iflasa tabi borçlu veya iflasa tabi olmayan borçlu hakkında kendisinin (yani borçlunun) ya da alacaklılar tarafından kanunun belirlemiş olduğu belgeler ile mahkemenin takdir edeceği gider avansını yatırmak suretiyle talepte bulunması üzerine hakkında geçici mühlet kararı verdiği ve bu geçici mühlet süreci içerisinde, geçici konkordato komiserinin geçici raporunu mahkemeye sunmuş olduğu, borçlu hakkında kesin mühlet kararının verip vermeyeceği hakkında değerlendirme bulunmak için borçluyu ya da varsa konkordato talebinde bulunan alacaklı tarafı duruşmaya davet edip dinlemiş olduğu, borçlunun da bu aşamada mali durumun düzeldiği veya düzelmeye başladığını, konkordato talebinde ki ödeme projesinin gerçekleşme ihtimalinin bulunduğu, alacaklılara zarar verme kastı ile konkordato talep etmemiş olduğunu, konkordatonun başarıya ulaşma imkanın olduğunu gibi hususları ispat ettiği, asliye ticaret mahkemesinin de bu süreç içerisinde konkordato talebinde bulunan borçlu veya alacaklı taraf hakkında bir yıl süre ile kesin mühlet kararının kabulüne veya konkordato talebinin reddi ile iflasa tabi şahıslar hakkında doğrudan doğruya iflas sebeplerinin varlığı halinde borçlunun resen iflasına karar verdiği, borçlu hakkında kesin mühlet kararının verilmesi halinde borçlunun iş ve işlemlerini denetlemek, konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak, borçlunun faaliyetlerine nezaret etmek, icra ve iflas kanunda verilen görevleri yapmak, mahkemenin istediği konularda ve uygun göreceği sürelerde ara raporlar sunmak, alacaklılar kurulunu konkordatonun seyri hakkında düzenli aralıklarla bilgilendirmek, talepte bulunan diğer alacaklılara konkordatonun seyri ve borçlunun güncel malî durumu hakkında bilgi vermek ,mahkeme tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere kesin konkordato komiserinin atandığı ve alacaklılar kurulunun oluşturulduğu bir süreçtir.

Mahkeme, konkordato talep eden borçlu veya alacaklı hakkında kesin mühlet kararı verilmesinden sonra, borçlunun malvarlığını korunması için iflasın açılması gerekiyorsa, konkordatonun başarıya ulaşma ihtimalinin hiç yoksa veya düşükse, borçlu şahıs kesin konkordato komiserinin talimatlarına uymaz ise veya konkordato komiserinin iznini almaksızın rehin tesis eder, ivazsız tasarrufi işlemlerde bulunur, işletmenin devamı içeren malzemelerin devrederse, taşınmazını devrederse, kefil olursa ya da sermaye şirketlerinin bu kapsamda anonim şirket, limited şirket, sermayesi paylara bölünmüş komantid şirket, kooperatifler borca batık diğer bir ifade ile pasifinin aktifinde fazla olduğu halde konkordato talebinden feragat ederse kesin konkordato komiserinin yazılı görüşünü almak suretiyle konkordato talebinde bulunan borçlu hakkında kesin mühlet kararının kaldırılarak, konkordato talebinin reddine, borçlunun resen iflasına karar verir. Ve mahkeme borçlu hakkında kesin mühlet kararının kaldırılması, konkordato talebinin reddine ve iflasa tabi borçlular hakkında doğrudan doğruya iflas sebeplerinin gerçekleşmesi halinde resen iflasına karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder (İİK m.292/son fıkra)[3].

Az yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, mahkeme borçlu hakkında kesin mühlet kararının kaldırılması, konkordato talebinin reddine ve iflasa tabi borçlular hakkında doğrudan doğruya iflas sebeplerinin gerçekleşmesi halinde resen iflasına karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder. Ancak yerel mahkemeler, uygulamada borçlu veya borçlu şirketin temsilcisi ya da konkordato talep eden alacaklıları dinlemeden, duruşmaya davet etmeden borçlu hakkında İİK m.292[4] uyarınca karar vermektedirler. Bu durumda yargılamanın tarafları bu hususu istinaf ya da temyiz sebebi yaparak kanun yoluna başvurmaktadır veya bu hususu hiçbir surette kanun yolu sebebi yapmamaktadırlar. Akabinde kanun yolu incelemesini yapan bölge adliye mahkemeleri ya da yargıtay tarafların ileri sürmemesi halinde bu hususun kamu düzeninden olduğunu belirterek yerel mahkeme kararlarını bu sebeple bozmaktadırlar. Şimdi buna ilişkin birkaç yargıtay kararlarına yer vereceğiz[5]; Davacılar vekili, müvekkili şirketler ve şirketlerin ortağı/yöneticisi gerçek kişi için konkordatonun tasdikini istemiş, mahkemece, konkordato taleplerinin reddine, davacı şirketlerin ayrı ayrı iflasına karar verilmiş, bu karara karşı davacılar vekilinin yaptığı istinaf başvurusunu inceleyen bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Karar, davacılar vekilince temyiz edilmiştir. 1-İİK'nın 292. maddesi gereğince konkordato talep eden şirketlerin konkordato talebinin reddi ile davacı şirketlerin iflasına karar verilmiştir. İİK 292/ son fıkrası “Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder” hükmünü içermektedir. Somut olayda, konkordato talep eden borçlu şirketlerin yetkili temsilcisinin yargılama sırasında mahkemeye çağrılarak dinlenmediği, kanunun amir hükmünün yerine getirilmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu durumda konkordato talep eden borçlu şirket yetkilileri mahkemeye çağrılarak dinlenmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. 2-Bozma sebebine göre, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) no’lu bentte açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 17.06.2020 tarihli, 2019/2570 Esas, 2020/1056 Karar sayılı kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün re’sen BOZULMASINA, (2) no’lu bentte açıklanan nedenlerle, bozma sebebine göre davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 20.12.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/2108 E.,2021/2386 K.).

Davacılar vekili, müvekkili şirkete konkordato mühleti verilmesi ve gerekli tedbirlerin alınması halinde borçlarını vadeli olarak eşit taksitlerle ödeyebileceğini ileri sürerek, konkordatonun tasdikini talep ve dava etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; davacı şirketlerin konkordato projesinde başarı şansının bulunmadığı, borçlunun mal varlığının korunması açısından iflasın açılmasında yarar bulunduğu gerekçesiyle konkordato talebinin reddine, davacı şirketlerin iflasına karar verilmiştir. Karara karşı davacılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesince, her iki şirketin konkordato kaynağının, konkordatoya tabi borçlarını ödemeye yetmediği, revize proje sunmadıkları, konkordato teklifinin hiçbir alacaklı tarafından kabul edilmediği, İİK 305. maddesinde yer alan tasdik şartlarının oluşmadığı, her iki şirket yönünden sunulan projenin başarıya ulaşmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.1-İİK 287/5. maddesinin yollaması ile 292/ son fıkrası gereğince “Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder” hükmünü içermektedir. Somut olayda, konkordato talep eden borçlu şirketlerin yetkili temsilcilerinin yargılama sırasında mahkemeye çağrılarak dinlenmediği, mahkemece bu hükmün yerine getirilmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu durumda, konkordato talep eden borçlu şirketlerin yetkililerinin mahkemeye çağrılarak dinlenmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. 2-Bozma sebebine göre, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi 2020/1958 Esas, 2020/8 Karar sayılı ve 20.01.2021 günlü kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün resen BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle, bozma sebebine göre davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 29.11.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/2772 E. ,2021/1831 K).

Davacı vekili, müvekkilinin filo kiralama alanında faaliyet gösterdiğini, zamanlarda ekonomik sıkıntıya düştüklerini, konkordato projesinde görüleceği üzere vade konkordatosu ile borçlarının tamamını ödeyeceklerini ileri sürerek, konkordato geçici mühleti ile sonrasında kesin mühlet verilerek konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, iddia, komiser raporu, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, konkordato projesinin başarıya ulaşma ihtimalinin olmadığı, şirketin mali durumunun düzelmesinin yahut konkordatonun tasdik edilme ihtimalinin olmadığının açıkça tespit edildiği gerekçesiyle, geçici mühlet kararının kaldırılarak şirketin İİK’nın 292. maddesi uyarınca iflasına karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilinin yaptığı istinaf başvurusunu inceleyen bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-İİK 287/5. maddesinin yollaması ile 292/ son fıkrası gereğince “Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder” hükmünü içermektedir. Somut olayda, konkordato talep eden borçlu şirketin yetkili temsilcisinin yargılama sırasında mahkemeye çağrılarak dinlenmediği, mahkemece bu hükmün yerine getirilmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu durumda, konkordato talep eden borçlu şirket yetkilisinin mahkemeye çağrılarak dinlenmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. b) Bozma nedenine göre, davacı vekilinin ve alacaklılardan .... İnş. Oto. Teks. Ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) no’lu bentte açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 09.05.2019 tarih ve 2019/221 esas, 2019/886 karar sayılı kararın kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının resen BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HMK 373/1 maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine karardan bir örneğin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ve alacaklılardan... İnş. Oto. Teks. Ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 21.09.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/559 E. , 2021/246 K.)

Konuya dair yargıtayın birçok bozma kararlarına yer verdikten sonra İİK m. 292/ son fıkra hükmü hakkında yargıtay kararları ile kamu düzeni kavramı ekseninde hukuki değerlendirmelerde bulunacağız. Bu kapsamda, öncelikle İİK m. 292/ son fıkra hükmünün uygulanma nitelikleri bakımından hangi tür kapsamında kaldığını belirteceğiz. İİK m. 292/son fıkra hükmü bizlerce emredici hukuk kuralı niteliğindedir. Zira, bu madde hükmünün ilk cümlesinde asliye ticaret mahkemesi borçlu hakkında kesin mühlet kararının kaldırılması, konkordato talebinin reddine ve borçlunun resen iflasına karar verilmesinin gerektiği durumda karar verilmeden önce borçlunun eğer borçlu şirket ise borçlu şirketin yetkili temsilcisinin ve varsa konkordato talep eden alacaklı/alacaklar kurulunun duruşmaya davet edip duruşmada dinlenilmesi gerektiğini “duruşmaya davet eder” şeklindeki ibare ile hüküm altına almıştır. Ve yine, bu madde hükmünün son cümlesinde de “diğer alacaklıları gerekli görürse davet eder” şeklindeki mahkemeye takdir yetkisi veren ibare ile mahkeme konkordato talebinin reddi ile borçlunun iflasına karar verilmesi halinde bu kararı vermeden önce borçlu veya konkordato talep eden alacaklıların dinlenilmesi gerektiğini, bu hususta mahkemelerin takdir yetkisinin olmadığını, bu hususun emredici nitelikte bir kural olduğunu tasdik etmektedir. Diğer bir ifade ile İİK m. 292/son fıkra hükmünden çıkan sonuç; mahkemece borçlu hakkında kesin mühlet kararının kaldırılması, konkordato talebinin reddine ve borçlunun resen iflasına karar verilmesinin gerektiği durumda karar verilmeden önce borçlunun eğer borçlu şirket ise borçlu şirketin yetkili temsilcisinin ve varsa konkordato talep eden alacaklı/alacaklar kurulunun duruşmaya davet edip duruşmada dinlenilmesi gerektiğini, bu hususta mahkemenin takdir yetkisinin değil bağlı yetkisinin olduğu, bu kuralın amir bir hüküm niteliğinde olduğu, tam tersine diğer alacaklıların ise duruma göre, yani mahkemenin takdiren gerekli görmesi halinde karar önce duruşmaya davet edebileceği, bu kişilerin mutlaka karar öncesi duruşmaya davet edilmesi gerektiği noktasında mahkemeye emretmemektedir. Bu hususta mahkemenin takdir yetkisinin olduğunu belirtmektedir. Bu yüzdendir ki, yetkili ve görevli asliye ticaret mahkemesi borçlu hakkında kesin mühlet kararının kaldırılması, konkordato talebinin reddine ve borçlunun resen iflasına karar verilmesinin gerektiği durumda karar verilmeden önce borçlunun eğer borçlu şirket ise borçlu şirketin yetkili temsilcisinin ve varsa konkordato talep eden alacaklı/alacaklar kurulunun duruşmaya usulüne uygun şekilde davet edip duruşmada dinlenilmesi gerekmektedir. Tabi ki şu hususu belirmekte fayda vardır; duruşmaya borçlu/borçlu şirketin vekilinin karar öncesi duruşmaya davet edilip dinlenilmesi yasal hükmün gereğinin yerine getirildiği anlamına gelmez. Mutlaka borçlu gerçek kişi veya borçlu tüzel kişinin (şirket vs.) yetkili temsilcisi karar öncesi usulüne uygun duruşmaya davet edilip dinlenilmesi gerekmektedir. Aksine durum yani karar öncesi borçlu şahıs veya yetkili temsilcisi ile varsa konkordato talep eden alacaklı/alacaklar kurulu dinlenilmeden karar verilmesi bir bozma nedenidir. Nitekim yazımızın yukarısında da bu hususa dair yargıtayın birçok bozma kararını hem yazımızın içerisinde hem de dipnotta yer vermiş bulunmaktayız.

Bir diğer tartışma konusu da İİK m. 292/son fıkra hükmünün kamu düzeninden olup olmadığı bunun sonucu olarak da yargılamanın taraflarının kanun yolu başvuru dilekçesinde bu kanun hükmünün uygulanmadan karar verildiğini bir diğer ifade ile konkordato talebinin yerel mahkemece reddi ile borçlunun iflasına dair kararın öncesinde borçlu veya duruma göre, alacaklı ve alacaklılar kurulunun duruşmaya usulüne uygun davet edilip dinlenilmeden karar verildiği hususu belirtilmese de kanun yolu incelemesini yapan bölge adliye mahkemeleri ya da yargıtay bu kuralın kamu düzeninden sayıp resen inceleme yapıp karar verip verilmeyeceğidir. Nitekim bu kanun maddesinin somut olaya uygulanmaması ile ilgili olarak yargıtayca verilen bozma kararlarında bir kısım yargıtay üyeleri bu kuralın kamu düzeninden sayılmadığı bu itibarla taraflarca ileri sürülmemesi halinde bu hususun resen bozma nedeni yapılmayacağını belirtmek suretiyle muhalefet şerhi vermektedirler. Tabi ki bu hususta değerlendirme yapmadan önce kamu düzeni kavramı üzerinde biraz durmakta fayda vardır. Kamu düzeni kavramı Adalet Bakanlığı hukuk sözlüğünde, bir ülkedeki kurum ve kuralların, devletin güvenliğini, kamu hizmetlerinin iyi işlemesini, bireyler arasındaki ilişkilerde huzuru ve toplumsal barışı, hukuk ve ahlak kurallarına uygunluk ile sağlayan düzen şeklinde tanımlanmaktadır[6]. Kamu düzeni kavramı genel olarak bu şekilde tanımlanmış ise de sınırlarını ve kapsamını belirlemek her zaman içinde kolay değildir. Bu kapsamda icra ve iflas hukukunda, medeni usul hukukunda, borçlar hukukunda, eşya hukukunda, idare hukukunda, anayasa hukukunda, vergi hukukunda ve benzeri hukuk dallarında kamu düzenine farklı anlamlar atfedilmektedir.

İstinaf ve temyiz kanun yolu incelemesinde ki kamu düzeni kavramının kapsamı hakkında doktrinde iki temel görüş mevcuttur. Birinci görüşe göre istinafta, maddi hukuktaki kamu düzeni kavramından farklı bir usulî kamu düzeni kavramı üzerinde durmak gerekir. Kavramın maddi hukuktaki kadar geniş anlaşılması farklı sıkıntıların doğmasına sebep olacaktır. Maddi hukuktaki kamu düzeni ölçütü tarafların üzerinde tasarruf edebileceği ve edemeyeceği konular ayrımı ile yakından ilgilidir. Tarafların üzerinde tasarruf edemediği tüm aykırılık halleri istinafta resen incelenecek olursa kamu düzeni kavramına çok geniş bir içerik yüklenecek, böylelikle istinafın sınırlı yargılama yapma amacı da aşılmış olacaktır. Ayrıca bölge adliye mahkemelerinin iş yükü artacak, temyiz ile istinafın ayrımı zaman zaman güçleşebilecektir. Bahsedilen gerekçelerle, burada kamu düzenini usul hukukunun emredici temel normlarına aykırılık hali olarak algılamak gerekir. Devletin egemenlik yetkisini kullanım biçimi olan yargı erkinin işleyişini sağlamaya yönelik ve emredici biçimde kaleme alınmış olan normlara aykırılık halleri istinafta re’sen incelenmelidir[7].İkinci görüşe göre, kamu düzeni kavramının sınırlarını belirlerken usul hukuku maddi hukuk ayrımı yapılmamalı, kamu düzenine aykırılık kavramı kamu düzeni düşüncesiyle konulmuş tüm hükümlere aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Böylelikle, temelinde kamu yararı düşüncesi yatan bütün maddi hukuk kurallarına aykırılık hallerinde, bölge adliye mahkemesi bu hukuka aykırılık halini resen dikkate alacak ve gerekli kararı verecektir[8]. Bu kapsamda örnek vermek gerekirse, doktrinde tüketici hukuku, medeni usul hukuku, icra ve iflas hukuku, kira hukuku, eşya hukuku, konkordato hukuku gibi hukuk dallarının konuluş amacında kamu yararı böylelikle kamu düzeni düşüncesi yatmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında İİK m. 292/son fıkra hükmün konulmasındaki yegâne amaç; temelde alacaklıları, alacaklıların alacaklarını, tarafları, tarafların durumu, borçlunun hukuki dinlenilme hakkını, savunma hakkını, menfaatler dengesini, ticari işletmenin akıbeti, iflasa tabi veya tabi olmayan borçlu ile hukuki işlem içerisine girmiş olan üçüncü şahısları korumak gibi kamu düzenini ciddi şekilde ilgilendiren konuları koruma altına almaktır. İİK m.292/son fıkra hükmündeki emredici hukuk normu, normun koruma amacı ile kamu düzeni sağlanmak istemektedir.

Yerel mahkemeler, iflasa tabi olan borçlu hakkında kesin mühlet süreci içerisinde kesin mühlet kararının kaldırılması, konkordato talebinin reddine ve borçlunun doğrudan doğruya iflas sebeplerinin bulunması halinde resen iflasına karar verilmesinin gerektiği durumda karar verilmeden önce borçlunun eğer borçlu şirket ise borçlu şirketin yetkili temsilcisinin ve varsa konkordato talep eden alacaklı/alacaklar kurulunun duruşmaya davet edip duruşmada dinlenilmesi, beyanları, savunmaları alınması gerekmektedir. Aksi halde bu durum istinaf veya temyiz incelemesinde kamu düzeninden sayılacak ve taraflarca ileri sürmese dahi bölge adliye mahkemesi ya da yargıtay resen dikkate alınıp bozma nedeni yapılacaktır. Her ne kadar yargıtayın bu hususta ki bozma kararlarında bir kısım üyeler tarafından İİK m. 292/son fıkra hükmünün kamu düzeninden sayılmayacağı bu sebeple resen dikkate alınıp bozma nedeni yapılmaması gerektiğini ifade etmiş ise de yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar da defaten ifade ettiğimiz gibi İİK m. 292/son fıkra hükmünün ilk cümlesi yani borçlu veya varsa konkordato talep eden alacaklı/alacaklılar kurulu karar öncesi duruşmaya usulüne uygun davet edilip dinlenilmesi gerektiği ibaresi hakime ikinci cümlesinde olduğunun aksine takdir yetkisi vermeyip emredici hukuk kuralı niteliğinde olup kamu düzenindendir bu yüzden mahkemece resen uygulanması gerekmektedir. Bu kural ile borçlunun konkordato talebinin reddine, resen iflasına dair karar verilmeden önce hukuki dinlenilme hakkını kullandırmak, karar öncesinde muhtemel karara dair beyan veya savunmalarını almak, varsa delillerinin ibrazını sağlamak, konkordato komiseri raporunun aleyhine olması halinde rapora karşı diyeceklerini imkan sağlamak, aksinin ispatı için imkan tanımak, telafisi imkansız veya güç olacak zararların önüne geçmek, borçlu ile hukuki işlem içerisinde olan alacaklıları ve alacakları korumaktır. Bu emredici hükmün sayma suretiyle belirtmiş olduğumuz birçok amacı dikkate alındığında söz konusu hükmü kamu düzeninden saymamak kabul edilmez.

Sonuç olarak, yerel mahkemeler iflasa tabi olan borçlu hakkında kesin mühlet süreci içerisinde kesin mühlet kararının kaldırılması, konkordato talebinin reddine ve borçlunun doğrudan doğruya iflas sebeplerinin bulunması halinde resen iflasına karar verilmesinin gerektiği durumda karar verilmeden önce borçlunun eğer borçlu şirket ise borçlu şirketin yetkili temsilcisinin ve varsa konkordato talep eden alacaklı/alacaklar kurulunun duruşmaya usulüne uygun surette davet edip duruşmada dinlenilmesi, beyanları, savunmaları alınması gerekmektedir. Aksine durum yazımızda yer verdiğimiz üzere bu kural kamu düzeninden olup; yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere taraflarca da ileri sürülmesi bile resen bozma nedenidir.