I. ANONİM ŞİRKET VE ORGANLARI
A. Genel Bilgiler
1. Anonim Şirketin Yasal Düzenlenmedeki Yeri, Tanımı ve Hukuki Niteliği
1.1. Anonim Şirketin Yasal Düzenlemedeki Yeri ve Tanımı
Anonim şirket, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. kısmında düzenlenmekte ve TTK’nun 4. kısmının 1. bölümü, genel hükümlerle başlamaktadır.
Anonim şirketin tanımlaması yapılarak, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirket olduğu belirtilmiştir.
1.2. Anonim Şirketin Şirketler Hukuku Bakımından Hukuki Niteliği
Anonim şirket, tüzel kişiliğe haizdir. Ticaret şirketleri arasında yer alan A.Ş., şahıs ve sermaye şirketi ayrımına göre, bir sermaye şirketidir ve şirket ortakları, sadece koymayı taahhüt ettikleri ve yerine getirmedikleri sermaye taahhütleri nispetinde, şirkete karşı sorumludur. Yine şirket, 3. kişilere karşı sadece şirket malvarlığıyla sorumlu olup; şirket borçlarından ötürü pay sahiplerinin sorumlulukları yoktur. Bu açıklamadan mütevellit TTK m. 329/2’ye göre, pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur.
B- Anonim Şirketin Amacı, Konusu ve Asgari Sermaye Tutarı
1. Anonim Şirketin Amacı ve Konusu
Anonim şirketin, amaç ve konusu, TTK m. 331’de düzenlenmiştir. Bu kapsamda anonim şirketler, kanunen yasaklanmamış olan her türlü ekonomik amaç ve konular için kurulabilecek ve yasaklanmamış her türlü ekonomik amaç ve konuda faaliyet gösterebilecektir.
2. Sermayenin Asgari Tutarı
TTK’nun 332. maddesinde yer alan düzenleme kapsamında, anonim şirketlerin en az sermaye tutarı iki yüz elli bin Türk Lirası ve kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş olan halka açık olmayan anonim şirketler bakımından en az sermaye tutarı beş yüz bin Türk Lirasıdır. Bu sermaye tutarı, cumhurbaşkanı tarafından artırılabilecektir. Bu kapsamda 7887 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile ile söz konusu tutarlar beş katına çıkartılmış ve A.Ş.’lerde avukat bulundurma zorunluluğu bakımından asgari esas sermaye tutarı 1.250.000 TL’ye yükselmiştir.
C. Anonim Şirketin Kuruluşu, Tüzel Kişilik Kazanması ve Ortakları
1. Kuruluş ve Tüzel Kişilik
TTK m. 335’e göre; anonim şirket, şirket sermayesinin ödenmesinin şartsız olarak taahhüt edildiği ve imzaların noterce onaylandığı veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalandığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerinin açıklanmasıyla kurulacak ve şirket, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanacaktır.
2. Kurucu Ortakları
TTK m. 337’de, anonim şirket kurucularının, pay taahhüt edip esas sözleşmeyi imzalayan gerçek ve tüzel kişiler olduğu belirtilmiştir. Burada pay sahibi ya da şirket ortağı olabilme yönünden gerçek kişi olma zorunluluğu yoktur. Tüzel kişiler de tıpkı gerçek kişiler gibi, anonim şirket ortağı olabilmektedir.
Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. Ancak pay sahibi sayısı yönünden asgari sayısı sınırlaması yoktur. Tek kişinin (tek kurucunun) varlığı dahi, anonim şirketin kurulması için yeterlidir.
3. Anonim Şirketin Zorunlu Organları
3.1. Zorunlu Organlar
Bilindiği üzere, anonim şirketlerin zorunlu organları; genel kurul, yönetim kurulu ve denetçiler olmak üzere üç ayrı organdır. Yönetim kurulu, anonim şirketin esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş bir veya daha fazla kişiden oluşan zorunlu organıdır (TTK m. 359).
3.2. Yönetim Kurulunun Özen ve Bağlılık Yükümlülüğü Hakkında Genel Esaslar
Yönetim kurulu, anonim şirketin yönetim ve temsil organıdır. Şirketi bağlayıcı nitelikte hukuki işlemler yapılması, sözleşmeler imzalanması ve bu doğrultuda iş ve işlemler yapılması, şirketin üçüncü kişilere karşı temsil edilmesi, yönetim kurulunun görevleri arasındadır. Anonim şirketin, yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil olunacağı, TTK'nun 365. Maddesinde belirtilmiştir. Yine TTK m. 370’e göre; aksi esas sözleşmede öngörülmemiş ve yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa, temsil yetkisi, çift imza ile kullanılmak üzere, yönetim kuruluna aittir.
Temsile yetkili olanlar, şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilmekte ve bu maksatla şirket unvanını kullanabilmektedir. Bu sebeple temsile yetkili olanların üçüncü kişilerle işletme konusu dışında yaptığı işlemler de, 3. kişiler iyi niyetli olduğu müddetçe, şirketi bağlamaktadır.
Genel bilgiler ışığında değerlendirme ile yönetim kurulunun, A.Ş.’nin işletme konusuna dahil alanlarda yaptığı hukuki iş ve işlemler ile sözleşmeler ve yönetim ile temsil faaliyetleri dikkate alındığında, yönetim kurulunun ve faaliyetlerinin ne denli önem arz ettiği görülmektedir. Bu doğrultuda yönetim kurulu üyelerinin, yaptıkları iş ve faaliyetlerle bağdaşır nitelikte hak ve yükümlülükleri ile sorumlulukları vardır. Her şeyden önce anonim şirketle yönetim kurulu üyeleri arasında şirketin devamlılığı yönünden ve mukadderatını belirleyen bir ilişki vardır. Bu özellikli durum ve sıkı bağ sebebiyle yönetim kurulu üyelerinin ve yönetimle görevli üçüncü kişilerin, şirkete karşı özen ve bağlılık yükümlülüğü vardır. Özen ve bağlılık yükümlülüğü, TTK'nın madde 369'da düzenlenmiştir.
Özel yükümlülükler kapsamında, yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini son derece tedbirli şekilde, dikkat ve özenle yerine getirmek, şirketin hak ve menfaatlerini korumak, gözetmek ve dürüstlük kurallarına uygun davranış sergilemek zorundadır. Özen ve bağlılık yükümlüğünden hareketle, yönetim kurulu üyelerinin uymakla yükümlü olduğu kaideler ve yasaklı olduğu haller mevcuttur.
YK’nın önem arz eden niteliği ile A.Ş.’in yönetim ve temsil organı olması sebebiyle, yönetim kurulu üyelerinin müzakereye katılma yasağı, şirkete borçlanma yasağı ve rekabet yasağı ele alınarak; söz konusu yasaklara uygun davranış sergilenmemesi hallerinde yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumlulukları konularına değinilecektir.
II. ANONİM ŞİRKETLERDE YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE UYULMASI ZORUNLU KURALLAR KAPSAMINDA MÜZAKEREYE KATILMA YASAĞI, ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE REKABET YASAĞI
A. Yönetim Kurulu Üyelerinin Müzakereye Katılma Yasağı
1. Yasal Düzenleme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 393. maddesinde, müzakereye katılma yasağı düzenlenmiştir. Yasal düzenleme metni şu şekildedir:
4. Müzakereye katılma yasağı
MADDE 393- (1) Yönetim kurulu üyesi, kendisinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin, kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin çatıştığı konulara ilişkin müzakerelere katılamaz. Bu yasak, yönetim kurulu üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanır. Tereddüt uyandıran hâllerde, kararı yönetim kurulu verir. Bu oylamaya da ilgili üye katılamaz. Menfaat uyuşmazlığı yönetim kurulu tarafından bilinmiyor olsa bile, ilgili üye bunu açıklamak ve yasağa uymak zorundadır.
(2) Bu hükümlere aykırı hareket eden yönetim kurulu üyesi ve menfaat çatışması nesnel olarak varken ve biliniyorken ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler ve söz konusu üyenin toplantıya katılması yönünde karar alan yönetim kurulu üyeleri bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlüdürler.
(3) Müzakereye, yasak nedeniyle katılmamanın sebebi ve ilgili işlemler yönetim kurulu kararına yazılır.
2. Yasal Düzenlemenin Konuluş Amacı ve Gerekçesi
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda Yer Alan Madde Gerekçesi
6762 sayılı Kanunun 332 nci maddesi esas itibarıyla korunmuş; sadece, mevcut düzenlemedeki tartışmalara yol açan bazı sözcük ve ibarelerin açıklığa kavuşturulmasına çaba harcanmıştır.
Birinci fıkra: Yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu toplantısına kendisi veya yakınları ile şirket arasında menfaat çatışması varsa katılamaz. Çatışma, şirket menfaatleriyle kendisinin şirket dışı ve kişisel menfaatleri veya alt ve üst soyundan birinin veya eşi veya üçüncü kişiye kadar (bu derece dahil) kan veya kayın kısımlarından birinin kişisel menfaati arasında olmalıdır. "Kişisel" sözcüğü ile bizzat üyeye veya yakınına yönelik, onları konu alan veya onlarla ilgili bulunan bir menfaat kastedilmiştir, yoksa bir topluluğa ait olup da kişinin de yararlanabileceği bir kazanç, bir avantaj, bir zararın önlenmesi vb. haller kişisel sayılmaz. Menfaatin şirket dışı olması gerekir; yoksa, bir üye kendisinin, eşinin alt veya üst soyundan birinin bir şirket görevine seçimi, atanması, görevden alınması, yolluk belirlenmesi vs. gibi şirket ilgilendiren bir işte müzakerelere katılabilir. Birinci fıkranın birinci cümlesinin kapsamına girmemekle birlikte, üyenin toplantıya katılmamasının dürüstlük gereği olduğu durumlarda da yasak geçerlidir. Mesela, müzakerenin konusunun bir üyenin ortağını; ortağı olduğu bir şahıs şirketini, eski eşini vs. ilgilendirmesi gibi. Tereddüt halinde kararı yönetim kurulu verir. Bu oylamaya ilgili üye katılamaz. Yönetim kurulunun kararı niteliği dolayısıyla kesindir. Çünkü, organlar arasında alt üst sıralaması bulunmadığı için ihtilaf genel kurula götürülemez. Mahkeme yolun açık olup olmadığı, içtihat yolu ile ve doktrinin yardımı ile çözülebilir.
Yönetim kurulu bir üye ile ilgili yasak sebebini bilmiyor olsa bile üye müzakereye katılmamak zorundadır. Menfaat ihtilafı daha sonra ortaya çıksa bile, üye sorumlu tutulur.
İkinci fıkra: 2 fıkra özel bir sorumluluk hali öngörmüştür. Sorumluluk kusur esasına dayanır ve müteselsil değildir. Çünkü, bir kurul karar veya eylemi yoktur.
Üçüncü fıkra: Hüküm bir taraftan kamuyu aydınlatma, diğer taraftan da kamusal yönetim ilkesinin gereğidir. İlgili karara, üyenin müzakereye katılmamasının sebebi ve yapılacak işlemler açıkça yazılmalıdır. Karar bir yetkilendirmeyi içeriyorsa yetkilendirilen kişi ve önemli olan noktalar da belirtilmelidir.
3. Müzakereye Katılma Yasağının Ayrıntıları ve Sair Önemli Hususlar
A.Ş.’lerde YK üyeleri bakımından müzakerelere iştirak edilemeyen haller söz konusudur. Bu haller, TTK m. 393’te ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Yasada belirtilen durumlar; YK üyesi(leri)nin bizzat kendisinin ve/veya alt ve üst soyundan birinin, eşinin, üçüncü kişiye kadar (bu derece dahil) kan veya kayın kısımlarından birinin, şirket dışı şahsi/kişisel menfaatlerine taalluk eden ve şirket menfaatiyle çatışan konulara ilişkin müzakerelere iştirak edemeyeceklerine yöneliktir. Burada önem arz eden husus, kişisel menfaat olgusudur. Şirket içi bir konuya ilişkin toplantılara, elbette YK üyeleri katılım sağlayacaktır. (Örn, YK üyesinin kızına iş sözleşmesi gereğince ödenecek ücret bakımından yapılan toplantı.) Ancak toplantıda şirket dışı bir konu görüşülecek ve bu konu, YK üyesini ya da sayılan yakınlarını ilgilendiren bir şahsi (kişisel) hale ilişkin olup, aynı zamanda şirketin menfaati ile çakışmaktaysa; bu durumda şirket yönünden değerlendirme ile şirketin menfaatinin, YK üyesinin kişisel menfaatinden daha önemli olması sebebiyle ve menfaat çatışması durumundan ötürü, ilgili YK üyesi müzakereye katılamayacaktır. Zira bu durumda YK üyesi, kendi kişisel menfaati yönünde değerlendirme yapabilecek ve bu yönde oy kullanabilecek ve şirket menfaatlerini sağlıklı şekilde, doğruluk, dürüstlük ve iyiniyetle gözetemeyecektir.
TTK m. 369’da belirtildiği üzere, YK üyeleri ile yönetimle görevli üçüncü kişilerin, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altında olması sebebiyle ve yönetim kurulunun özen ve bağlılık yükümlülüğü karşısında, kişisel menfaatlerle şirket menfaatlerinin çakıştığı konularda, artık ilgili YK üyesinin müzakerelere katılım sağlayamaması zorunluluk arz etmektedir. Aksi halde, YK’nun özen ve bağlılık yükümlülüğü ihlal edilmiş olacak ve A.Ş. korumasız kalacaktır.
A.Ş.’i koruyucu nitelikteki diğer yükümlülüklerin, YK’nun özen ve bağlılık yükümlülüğünün birer doğal sonucu ve özel görünüş halleri ile uzantısı olduğu görülmektedir. Bu sebeple müzakereye katılma yasağının yasal düzenlemede yerini bulması, son derece isabetlidir. Aksi düşünüldüğünde; A.Ş.’in beka sorunu olacak, şirket içi menfaatlerle şirket ortakları/pay sahipleri ve yerine göre şirket alacaklıları zarar görecektir. Bu sebeple A.Ş. YK üyelerinin ya da yasada sayılan yakınlarının kişisel menfaatlerinin söz konusu olduğu ve bu kişisel menfaatlerle şirket içi menfaatlerin çatışma durumunda olduğu konuların görüşüldüğü müzakerelere, ilgili YK üyesi/üyeleri katılım sağlamamalıdır. Yasal düzenleme de bu yöndedir. Yine maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere; bir topluluğa ait olup da kişinin de yararlanabileceği bir kazanç, bir avantaj, bir zararın önlenmesi vb. haller, kişisel menfaat sayılmamakta ve bu gibi hallerle şirket içi konularda müzakereye katılma yasağı bulunmamaktadır.
Yasal düzenlemede sayılan yakınlar, tahdidi bir sayım değildir. Burada özellikle YK üyesinin bizzat kendi şahsi menfaatlerinin ve sayılan yakınlarının şahsi menfaatlerinin olduğu durumlardan söz edilmekle, yasal düzenlemenin devamında, bu yasağın, YK üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanacağı belirtilmiştir. Maddenin ilk fıkrasının 2. cümlesinden anlaşıldığı üzere, ilk cümlede sayılan yakınlar dışındaki kişilerin (örn. YK üyesinin boşanmış olduğu eski eşiyle ya da ortalık ilişkisi olduğu başka bir şirket) şahsi menfaatlerinin şirket menfaatiyle çatıştığı konularda da müzakereye katılma yasağı söz konusudur. Burada dürüstlük kuralından anlaşılması gereken TMK m. 2 hükmüdür. (I. Dürüst davranma Madde 2 - Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.) Yine hayatın olağan akışı ile ortalama seviyedeki bir 3. kişinin bakış açısıyla bu sonuca ulaşılabilecektir. Tereddüt halinde, kararı yönetim kurulu verecek; ancak menfaat çatışmasıyla ilgili YK üyesi, bu husustaki görüşmeye ve oylamaya katılım sağlayamayacaktır. YK’nun bu husustaki kararı, kesin niteliktedir.
Müzakereye katılma yasağının olduğu ve katılım sağlan(a)madığı durumlarda, müzakereye yasak nedeniyle katılmamanın sebebi ve ilgili işlemler yönetim kurulu kararına yazılmak zorundadır. Bu zorunluluk, kamusal yönetim ilkesinin bir gereği olup, kamusal bilgilendirme ve kamuyu aydınlatma yönünden gerekli ve ilgililerin sorumlulukları bakımından zaruridir.
Yine fiziken yapılan toplantılarda müzakereye katılmama sebebi ve ilgili işlemler, YK kararına yazılmak durumundaysa da; toplantı yapılmaksızın alınan kararlar bakımından yasada açıklık bulunmamaktadır. Toplantı yapılmaksızın karar alınması halinde, yasaklılık durumu sona ermemekte ve bu durumda, kendisine teklif metni ya da öneri yazısı gönderilen ilgili YK üyesi, gönderilen metin/yazıya yasaklılık hali ile katılmama sebebini ve sair ilgili işlemleri şerh düşmeli, katılmama sebebini YK’na açıklayarak bu durumun keyfiyetten kaynaklanmadığını bildirmeli ve katılmama halini, resmi ve kamunun bilgisine açık hale getirmelidir.
Yasaklılık hali bulunan YK üyesi; yasağa uymak, YK menfaat çatışmasını bilmiyor ise bildirmek ve yasaklılık halini YK’na açıklamak zorundadır. Aksi durumda ilgili YK üyesinin sorumluluğu doğacaktır. Sorumluluk kavramı ile kapsamına ve yasak ihlali ile sonuçlarına, III. bölümde tüm detaylarıyla değinilmektedir.
4. Konu ile İlgili Emsal Kararlar
4.1. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2012/7901 E., 2013/7224 K. Sayılı Kararı
(MAHKEMESİ : TİCARET MAHKEMESİ)
“…Davacı vekili, davalı şirketin yönetim kurulunun AK-AL Tekstil A.Ş.'ye ait iştirak hisselerinin dava dışı Aksu İplik A.Ş.'ye düşük bedelle satışına ilişkin 28.06.2007 tarihinde yeterli toplantı ve karar nisabı oluşmadan ve ... 332'deki yasağa aykırı olarak karar aldığını ileri sürerek davalı şirketin 28.06.2007 tarih ve 2007/33 sayılı, AK-AL Tekstil A.Ş. iştirak hisselerinin satışı hakkındaki kararının batıl olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu yönetim kurulu kararına konu olan hisse satış işlemi için çift imzanın yeterli olduğunu, ilgili satış işleminin ....04.2008 tarihli genel kurul toplantısında onaylandığını, genel kurul kararı ortadan kaldırılmadan devir işleminin iptalini talep etmenin mümkün olmadığını, dava konusu yönetim kurulu kararının ... 332'ye uygun olduğunu, satış işleminin karara katılan yönetim kurulu üyelerinin şahsi menfaatlerine ilişkin olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, yönetim kurulu toplantısında görüşülen ve karara konu olan satış işleminin taraflarının anonim şirketler olduğu, davaya konu yönetim kurulu kararı ile ilgili olarak hiçbir üye yönünden görüşmelere katılma yasağının söz konusu olmadığı, satış işleminin davalı şirketin ortaklık amacına aykırı olmadığı, İMKB Sermaye Piyasası Kurulu'nun gözetim ve denetimi altında yapılan satıştaki fiyatların şirketin değerini yansıttığı, oluşan satış fiyatının düşük olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 03,... TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, ....04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
4.2. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2013/14501 E., 2013/20427 K. Sayılı Kararı
(MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ)
“…Davacı vekili, müvekkilinin ortağı olduğu davalı şirketin 31.03.2010 tarihinde genel kurul toplantısını yaptığını, genel kurula sunulan yönetim kurulu raporu ile denetçi raporunun şirketin gerçek faaliyet durumunu yansıtmadığını, dolayısıyla bu faaliyet raporlarının kabulüne ilişkin kararın kanuna ve afaki iyiniyet kurallarına aykırı bulunduğunu, aynı şekilde bilanço ve gelir tablolarının da şirketin gerçek mali durumunu göstermediğini, bu nitelikteki kayıtlara dayalı olarak dağıtılacak karın tespitinin kanuna uygun olmadığını, kanuni görevlerini gereği gibi icra etmeyen ve şirket giderlerinin, şirketin faaliyetlerine nazaran çok yüksek meblağlarda olmasına sebebiyet veren yönetim kurulu üyelerinin ibrasının da kanuna aykırı bulunduğunu, yönetim kurulu üyeleri için fahiş miktarda huzur hakkı belirlendiğini, son olarak şirket yönetim kurulu üyesi olan ...ve ...'un doğrudan menfaatlerini ilgilendiren bir konuda oylamaya katılmalarının da kanuna uygun bulunmadığını, ayrıca anılan kişilerin şirket ile rekabet etmelerine izin verilmesinin hiçbir haklı gerekçesi olmadığını ileri sürerek, davalı şirketin 31.03.2010 tarihli genel kurul toplantısında alınan 3, 4, 5, 6 ve 7 nolu kararların iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, iptali istenilen kararların kanuna ve iyiniyet kurallarına uygun bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalı şirketin 31/03/2010 tarihinde yapılan genel kurulunda alınan 4, 5 ve 7 nolu kararlarının iptaline, 3 ve 6 nolu kararlarının iptali isteminin reddine dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar, Dairemizin 24.04.2013 günlü ilamıyla gündemin 5. maddesinde görüşülen yönetim kurulu üyelerinin ibrasına ilişkin oylamada usulüne uygun muhalefet şerhinin bulunmadığı, bu nedenle anılan maddeye ilişkin olarak davacının artık genel kurul kararının iptalini isteyemeyeceği yönündeki gerekçe ile davalı yararına bozulmuştur.
Davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Dava, anonim şirket genel kurul kararının iptali istemine ilişkindir. Davaya konu genel kurul toplantısının 5. maddesinde alınan kararlar ile şirket yönetim kurulu üyeleri ile denetçinin ibrasına karar verilmiştir. Mülga TTK'nın 374. maddesinde pay sahiplerinden hiçbirinin kendisi veya karı ve kocası yahut usul ve füruu ile şirket arasındaki şahsi bir işe veya davaya dair olan müzakerelerde rey hakkını kullanamayacağı, şirket işlerinin görülmesine her hangi bir suretle iştirak etmiş olanların idare meclisi azalarının ibrasına ait kararlarda rey hakkını haiz olmadıkları, bu yasağın murakıplara şümulünün bulunmadığı düzenlenmiştir. Bu hükmün emredici nitelikte olması nedeniyle bu madde hükmüne aykırı hareket edilmesi halinde kullanılan oylar geçersiz olup, bu oylar ile alınan genel kurul kararları da geçersizlikle malul olacaktır. Davaya konu genel kurul toplantısının 5. maddesinde alınan karar ile denetçinin de ibrasına karar verilmiş olup, anılan mülga TTK'nın 374/2. maddesi uyarınca şirket işlerinin görülmesine herhangi bir suretle iştirak etmiş olanlar idare meclisi azalarının ibrasına ait kararlarda oy hakkını haiz değillerse de bu yasağın murakıplara şümulünün olmaması nedeniyle yönetim kurulu üyelerinin denetçilerin ibrasına ilişkin olarak yapılan oylamaya katılmalarına herhangi bir engelin bulunmadığı, anılan maddedeki yasağın denetçiler açısından geçerli olmaması karşısında bu yönde alınan kararın iptalinin istenebilmesi mülga TTK’nın 381. maddesinde düzenlenen iptal davasının koşullarına tabidir. Bu madde hükmüne göre toplantıda hazır bulunup da alınan karara muhalif kalan ve bu durumu toplantı tutanağına geçiren ortağın söz konusu kararlara karşı iptal davası açma hakkı olup, somut olayda davacının bu maddeye uygun olarak yaptığı bir karşı çıkmasının (muhalefet) bulunmadığı, bu durumda denetçinin ibrasına ilişkin olarak alınan karar yönünden iptal davası açabilmek için kanunun aradığı “alınan kararlara muhalif kalma” koşulunun yerine getirilmediği anlaşıldığından Dairemizin 24.04.2013 günlü ilamındaki bozma gerekçesi denetçinin ibrasına ilişkin olarak alınan genel kurul kararını iptal eden mahkeme kararı yönünden geçerli ve doğru bulunmaktadır. Ancak, yönetim kurulunun ibrasına ilişkin olarak yapılan oylamada yönetim kurulu üyelerinin hiçbirisinin oylamaya katılmaması, ibralarına ilişkin olarak yapılan oylamada oy kullanmamaları gerekirken yönetim kurulu üyelerinin ibrasının tek tek oylanarak, ibrası oylanan yönetim kurulu üyesi dışında kalan diğer yönetim kurulu üyelerinin oylarını kullanmaları sonucu her bir yönetim kurulu üyesinin ibrasına karar verildiği görülmüştür. Yapılan bu oylama yöntemi ile aslında şirket yönetiminden birlikte sorumlu olan yöneticilerin her birinin diğerinin ibrasına ilişkin karara katılmaları sonucu verdikleri oylar ile birbirlerinin ibrasına karar verdikleri, bu şekilde ibralarını sağladıkları anlaşılmakla oylamada izlenen bu yöntem ile anılan 374. maddede düzenlenen oy kullanma yasağına aykırı davranılmış olup, bu şekilde yöneticilerin ibrasına ilişkin olarak alınan kararları karar nisabı bulunmadığından yoklukla maluldür. Bu itibarla, yok hükmünde olan yönetim kurulu üyelerinin ibrasına ilişkin kararlara karşı ortaklar muhalefet şerhi koymamış olsalar bile bu kararlara karşı dava açabilirler. Bu nedenle yönetim kurulu üyelerinin ibrasına ilişkin olarak alınan karar yok hükmünde olduğundan yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile iptali yerinde olmadığından yönetim kurulu üyeleri hakkında verilen mahkeme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiğinden davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 24.04.2013 günlü bozma ilamının bu yönden kaldırılarak, kararın yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 24.04.2013 tarihli, 2012/3487 Esas-2013/8043 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılarak, mahkemece verilen kararın açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, ödediği karar düzeltme harcının isteği halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 14.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
B. Yönetim Kurulu Üyelerinin Şirkete Borçlanma Yasağı
1. Yasal Düzenleme
6102 sayılı TTK m. 395'te şirkette işlem yapma yasağına ve şirkete borçlanma yasağına yer verilmiştir. Yasal düzenleme metni şu şekildedir:
VI - Şirketle işlem yapma, şirkete borçlanma yasağı
MADDE 395- (1) Yönetim kurulu üyesi, genel kuruldan izin almadan, şirketle kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz; aksi hâlde, şirket yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Diğer taraf böyle bir iddiada bulunamaz.
(2) (Değişik: 26/6/2012-6335/17 md.) Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393 üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir.
(3) 202 nci madde hükmü saklı kalmak şartıyla, şirketler topluluğuna dâhil şirketler birbirlerine kefil olabilir ve garanti verebilirler.
(4) Bankacılık Kanununun özel hükümleri saklıdır.
2. Yasal Düzenlemenin Konuluş Amacı ve Gerekçesi
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda Yer Alan Madde Gerekçesi
Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 334 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü, bazı değişikliklerle aynen alınarak, içtihatlarla ve doktrindeki görüşlerle oluşan birikim korunmuştur. Değişikliklerden birincisi mevcut metinde yer alan “şirket konusuna giren ticari bir muamele” ibaresidir. Bu ibare hükmü gereksiz yere daraltmakta, yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Şirkete bir arsa ya da pay senedi satmak bir ticari işlem midir? Bazı yazarlar her türlü sözleşmeyi hükmün kapsamına sokarken, bazıları da ticari nitelik arıyordu. Zaten bu ibare 6762 sayılı Kanunun 137 ncı maddesi sebebiyle anlamsızdır veya en azından yanlış ifade edilmiştir.
İkinci fıkra: İkinci fıkra tamamen yeni olup, bir açıdan sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesinin gereğidir. Hüküm bir anlamda 358 inci maddenin tamamlayıcısıdır ve uygulamada sıkça rastlanılan kötüye kullanmaların engellenmesini amaçlamaktadır.
3. Şirkete Borçlanma Yasağının ve TTK’nun 395. Maddesinin Ayrıntıları ile Sair Önemli Hususlar
3.1. Genel Olarak
TTK’nun 395. maddesi, şirketle işlem yapma yasağı ile şirkete borçlanma yasağını aynı maddede düzenlemiştir. Bu kapsamda maddenin 1. fıkrası, şirketle işlem yapma yasağını; 2. Fıkrası, şirkete borçlanma yasağını içermektedir. Yazımız içeriğinde, şirkete borçlanma yasağı üzerinde durulmakta ve şirketle işlem yapma yasağına da yeri geldiğince değinilmektedir.
3.2. Şirketle İşlem Yapma Yasağı
Anonim şirket yönetim kurulu üyesinin, YK üyesi olduğu şirketle, kendisi ya da başkası adına herhangi bir işlem yapması, yasaktır. Şirketle işlem yapılması halinde ise, şirket tarafından yapılan işlemin batıl olduğunun ileri sürülebilecek, ancak işlemin diğer tarafınca böyle bir iddiada bulunulamayacaktır. Yasal düzenlemede yer alan ve işlemin batıl olduğu yönündeki ifade dikkate alındığında, aslında burada gerçek anlamda butlan durumu söz konusu olmayıp askıda geçersizlik hali vardır. Zira yine madde metninden anlaşılacağı üzere, şirketle işlem yapılmasına, A.Ş.’in karar organı olan genel kurul tarafından işlem öncesi izin verilebileceği gibi yapılan işleme sonradan icazet de verilebilecektir. Yine izin ve icazet verilmemesi hallerinde dahi, işlemin geçerli olmadığı iddiası ya da iptali talebi, hukuki işlemin tarafı olan yönetim kurulu üyesince ileri sürülemeyecektir. Burada önem arz eden husus, genel kuruldan izin alınmaksızın işlem yapılmasının yasak kapsamında olmasıdır. Bu halde yapılan işlemin iptali istenebilecektir. GK tarafından işlem öncesinde verilen izin, yapılacak hukuki işlemin yasak kapsamından çıkmasına yol açmaktadır. İzin verilmesi, şirket esas sözleşmesiyle olabileceği gibi esas sözleşmede bu yönde özel hüküm yokken genel kurul toplantısında alınacak bir karar ile de olabilecektir. Yasaklılık hali, pay sahibi YK üyeleri ile pay sahibi olmayan YK üyeleri ve YK başkanı bakımından geçerlidir. Buradaki yasaklılık durumu, pay sahipliğinden değil, YK üyeliğinden kaynaklanmaktadır.
YK üyesi, yasak kapsamındaki işlemi, kendi namına 3. kişiye de yaptıramayacaktır.
Şirketle işlem yapma yasağı, mutlak bir yasak olmayıp izin ve icazetle geçerliliğini korumaktadır. Yine şirkete yapılan karşılıksız kazandırma (örn. bağışlama) işlemi, piyasada rayiç fiyatı olan bir ürünün satın alınması işlemi ya da tüketici işlemleri kapsamında olan bir harcamanın veya alışverişin yapılması işlemleri ile şirket malvarlığına zararı olmayan işlemler bakımından değerlendirme yapıldığında, bu tip işlemlerin yasak kapsamında olmadığı, doktrinde yer alan görüşler arasındadır. Zira burada şirket menfaatlerine aykırı bir durum söz konusu değildir. Yine yasak kapsamında olan bir işlem için şirket tarafından yapılan ödeme sonrası işleme icazet verilmemesi ve işlemin iptali durumunda, yapılan ödeme, şirket tarafından sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edilebilecektir.
3.3. Şirkete Borçlanma Yasağı
Yasal düzenlemede açıkça belirtildiği üzere, anonim şirketin pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan ve 393. maddede sayılan yakınları, şirkete nakit olarak borçlanamayacaktır.
Şirkete borçlanma yasağının temeli, şirket malvarlığının ve şirketin öz sermayesinin korunması ilkesine dayanmaktadır. Buradaki amaç, şirketin ve şirket malvarlığının korunmasıdır. Şirketin ve şirket malvarlığı ile esas sermayenin korunması, şirketin yanı sıra pay sahiplerinin ve şirket alacaklılarının da korunmasına hizmet etmektedir. Zira şirket malvarlığının ve sermayesinin azal(tıl)maması, şirketin ve faaliyetlerin devamlılığının sağlanması ve korunması, ticari iş, işlem ve faaliyetlerden gelir ve kazanç elde edilmesi sonucunda şirket ortaklarına kar payı ödemesi yapılabilecek, (varsa) şirketten alacaklı kişi/kurumlar, alacaklarını vadesinde alabilecek veya var olan borçlar ödenebilecektir. Aksi halde, şirketin malvarlığına ya da sermayesine el atılması sonucu şirket aktiflerinin nakit bazında azalması durumlarında, şirket, nakit kaybından ötürü doğrudan zarar görecek ve şirketin aktif malvarlığında azalma meydana gelecektir. Bu yönde yasaklılık halinin varlığı, kötüye kullanımların önüne geçilmesinin gereği olup; maddenin gerekçesinde de kötüye kullanımlara engel olunması gerekliliğine ve şirketin malvarlığı ile sermayesinin korunması ilkesine açıkça yer verilmiştir.
Yasal düzenlemenin lafzına bakıldığında, karşımıza pay sahibi kavramı çıkmaktadır. Bu kapsamda şirkete borçlanma yasağının söz konusu olabilmesi için, öncelikle şirkete borçlanma şeklindeki hukuki işlemin taraflarının YK üyesi olunan şirket ile şirket ortağı (pay sahibi) olmayan YK üyesi olması gerekmektedir. Zira pay sahiplerinin şirkete getirmekle/ödemekle/ifayla yükümlü oldukları sermaye borcu olabilmekte olup; bu borç, ifa edilmedikçe, başkaca borçlanma yapılamayacak ve pay sahipleri, TTK’nun 358. maddesi gereğince, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçları ifa edilmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacak, şartları var ise borçlanma söz konusu olabilecektir.
Açıklanan doğrultuda, TTK m. 395/2 kapsamında şirkete borçlanma yasağı, şirkette pay sahibi olmayan YK üyeleri ile YK üyelerinin pay sahibi olmayan ve TTK m. 393’te sayılan yakınları hakkındadır. Burada YK ile YK üyelerinin sayılan yakınları, pay sahibi değildir. Zira YK üyelerinin ve YK üyelerinin sayılan yakınlarının pay sahibi olmaları, bu kimselerin şirketin ortağı olmaları anlamına gelecektir. Bu halde TTK m. 395 değil, TTK m. 358 uygulama alanı bulacaktır. Bu sebeple YK üyelerinin ve YK üyelerinin sayılan yakınlarının şirket ortağı sıfatları bulunmamakta ve bulunmamalıdır.
Bir önemli husus, TTK’nun 393. maddesine yapılan atıftır. TTK m. 393, YK üyelerinin müzakerelere katılma yasağını düzenlemektedir. Maddede sayılan yakınlar, yönetim kurulu üyesinin alt ve üst soyundan biri ya da eşi yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biridir. Belirtilen yakın hısımlar, şirkete borçlanma yasağı kapsamındayken, bu sınırlı sayıma dahil olmayan hısımlar, yasak kapsamında değildir.
Bir diğer önemli husus da, yapılacak olan borçlanmanın türü bakımındandır. Borçlanmanın yasak kapsamına girmesi için nakdi borçlanmanın söz konusu olması gerekmektedir. Zira ayni borçlanma, yasak kapsamında değildir.
Nakdi borçlanmaya ilaveten, şirket tarafından, maddede sayılan kimseler (pay sahibi olmayan YK üyeleri, YK üyelerinin alt ve üst soyundan biri ya da eşi yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri) lehine, kefalet ve garanti verilemeyecek ve teminat gösterilemeyecektir. Şirket, bu kişiler için sorumluluk yüklenemeyecek ve bu kişilerin borçlarını devralamayacaktır.
Ancak maddede belirtilen yasaklara iki farklı istisna getirilmiştir. 1. istinai hal, TTK m. 202 hükmünün saklı kalması kaydıyla, şirketler topluluğuna dahil şirketlerin birbirlerine kefil olabilmeleri ve garanti verebilmeleri olup; 2. İstisnai hal, Bankacılık Kanunu’nun özel hükümleridir. Bu kapsamda Bankacılık Kanunu’na tabi anonim şirketler bakımından kendi özel mevzuatlarındaki düzenlemeler uygulanacaktır. Bu iki istisnai hüküm dışında, genel kural uygulama alanı bulacak ve şirket ile maddede sayılan kişiler arasında, yine yasada belirtilen (kefalet, garanti sözleşmesi gibi) işlemler ile nakdi borçlanmanın varlığı ya da yokluğu yönünden değerlendirme sonucunda yapılan işlemlerin yasak kapsamında olup-olmadığı belirlenecektir.
Açıklandığı üzere; borçlanma, kefalet, garanti ve teminat verme, sorumluluk yüklenme ile maddede belirtilen kişilerin borçlarını devralma yönündeki yasaklılık hükümlerine uyulması ve yasakların ihlal edilmemesi zorunluluk arz etmektedir. Aksi durumda sorumluluk doğacaktır. Sorumluluk kavramı ile kapsamına ve yasak ihlali ile sonuçlarına, III. bölümde tüm detaylarıyla değinilmektedir.
4. Konu ile İlgili Emsal Kararlar
4.1. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/1442 E., 2021/570 K. Sayılı Kararı
(MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ)
“…Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin ortaklarından olduğunu, davalı şirketin 26.03.2013 tarihli genel kurulunda 2012 yılına ait yönetim kurulu ve denetçi raporlarının, bilanço ile kâr ve zarar hesaplarının kabul edildiğini, oysa bilançoların gerçeğe aykırı olduğunu, yönetim kurulu üyelerine fahiş ücret takdir edildiğini, ayrıca davalı şirketin hakim ortak konumunda olduğu dava dışı Yakasan Şirketine ait 3 adet taşınmazın 1.100.000,00 TL ile satın alınmasına karar verildiğini, bu bedelin taşınmazların rayiç bedelinden aşağı olması nedeniyle iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağını, TTK 394-395 maddeleri kapsamında yönetim kuruluna yetki verildiği ve bu kararların oy çokluğu ile alındığını ileri sürerek, genel kurulda alınan tüm kararların iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamıan göre, davanın 3 aylık yasal süresi içinde açıldığı ve davacı tarafça muhalefetin tutanağa derc ettirildiği, hazirun cetveline ve UYAP ortamından çıkartılan nüfus kayıt tablolarına göre ortaklardan, ... ve..., ...'ın çocukları olduğu, TTK'nın 436. madde çerçevesinde oy kullanamayacakları, dolayısıyla iptale konu edilen genel kurulun 8. maddesinin bu bağlamda yönetim kurulu üyelerine TTK'nın 395. ve 396. maddelerine göre şirket ile işlem yapma ve şirkete borçlanma ile rekabet yasağını düzenleyen maddeler çerçevesinde yetki verilmesine dair maddenin oydan yoksunluk maddesini düzenleyen TTK 436. maddesi çerçevesinde iptali gerektiği, zira hazirun cetvelindeki oy oranlarına bakıldığında, yönetim kurulu üyeleri olan ..., ... ve ...'ın oyları hariç tutulduğunda ve davacının muhalefet oyu da dikkate alındığında, kalan diğer ortakların oylarının yönetim kurulu üyelerine bu yetkiyi verme yönünde yeterli karar nisabına ulaşmadığı, bu nedenle iptali koşullarının oluştuğu, dava dışı Yakasan Şirketine ait taşınmazların 1.100.000TL'ye satın alınması için yönetim kuruluna yetki verilmesi maddesinin de davalının Yakasan AŞ.'deki hakim konumu gözetildiğinde dürüstlük kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 26.03.2013 tarihli genel kurulunun 9. maddesindeki gayrimenkul alımına dair yönetim kuruluna yetki verilmesine ilişkin kararın ve 8. nolu yönetim kurulu üyelerine TTK 395. ve 396. maddelerinde yazılı hususlarda yetki verilmesine dair kararın iptaline dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır.
Davalı vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin karar düzeltme isteğinin HUMK 442. maddesi gereğince REDDİNE, aşağıda yazılı bakiye 31,10 TL karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK 442/3. maddesi hükmü uyarınca takdiren 520,95 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyen davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine, 28.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
4.2. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2017/2886 E., 2019/1818 K. Sayılı Kararı
(MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 12. HUKUK DAİRESİ)
“…Davacı vekili, 4.4.2012 tarihinde bir kısım şirket ortakları arasında imzalanan sözleşme ile davalının hisselerinin 1.000.000 TL bedelle satışı ve satış bedelini teminen müvekkili şirketin gayrimenkulü üzerinde davalı lehine 1.000.000 TL bedelli ipotek tesisine karar verildiğini, sözleşmede imza eksiği bulunmasına rağmen 10.4.2012 tarihinde şirket müdürü sıfatıyla Ömerhan Karamahmutoğlu tarafından hiçbir yönetim kurulu veya genel kurul kararı olmaksızın söz konusu sözleşme hükmüne istinaden müvekkili şirkete ait gayrimenkul üzerine davalı lehine 2. derecede 1.000.000 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, anılan işlemin yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, müvekkili şirkete ait dava konusu gayrimenkul üzerinde tesisi edilen 1.000.000 TL bedelli, 2. derecedeki ipoteğin terkinini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, ipotek tarihinde davacı şirketin genel kurulunun bu işleme onay verecek konumda olduğunu, protokole imza koyanların aynı zamanda davacı şirkette karar yeter sayısında oy oranına sahip olduklarını, yani davacının her zaman genel kurulu toplayarak davalıya verilen ipoteği onaylama hakkına sahip olduğunu, ancak bunu yapmayarak haksız ve kötü niyetli olarak ipoteği iptal ettirmeye çalıştıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir. İlk derece Mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, ipotek tesisi işleminin 10.4.2012 tarihinde yapıldığı, TTK'nın 334. m. uyarınca YK üyesinin, şirket genel kurulunun izin veya onayı olmaksızın, şirket ile şirketin konusuna giren herhangi bir işlemi yapamayacağını, aksi halde işlemin batıl olacağını, dava konusu olayda, davalının YK üyesi iken, şirket ile arasında bir ipotek tesisi işlemi yapmış olduğu, bu konuda verilmiş bir genel kurul izni veya onayı bulunmadığından işlemin batıl olduğu ve iyiniyete de herhangi bir sonuç bağlanmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile ipoteğin terkinine karar verilmiştir.
Karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İstinaf Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, ipotek tesisi tarihi itibariyle uygulanması gereken TTK'nın 334/1 m. yönetim kurulu üyelerinin anonim ortaklıkla ticari işlem yapma yasağının düzenlendiği, davalı lehine yapılan 10.4.2012 tarihli ipotek tesisine yönelik işlemlerin, TTK'nın 334'ncü maddesinin öngördüğü geçerlilik şartı olan genel kurul izni koşulu gerçekleşmiş olmadığından hükümsüz olup iptali isteminin mümkün olduğu, gerekli izinlerin daha evvelden davalıya verilmediği ve 4.4.2012 tarihli protokolün tüm paydaşlarca imzalanmadığı, davacı şirketin işlemden sonra izin vermeyerek iptal davası açtığı, şirketin taşınmazı üzerinde ipotek kurmayı taahhüt eden tüm paydaşlar veya şirket tüzel kişiliği olmayıp, ipotek kurma taahhüdünün hisse devretmeyi taahhüt eden bir kısım ortaklarca gerçekleştirildiği, hisseleri devralan ve ipotek tesisinden sonra paydaş olan Gökhan Karamahmutoğlu, Ömerhan Karamahmutoğlu ve ... Karamahmutoğlu'nun sözleşmeye taraf olmadığı, daha sonra hissedar haline gelmelerinin de ipotek tesisine muvafakat verdikleri şeklinde yorumlanamayacağı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava, davacı şirkete ait taşınmaz üzerinde yasaya aykırı olarak davalı lehine tesis edilen ipoteğin terkini istemine ilişkindir. Mahkemece yararına ipotek tesis edilen davalının yönetim kurulu üyesi olduğu ve bu nedenle işlem tarihi itibariyle TTK'nın 334. maddesi gereğince işlem yapma yasağı kapsamında bulunduğu ve bu yasak nedeniyle işlemin hükümsüz olduğuna karar verilmiştir.
Ancak, 6762 sayılı TTK'nın 334. maddesinde ''İdare meclisi azalarından biri umumi heyetten izin almadan kendi veya başkası namına bizzat veya dolayısiyle şirketle şirket konusuna giren bir ticari muamele yapamaz. Aksi takdirde şirket yapılan muamelelerin batıl olduğunu iddia edebilir. Aynı hak diğer taraf için mevcut değildir. Bankalar Kanunu’nun hususi hükümleri mahfuzdur.'' düzenlemesi bulunmaktadır. Anılan yasal düzenleme uyarınca yönetim kurulu üyelerinin anonim ortaklıkla ticari işlem yapma yasağı vardır. Bu nedenle, ortaklığın konusuna giren bir işlem yönetim kurulu üyesi ile yapılamaz. Yasa koyucu, yönetim kurulu üyelerinin ortaklıktaki yetkilerini göz önüne alarak bu yetkilerin kötüye kullanılması olasılığından hareketle söz konusu yasağı getirmiştir.
Öte yandan, hukuki işlem TTK'nın 334. maddesi kapsamına girmesine karşın eğer genel kurul yönetim kurulu üyelerine bu işlem için izin vermişse anılan maddedeki yasak artık uygulanmaz. Bu izin ortaklık ana sözleşmesi ile verilebileceği gibi, genel kurula her işlem için ayrı ayrı da verilebilir. Bu itibarla, Dairemiz yerleşmiş içtihatları ve ayrıca Federal Mahkeme kararlarında da yasak işlemin batıl değil iptali kabil bir işlem olduğu kabul edilmiştir. Çünkü, yasak işlemler yapıldıktan sonra ortaklık genel kurulu bu işleme izin vererek işleme geçerlik tanıyabilmektedir. Genel kurul işleme izin vermemekle bu işlemi geçerli saymayabilir ve bunun sonucunda da işlemin iptali istenebilir. Başka bir anlatımla, ortaklık yönetim kurulu genel kurulun kararını almadan işlemin geçersiz olduğunu ileri süremez. Yapılan işlem TTK'nın 334. maddesindeki yasak kapsamına girse bile re'sen batıl olmayıp, iptali kabil bir karardır. Çünkü, işlem yönetim kurulu üyesi veya temsilcisi sıfatıyla hareket ettiği kimse için bağlayıcı yani geçerlidir. Genel kurul vereceği icazet ile işleme sıhhat kazandırabilmekte, onu ortaklık yönünden bağlayıcı hale getirebilmektedir. Yasağa rağmen ortaklıkla yapılan işlem ortaklığı bağlamayıp karşı tarafı bağladığına göre burada askıda bir işlem söz konusudur. Buna göre genel kurul alacağı bir kararla icazet vererek işlemi ortaklık için baştan beri sıhhatli ve bağlayıcı bir hale getirebilir. İşlemin akibeti hakkında karar verecek organ genel kuruldur. ( Gönen Eriş Türk Ticaret Kanunu, 2. cilt, Ticari İşletme ve Şirketler 2, Poroy/Tekinalp/Çamoğlu Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku 12. Bası)
Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, somut uyuşmazlık yönünden mahkemece anılan hususlar nazara alınmaksızın ipotek tesisi işleminin hükümsüz olduğuna karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 05/03/2019 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.”
C. Yönetim Kurulu Üyelerinin Rekabet Yasağı
1. Yasal Düzenleme
6102 sayılı Kanunun 396. maddesinde rekabet yasağı düzenlenmiştir. Madde metni şu şekildedir:
VII - Rekabet yasağı
MADDE 396- (1) Yönetim kurulu üyelerinden biri, genel kurulun iznini almaksızın, şirketin işletme konusuna giren ticari iş türünden bir işlemi kendi veya başkası hesabına yapamayacağı gibi, aynı tür ticari işlerle uğraşan bir şirkete sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla da giremez. Bu hükme aykırı harekette bulunan yönetim kurulu üyelerinden şirket tazminat istemekte veya tazminat yerine yapılan işlemi şirket adına yapılmış saymakta ve üçüncü kişiler hesabına yapılan sözleşmelerden doğan menfaatlerin şirkete ait olduğunu dava etmekte serbesttir.
(2) Bu haklardan birinin seçilmesi birinci fıkra hükmüne aykırı harekette bulunan üyenin dışındaki üyelere aittir.
(3) Bu haklar, söz konusu ticari işlemlerin yapıldığını veya yönetim kurulu üyesinin diğer bir şirkete girdiğini, diğer üyelerin öğrendikleri tarihten itibaren üç ay ve herhâlde bunların gerçekleşmesinden itibaren bir yıl geçince zamanaşımına uğrar.
(4) Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarıyla ilgili hükümler saklıdır.
2. Yasal Düzenlemenin Konuluş Amacı ve Gerekçesi
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda Yer Alan Madde Gerekçesi
Maddeyle 6762 sayılı Kanunun 335 inci maddesi aynen korunmuştur.
3. Rekabet Yasağının Ayrıntıları ile Sair Önemli Hususlar
Yasal düzenleme metninden de anlaşıldığı üzere; YK üyeleri, A.Ş.’in karar organı olan GK’un iznini almaksızın, şirketin işletme konusuna giren ticari iş türünden bir işlemi yapamayacaktır. Madde kapsamına giren türde ticari iş yapma yasağı, YK üyesi bakımından gerek kendi gerekse başkası hesabına yapılan işler için geçerlidir. Yine bu türde bir işle iştigal eden bir şirkete sınırsız sorumlu ortak olarak girilmesi yasak kapsamındadır. Örn. kollektif şirket ortağı ya da komandit şirketlerde komandite ortak olunması yasaktır. Burada önem arz eden iki husus vardır. YK üyesi, şirketin faaliyet ve işletme konusuna giren bir ticari işi, gerçek kişi sıfatıyla ve sınırsız sorumlu olarak kendisinin ya da başkasının hesabına yapamayacağı gibi bir tüzel kişilik çatısı altında ve sınırsız sorumlu ortak da olamayacaktır. İşbu düzenlemenin mefhum-u muhalifinden, YK üyesinin sınırlı sorumlu ortak olarak herhangi bir şirket bünyesinde yer alabileceği anlaşılmaktadır. Örn. ilgili YK üyesi, aynı işletme konusuna giren türde bir faaliyet icra eden başkaca A.Ş. ortağı ya da LTD. ŞTİ. ortağı veya komandite şirkette komanditer ortak olabilecektir. Burada rekabet yasağına tabi olup-olmama yönünden önem arz eden husus, ilgili YK üyesinin, gerçek kişi olarak kendisinin ya da başkasının hesabına veya sınırsız sorumlu şirket ortağı olarak aynı türden bir ticari işi ya da faaliyeti yapıp-yapmadığının tespitidir.
Yine ilgili YK üyesi, başka bir şirkette sınırlı sorumlu ortak olabilse de, YK üyesi, murahhas üye ve LTD. ŞTİ. müdürü olamayacaktır. Belirtilen hususlar da rekabet yasağı kapsamına girmektedir.
Bir diğer önem arz eden husus, ilgili YK üyesinin, şirketin genel kurulundan izin almasıdır. Bu izin, esas sözleşmeye konulacak izin şeklinde olabileceği gibi esas sözleşmede hüküm olmaksızın devam eden süreçte genel kurul kararı ile izin verilmesi şeklinde de olabilecektir. Bu halde genel kurul toplantısı bakımından YK kurulu üyelerine ya da ilgili üyeye izin verilmesi yönünden gündem maddesi bulunmalıdır. Yine yapılan iş, işlem ya da faaliyete, GK tarafından sonradan da icazet verilebilecektir. Yapılan ticari iş veya faaliyete, GK’un izin ya da icazet şeklinde muvafakatinin bulunması halinde, YK üyesinin sorumluluğu olmayacaktır. Burada şirketle işlem yapma yasağında olduğu gibi, genel kuruldan alınması gereken izin şartına bağlı sorumsuzluk hali mevcuttur.
YK üyeleri bakımından geçerli olan rekabet etmeme yasağının anlam ve önemi, şirketin korunması bakımındandır. Burada şirketin faaliyet icra ettiği konularda ve aynı türdeki alanlarda, kendisinin veya başkasının hesabına ticari iş ve işlem yapılması ya da bu türdeki faaliyet icra eden bir şirkete sınırsız sorumlu ortak olunması durumuna bağlı bir yasaklılık söz konusudur. Zira YK üyesi olunan şirketin ticari iş, işlem ve sözleşmelerine vakıf olan, şirketin ticari faaliyetlerinde şirketi temsil eden, şirketin işleyişi ile ilgili ve faaliyet alanında yönetime dair kararlar alan, şirketin müşterilerini ve sözleşmelerin taraflarını bilen ya da bilmesi muhtemel olan, şirket sırlarını ve müşteri sırlarını bilen/bu sırlara ulaşabilen YK üyelerinin; aynı türdeki faaliyet alanlarına ilişkin ticari işlerde yer almasının önüne geçilmesi istenmektedir. Bu kapsamda şirketin rızası ve/veya haberi olmaksızın şirket menfaatine aykırı nitelikte iş ve işlemler ile faaliyetlerde bulunulmaması da yasaklılık halinin bir diğer sebebidir. Yasağın temel amaç ve gerekçesi; şirketin, şirket malvarlığının, şirketin gelecekte yapacağı iş ve işlemler ile sözleşmelerin ve şirket faaliyetlerinin, şirketin bekasının, devamlılığının ve ticari sırlarının korunmasıdır.
Bu kapsamda rekabet etmeme yasağına uyulması ve yasaklılık hallerinin ihlal edilmemesi zorunludur. Aksi durumda sorumluluk doğacaktır. Sorumluluk kavramı ile kapsamına ve yasak ihlali ile sonuçlarına, III. bölümde tüm detaylarıyla değinilmektedir.
4. Konu ile İlgili Emsal Kararlar
4.1. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2021/1446 E., 2022/5737 K. Sayılı Kararı
(MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 11. HUKUK DAİRESİ)
“…İlk Derece Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, Anonim şirketlerde görev süresi biten yönetim kurulu üyelerinin bu sıfatlarının kendiliğinden düşeceğine dair bir hüküm bulunmaması nedeniyle yönetim kurulunun yeni yönetim seçilene kadar olağanüstü ve acil durumlar için görevlerine devam edeceklerinin kabulünün gerekeceği, bu nedenle, yönetim kurulu üyelerinin görev süresinin bitmesiyle şirketin kendiliğinden organsız kaldığından söz edilemeyeceği, davalı ...'un davalı şirkette 24/12/2021 tarihine kadar yönetim kurulu başkanlığının devam ettiği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 396. maddesiyle şirketin konusuna giren işlerde rekabet yapma yasağının getirildiği, bu düzenlemenin, mutlak emredici nitelikte bir hüküm olmadığı, anılan madde ile getirilen yasağın genel kurul kararı ile kaldırılmasının mümkün olduğu genel kurul, yönetim kurulu üyelerinin tamamı veya biri veyahut bir kaçı için bu yasakların kaldırılmasına izin verebileceği, davalı şirketin 02/12/2015 tarihli genel kurulunda yönetim kurulu üyelerine aynı alanda faaliyet gösteren şirketlerde görev almasına izin verildiği gerekçesiyle, davasının reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ...’un 01/12/2015 tarihli genel kurul kararı ile davalı Zahir Döviz ve Altın Ticaret A.Ş.'nin yönetim kurulu üyeliğine üç yıl süre ile seçildiği, davalı şirketin 01/12/2015 tarihinde alınan genel kurul kararına göre, yönetim kurulu üyelerine davalı şirketle aynı faaliyet alanında iştigal eden diğer şirketlerde görev almalarına izin verildiği, davalının yönetim kurulu üyeliği 01/12/2018 tarihinde süre bitimi ile sona ermiş ise de; Anonim şirketlerde görev süresi biten yönetim kurulu üyelerinin bu sıfatlarının kendiliğinden düşeceğine dair TTK'da bir düzenleme olmadığından, yeni yönetim kurulu seçilene kadar olağanüstü ve acil durumlar için görevlerine devam edebileceği, bu durumda 24/12/2018 tarihinde yapılan genel kurula kadar davalı şirketin organsız kaldığından söz edilemeyeceğine göre, davalı şirkete kayyum atanması talebinin yerinde olmadığı, yönetim kurulundaki görev süresi 01/12/2018 tarihinde sona erse dahi davalı ...'un Hazine Ve Maliye Bakanlığının genelgesi ile sermaye arttırımı hususunda davacı ortağa bildirimde bulunması, genelgede belirtilen sürenin kısıtlı olması nedeni ile acil iş sayılacağından yerinde olduğu, davalının davacıya genelge gereği işlemlerin yapılması için ihtarname göndermesi, davalının yetki ve sorumluluklarının sınırını aştığı anlamına gelmediği, davalı ...'un başka şirketlerin yönetim kurulunda görev almasının haksız rekabet sayılmadığı gibi, davalı ...'un, diğer davalı şirketi zarara uğrattığına ilişkin davacı tarafça somut bir delil de sunulmadığından davacının tazminat istemi de yerinde değildir. Bu itibarla İlk Derece Mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 26,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 12/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.”
4.2. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2020/1909 E., 2021/5075 K. Sayılı Kararı
(MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ)
“…İlk Derece Mahkemesince, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, her ne kadar; taraflar arasında 01/12/2009 tarihinde rekabet yasağı sözleşmesi imzalanmış olması ve bir şirkete sınırsız sorumlu ortak olarak girmek rekabet yasağının ihlali olarak kabul edilmiş ise de; uyulan bozma ilamı ile de sabit olan ve kurulan Alkeg - Tegopi şirketinin 14/04/2010 ve 23/03/2011 tarihli genel kurul toplantılarında yönetim kurulu üyelerine eski TTK m. 335 - (yeniTTK m. 396) kapsamında izin verildiği, davalılardan ...'nun yönetim kurulu başkanı olduğu, buna göre, şartlar açıklanmaksızın genel nitelikte bir izin verilmişse dahi, üyenin tutumundan tedirgin olan şirketin başvurabileceği yol, görev süresinin dolmasını beklemeden onu üyelikten azletmek olduğu (TTK m. 364), gerçektende TTK m. 396’da yasağın genel kurul kararıyla kaldırılabileceğinden söz edildiği, zira yasak ile ilgili hükümler emredici değil düzenleyici nitelikte olup, rekabet yasağını kaldırmaya yetkili olan genel kurulun onu daraltmaya veya kaldırmaya da evleviyetle yetkili olduğu, ancak, böyle bir sav davacı yanca ileri sürülmediği gibi, bozma ilamı ile kesinleştiği üzere, davalı Alkeg Enerji ... A.Ş.'nin söz konusu kulelerin üretimine ve satışına herhangi bir aşamada katıldığına dair bir delil ve tespitte bulunulmadığı, öte yandan kurulan dava dışı Alkeg - Tegopi Metal San. Tic. A.Ş.'nin vergi dairesi kayıtlarından anlaşıldığı üzere, şirketin 03/12/2009 tarihinde rüzgar santrallerinin çelik kulelerinin inşa, imalat ve ihracat işine başladığı, ancak yoklama fişleri sonucu faaliyetinin olmadığının tespit edildiği ve ayrıca 213 sayılı VUK'nun 2004/13 uygulama iç genelgesine istinaden 01/01/2012 tarihi itibari ile re'sen terkin edildiğinin bildirildiği, hal böyle olunca, çelik rüzgar kulesi üretmeyen, faaliyeti bulunmayan, borca batık olduğu tespit edilen ve terkin edilen şirketin rekabet yasağına aykırı hareket ettiği gerekçesi ile hissedarlarına dava açılmasının iyiniyetli kurallarıyla bağdaşmadığı, yönetim kurulu başkanı olan davalı ...'nun ise, Alkeg - Tegopi şirketinin 14/10/2010 ve 23/10/2012 tarihli genel kurul toplantılarında yönetim kurulu üyelerine, mülga TTK 335 maddesi uyarınca işlem yapabilmesi için izin verdiği, izin verilmesine rağmen 01/10/2009 tarihli rekabet yasağı sözleşmesine aykırı davranıldığının ileri sürülmesinin de hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracağı, dolayısıyla Alkeg Enerji San. ve Tic. A.Ş., ... ve ...'na karşı açılan dava ispatlanamadığı gerekçesiyle davalılar Alkeg Enerji San. ve Tic. A.Ş., ... ve ...'na karşı açılan davanın reddine, İlk Derece Mahkemesinin 2013/140 Esas, 2015/1218 Karar sayılı kararında hüküm altına alınan diğer hususlar kesinleşmiş olduğundan ayrıca hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 4,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 15/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
A. Müzakereye Katılma Yasağına Aykırılık ve Sorumluluk Hukuku
1. Hukuki Sorumluluk Doğuran Haller
Yönetim kurulu üyesinin, bizzat kendisinin veya alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin, kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin çakıştığı konulara ilişkin müzakerelere katılamayacağı ve tüm bu hallerin müzakereye katılma yasağı kapsamına girdiği bilinmektedir. Söz konusu yasak, yönetim kurulu üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanmaktadır.
Menfaat uyuşmazlığı yönetim kurulu tarafından bilinmiyor olsa bile, ilgili üye bunu açıklamak ve yasağa uymak zorundadır. Belirtilen yasaklılık hallerine uyulmaması ve yasağa aykırı davranılması, yasaklılık hali varken ilgili YK üyesi tarafından müzakerelere, toplantılara katılım sağlanması ve hatta katılım sağlanmakla birlikte yasaklı olunan müzakerelerde oy kullanılması, sorumluluk doğuran haller arasındadır.
Son derece önem arz eden sorumluluk halleri, YK üyesinin yasaklı olmasına rağmen müzakerelere katılması ve yerine göre sadece katılmakla kalmayıp oy da kullanması; YK üyesinin yasaklılık halini YK’na bildirmemesi, YK tarafından yasaklılık durumu biliniyorken, ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz edilmemesi veya ilgili YK üyesinin toplantıya katılması yönünde karar alınması şeklindedir. Burada yasaklılık halinin tanınmaması ve bilerek aykırı davranılması söz konusudur.
2. İhlal Halinde Hukuki Sorumluluk ve Unsurları
Müzakereye katılma yasağının unsurları; YK kurulu üyesinin bizzat kendisinin ya da yasada sayılan yakınlarının şirket dışı şahsi menfaatlerine taalluk eden ve işbu menfaatler ile şirket menfaatlerinin çatışması durumu; ilgili YK üyesinin, müzakere öncesi mevcut olan ya da sonradan ortaya çıkan yasaklılık halini açıkça bilmesine rağmen, bu durumu YK’na bildirmemesi ve benzer şekilde ilgili YK üyesi dışındaki YK üyelerince, yasaklılık halinin mevcudiyeti ya da sonradan ortaya çıkan bir yasaklılık halinin varlığı bilinirken, bu duruma sessiz kalınması şeklindedir. Yasal düzenlemede yer alan müzakereye katılma yasağına aykırılık hali, bir hukuka aykırılık halidir. Zira ortada uyulması gereken bir hukuk normu vardır ve ilgili YK üyesi ve/veya YK, yasaklılık normuna uygun davranış sergilemek zorundayken; müzakere, hukuka aykırı şekilde yapılmaktadır. Açıklandığı üzere hukuka aykırılık hali, 3. unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Yine yasaklı olunmasına rağmen müzakereye katılım sağlanması sonucunda şirketin zarara uğraması gerekmektedir. Zarar yoksa, sorumluluk da doğmayacaktır. Son olarak, yasaklılık ihlali ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.
3. Hukuki Sorumluluğun Kapsamı ve Sonuçları
TTK’nun 393. maddesi hilafına hareket eden ilgili yönetim kurulu üyesi ile menfaat çatışması nesnel olarak varken ve biliniyorken ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler ve söz konusu üyenin toplantıya katılması yönünde karar alan yönetim kurulu üyeleri, bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlüdürler. Bu kapsamda hukuki sorumluluğun kapsam ve sonuçları, şirketin zararlarının karşılanması şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
4. Hukuki Sorumluluktan Kurtuluş Halleri
Burada kusursuz sorumluluk hali değil, aksine kusur esasına dayalı bir sorumluluk söz konusudur. Kusur, kast ya da ihmal (ağır ihmal-hafif ihmal) şeklinde olabilmektedir. Kusursuz YK üyesi ve ilgili üyenin yasaklılık durumunu bilmeyen YK, yasak ihlalinden bahisle sorumlu tutulamayacaktır. Yasal düzenlemede, bilerek/bilmesi gerekirken ya da kusurlu olarak yasaklılık hükümlerine aykırı hareket eden YK üyesi ile menfaat çatışması nesnel olarak varken ve biliniyorken, yasak ihlaline sessiz kalınarak ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler ve söz konusu üyenin toplantıya katılması yönünde karar alan yönetim kurulu üyelerinden bahsedilmektedir. İlk halde ilgili YK üyesinin kendi durumunu bilerek gizlemesi, saklaması, yasaklılık hali yokmuş gibi davranması ya da bilmesi gerekirken ihmal dahil kusuruyla yasak ihlalinde bulunması sebebiyle sorumlu olması; 2. halde menfaat çatışması varken ve bu durum biliniyorken bu duruma bilinçli olarak sessiz kalınıp aykırılığa karşı çıkılmaması sebebiyle sorumlu olunması; 3. halde halinin de ilgili YK üyesinin yasaklılık bilinmesi ve bu sebeple toplantıda bu konuya yer verilmesi sonucu yasaklılık halinin aksi yönünde karar alınarak yasak hali yokmuş gibi, ilgili YK kurulu üyesinin, müzakereye kabul edilmesi ya da alınması sebebiyle sorumlu olunması durumları söz konusudur. Belirtilen hallerin bulunmaması durumunda ya da kusursuzluk veya öngörülemezlik hallerinde, sorumluluk doğmayacaktır.
Müzakereye katılma yasağı, YK’nun alacağı bir kararla kaldırılamamaktadır. Hatta aksine bu durum, üst paragrafta açıklandığı üzere, sorumluluk bakımından 3. hal olarak, ilgili YK üyesi dışındaki diğer YK üyelerinin sorumluluğunu doğuran bir durumdur. Zira bu halde, ilgili üyeden kaynaklı yasaklılık hali, YK’nun bilgisi dahilindedir. Yine yasak, A.Ş. genel kurul kararı ya da esas sözleşme ile de kaldırılamamaktadır. Zira burada genel kuruldan izin alınmamasına bağlı bir yasaklılık durumu değil, her koşulda yasağın tanınması ve ilgili YK üyesinin müzakereye katılmamasının gerekliliği söz konusudur.
Müzakerenin yapıldığı toplantıya kusursuz şekilde katıl(a)mayan ilgili üye de sorumlu olmayacaktır. Örn. ilgili YK üyesinin yasaklılık halinin varlığına rağmen müzakereye katılacağını bilen ancak sırf kendi sorumluluğunun doğmaması için ve bilerek toplantıya katılmaktan imtina eden YK üyesi, sorumluluktan kurtulamayacaktır. Ancak geçirdiği bir trafik kazası sebebiyle yoğun bakımda olan ya da toplantı öncesi kalp krizi geçirmiş olan bir YK üyesinin sorumluluğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Sorumluluk, müştereken ve müteselsil sorumluluk değil, aksine kusura dayalı bir sorumluluk hali olup, her üye kendi kusurundan ve kusuruyla sorumludur.
Sorumluluk yönünden değerlendirme ile ibra kararı ile de sorumluluk sona erecektir. Bu kapsamda genel kurulda alınacak olan ibra yönündeki karar sonrası, ilgili YK üyesinin ya da YK’nun sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Ancak ibra kararında müzakereye katılma yasağını ihlal eden YK üyesi ve diğer sorumlu YK üyeleri oy kullanamayacaktır.
Zararın tazmini bakımından açılacak olan tazminat davası için TTK m. 560’ta zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bu kapsamda dava hakkı, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki ve herhâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğramakta; sorumluluk doğuran fiil cezayı gerektirip, Türk Ceza Kanunu’na göre daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunuyorsa, tazminat davasına da bu zamanaşımı uygulanmaktadır.
B. Şirkete Borçlanma Yasağına Aykırılık ve Sorumluluk Hukuku
1. Hukuki Sorumluluk Doğuran Haller
TTK m. 395/2’de, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan yakınlarının şirkete nakit olarak borçlanamayacakları, bu kişiler için şirketin kefalet, garanti ve teminat veremeyeceği, sorumluluk yüklenemeyeceği ve bu kimselerin borçlarını devralamayacağı yer almaktadır.
Kanunun lafzından, borçlanma yasağının tarafı olan YK üyeleri bakımından pay sahibi olmama şartının arandığı ancak YK üyelerinin pay sahibi olmayan ve yasada sayılan yakınları bakımından sorumluluk halinde ilgili YK üyelerinin pay sahibi olup-olmamaları yönünde ayrıma gidilmediği anlaşılmaktadır. Bu sebeple ve düzenlemede ayrık bir durum olmamasından ötürü, hem kanunun lafzına sadık kalınarak hem de amaçsal yorumla ve aksi düşüncenin izahının ve amacının yokluğu karşısında, pay sahibi olsun ya da olmasın, bir YK üyesinin pay sahibi olmayan ve yasada sayılan yakınlarının, şirkete borçlanma yasağının kapsamına girdiği izahtan varestedir. Bu yorum, kanunun düzenleniş şekli ile lafzına ve amacına da uygun düşmektedir.
Aslında buradaki yasaklılık halleri ile korunmak istenen şirket, şirketin malvarlığı, sermayesi, pay sahipleri ve alacaklılardır. Zira burada şirketin aktif mamelekinde yer alan nakdin, pay sahibi olmayan YK üyelerince veya pay sahibi olmayan ve YK’nun sayılan yakınları tarafından borçlanma adı altında alınması, şirket kasasından para temini ve tedariki ile şirketin devamlılığının ve borçlarının ödenmesinin tehlikeye düşürülmesi söz konusudur. Yine şirketin sayılan kimselerin şahsi borçları sebebiyle onlara kefil olması, aval vermesi, 3. kişinin fiilini taahhütte bulunması, malvarlığını (nakdi ya da ayni) teminat göstermesi, başkaca sorumluluklar yüklenmesi ya da sayılan kimselerin borçlarını devralması; şirketin bekasını, aktif malvarlığını, nakdini, teminat gösterilen malvarlığını tehlikeye düşürmekte ve borcun nakli ile de sayılan kimselerin borç ödemelerinin yapılması suretiyle şirketin aktif mamelekinin ve özellikle nakdinin azalması ile sermayeye zarar verilmesi durumu söz konusu olmaktadır. Açıklanan tüm sebep ve gerekçelerle, şirkete borçlanma yasağı, son derece isabetli bir düzenlemedir.
Bankalar yönünden özel hükümler saklı tutulmuş olup; bu düzenleme yerindedir. Zira bankaların kredi kuruluşları olmaları dikkate alındığında; borçlanma yasağından bahisle, yasada sayılan kimselere kredi verilemeyeceği düşünülemeyecektir. Aksinin kabulü, bankaların muhtemel ya da müstakbel müşteri ve faiz kaybına neden olacaktır. Kaldı ki günümüzde bankalar kredi verirken kefalet, teminat ve özellikle de konut kredilerinde ipotek tesisi yoluyla alacak haklarını güçlendirdikleri için bankalarının basiretli bir tacir olmanın gerekliliklerini yerine getirmeleri halinde zarara uğramayacakları varsayılmaktadır.
2. İhlal Halinde Hukuki Sorumluluk ve Unsurları
Şirkete borçlanma yasağının unsurları, pay sahibi olmayan YK üyeleri ile YK üyelerinin pay sahibi olmayan ve yasada sayılan yakınlarının, şirketten nakit almaları ve şirkete karşı nakdi borçlanmaları ya da şirketin sayılan kimseler lehine kefalet, garanti, teminat vermesi, sorumluluk yüklenmesi, bu kimselerin borçlarını devralması şeklindedir. Belirtilen haller sorumluluğun doğması için gerekli ve yeterlidir.
3. Hukuki Sorumluluğun Kapsamı ve Sonuçları
Şirkete borçlanma yasağına aykırılık hallerinde; şirket alacaklıları, şirkete borçlanılan tutar için, bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda, şirket borçları için doğrudan takip edebilmektedir. Şirketten alacaklı olanlar, yasaklılık halinin olmadığı bir dönemde, pay sahibi olmayan YK üyelerini ve sayılan yakınları, şirketin borcundan ötürü sorumlu tutamamakta, alacağını bu kişilerden talep edememekte ve onları takip edememekte iken; yasaklılık halinin varlığı ve ihlali durumunda, şirket alacaklıları korunmakta ve kanun, şirket alacaklılarına, şirketin borçlandırıldığı tutarda ve alacakları nispetinde, lehine borçlanma yapılan kişi/kişileri doğrudan takip edebilme hak ve imkanını vermektedir. Burada yasak ihlali sonucunda alacaklıların hak ve menfaatlerine zarar verilmesi durumu/ihtimali söz konusu olmasından ve şirketin malvarlığı ile sermayesinde azalma meydana gelmesinden ve alacaklıların alacaklarının ödenememesi riskinin bulunmasından ötürü; şirket borçlarının ödenmesi ile şirketin ve alacaklıların korunması amacıyla, alacaklıların, lehine borçlanma ya da kefalet, garanti, teminat verilen, lehine sorumluluk yüklenilen ve lehine borcun nakli işlemi gerçekleştirilen kişilerin doğrudan takip edilebilmeleri ve bu kimselerin, şirketin borçlandırıldığı/yükümlendirildiği tutardan sorumlu tutabilmeleri durumu söz konusudur. Alacaklının menfaatlerinin korunması, alacağın tahsil edilmesiyle ve ödeme durumunun riskten kurtarılmasıyla mümkündür. Şirket menfaatlerinin korunması ise; alacaklının, alacağını sayılan kimselerden talep edebilmesi imkanı ve son durumda tahsil etmesi ile şirketin, artık alacaklılara ödeme yapmayacak olması ve şirketin nakdi sermayesi ile malvarlığında başkaca yeni bir azalmanın meydana gelmemesi şeklindedir. Yasağın getiriliş amaçları, şirketin korunması, şirket malvarlığının azalmaması ya da tükenmemesi, sermayenin ve nakdi mamelekin erimemesi, eksilmemesi, sayılan kimselerin şahsi ve özel çıkarları için şirket sermayesi ile malvarlığının kullanılamamasıdır.
Yasağa rağmen yapılan işlemlerin geçerli olmayacağı yönünde bir düzenleme söz konusu olmadığından, yapılan işlemler geçerliliğini sürdürecek ancak alacaklı, alacağının tahsili için şirketin yükümlendirildiği tutarda, lehine işlem yapılan kimseleri de takip edebilecektir.
Yine yasada açıklık yoksa ise de; başlangıçta yasaklılık durumu yokken, sonradan yakın hısımlık doğması ya da sonradan YK üyesi olunması gibi durumlarda, örn. YK üyesi olunması tarihi, borçlanma tarihinden sonra ise, veya YK üyesinin, şirkete nakdi borcu olan ve pay sahibi olmayan bir kimseyle, o kimsenin borçlanma tarihinden sonra evlenmesi halinde, kişinin bu durumu öngörmesinin olanaklı olmadığı durumlarda, borcun şirket tarafından tasfiyesinin sağlanması ve alacağın tahsili yoluna gidilmesi gerektiği; bu duruma bilerek sebep olunması halinde ise, yasak ihlalinin sonuçlarının uygulanması zorunluluğunun kabul edilmesi; başlangıçta yasak kapsamında iken, YK üyeliğinin sonrasında sona ermesi ya da yakınlık kapsamında yasaklılık hali mevcutken, örn. borçlanan kişi, YK üyesinin eşiyken, boşanma ile hukuki durumun yasak kapsamından çıkması hallerinde, borçlanma anındaki hukuki ve fiili duruma bakılması ve yasak ile ihlalinin sonuçlarının hüküm doğurması gerektiği kabul edilmektedir.
Hukuki sorumluluk kapsamında, alacaklıların, şirketten olan alacaklarının muaccel olması kaydıyla, doğrudan şirketle birlikte ya da şirketten ayrı olarak sadece lehine borçlanma yapılan kişilerin aleyhinde takip başlatabilmesi mümkündür. Her ne kadar şirket alacaklısının alacağının muaccel olması gerekliyse de, lehine borçlanılan pay sahibi olmayan YK üyesinin ya da YK üyesinin pay sahibi olmayan yakınlarının borçlarının muaccel olması aranmamaktadır. Aksi halin kabulü, işbu koruyucu hükmün hileli şekilde dolanılması ile şirketin ve alacaklıların zarara uğramasına yol açacaktır. Bu haldeyse, ilgililer, lehine olan borçlanmanın vadesini başından öteleyecek ve kendileri aleyhinde yasal yollara başvurulmasının önüne geçmeye teşebbüs edeceklerdir. Yine sayılan kimselerce, şirket borçları için alacaklılara ödeme yapılması halinde, ödenen bu tutarlar, şirketten rücu edilemeyecektir.
Lehine borçlanma yapılan pay sahibi olmayan YK üyesinin ve/veya YK üyesinin pay sahibi olmayan ve yasada sayılan yakınlarının takip edilebilmesi dışında; nakdi ödeme alan YK üyesinin yanı sıra bu ödemeyi yapan YK üyeleri de, şirketi temsil etmeleri ve şirkete ait nakdin, lehine borçlanma yapılan kişiye ödenmesi sebebiyle, TTK m. 553 kapsamında sorumlu olacaktır. İşbu hususlara, Hukuki Sorumluluk Bakımından Ortak Esaslar ile Uygulanacak Yasal Hükümler başlığında değinilecektir.
6102 sayılı Yasanın Onuncu Bölümünün, Cezai Sorumluluk başlıklı ve A) Suçlar ve cezalar kısmının 562. maddesinde, YK üyelerinin sorumluluğu kapsamında şirketle işlem yapma yasağı ile şirkete borçlanma yasağının ihlallerine ilişkin cezai hüküm sevk olunmuştur. Yasal düzenleme (TTK m.562/5-c) şu şekildedir:
“MADDE 562-
(5) Bu Kanunun;
c) 395 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci veya ikinci cümlesi hükümlerini ihlal edenler,
üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.”
Düzenlemede yer alan cezai müeyyide, lehine borçlanma yapılan pay sahibi olmayan YK üyesi ile YK üyesinin pay sahibi olmayan yakınlarına uygulanacaktır.
Adli para cezası bakımından TTK’nda herhangi bir üst sınıra yer verilmemiş olup; mahkemece TCK m. 52’de yer alan hükümlerin dikkate alınması suretiyle ve TTK’nda yer alan alt sınır dikkate alınarak (üç yüz gün ile yedi yüz otuz gün arasında) belirlenecek olan gün sayısı ile günlüğü 20 TL ile 100 TL arasında belirlenecek tutarın çarpılmasıyla bulanacak adli para cezası, ilgili kişi tarafından ödenmek zorundadır. Aksi halde ödenmeyen para cezası, TCK hükümleri doğrultusunda, belirlenecek gün sayısı kadar hürriyeti bağlayıcı hapis cezasına çevrilecektir.
4. Hukuki Sorumluluktan Kurtuluş Halleri
TTK m. 395/1’de düzenlenen şirketle işlem yapma yasağı ile ihlalinden doğacak/doğan sorumluluk, A.Ş. GK’nca alınan bir kararla ya da sonradan verilen icazetle kaldırılabilmektedir. Ancak aynı husus m. 395/2 bakımından geçerli değildir. Zira gerek ilk cümle gerekse ikinci cümlede yer alan ve şirkete borçlanma yasağı ile maddede sayılan borçtan kurtarmaya ve borcun ödenmesini teminen yapılan işlemler bakımından YK’nun ve GK’un izin ve icazet verme yetkisi yoktur. Şirkete borçlanma yasağı, alınacak bir kararla ya da esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, bertaraf edilemeyecektir. İşbu emredici düzenlemeyle yasak ihlalinin aksinin kararlaştırılamaması, yerinde olup; şirket ve şirketten alacaklı olanlar koruma altına alınmıştır.
Şirket aleyhinde borçlanma sağlayan YK ile bizzat lehine borçlanma yapılan pay sahibi olmayan YK üyesi, GK’da alınacak ibra kararı ile şirkete karşı sorumluluktan kurtulabilecektir. Ancak ibra kararında olumsuz oy kullanan pay sahipleri ile GK toplantısında bulunmayan pay sahipleri ve başta alacaklılar olmak üzere 3. kişilerin haklarına, ibra kararı sebebiyle halel gelmeyecektir. İbra kararında, şirketi borçlandıran (pay sahibi ise) ilgili YK üyesi ve YK oy kullanamayacaktır.
Zararın tazmini bakımından açılacak tazminat davası yönünden TTK m. 560’ta zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bu doğrultuda dava hakkı, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki ve herhâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğramakta ve sorumluluk doğuran fiil cezayı gerektirip, Türk Ceza Kanunu’na göre daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunuyorsa, tazminat davasına da bu zamanaşımı uygulanmaktadır.
C. Rekabet Yasağına Aykırılık ve Sorumluluk Hukuku
1. Hukuki Sorumluluk Doğuran Haller
TTK m. 396/1’de, yönetim kurulu üyelerinden birinin, genel kurulun iznini almaksızın, şirketin işletme konusuna giren ticari iş türünden bir işlemi kendi veya başkası hesabına yapamayacağı ve aynı tür ticari işlerle uğraşan bir şirkette sorumluluğu sınırsız ortak olamayacağı hususları düzenlenmiştir. Tüm bu haller, sorumluluğun doğması için gereklidir.
2. İhlal Halinde Hukuki Sorumluluk ve Unsurları
Maddede yer alan yasaklılık halinin meydana geldiğinden bahsedilebilmesi için öncelikle, şirketin işletme konusuna giren ticari işle aynı türden bir işlemin, YK üyelerinden biri (YK) tarafından yapılması gerekmektedir. Bu işlem, YK üyesi/lerince kendi hesabına ya da başkası hesabına yapılabilecektir. Her iki halde de sorumluluk doğmaktadır. Yine YK üyesi/leri, aynı türden faaliyet icra eden bir şirkette sınırsız sorumlu ortak, anonim şirkette YK üyesi, murahhas üye, LTD. ŞTİ.’te müdür olamayacaktır.
Rekabet yasağının kapsamına girenler, YK üyeleridir. YK üyesi olmayan pay sahipleri bakımından bu yönde bir yasak olmadığı gibi, YK üyesinin pay sahibi olup-olmaması yönünde de bir ayrım söz konusu değildir. Zira rekabet etmeme yasağı, pay sahiplerine değil; pay sahipliğinden bağımsız olarak şirketin iş ve işlemleri ile ticari sırlarını ve müşteri portföyü ile müşteri sırlarını bilen, bunlara vakıf olan, istediğinde söz konusu bilgilere ulaşabilecek olan, şirketin yönetim ile temsil yetkilerine sahip yönetim kurulu ve üyeleri bakımından bir yasaklılık hali olarak karşımıza çıkmaktadır.
Rekabet yasağından bahsedilebilmesi için, YK üyesi olunan şirketin işletme konusuna giren ticari iş ile, ilgili YK üyesinin kendi ya da başkasının hesabına yaptığı veya sınırsız sorumlu ortağı olduğu şirketin işletme ya da faaliyet konusuna giren ticari işin aynı türden olması gerekmektedir. Aksi halde rekabet yasağı olmayacaktır. Örn. YK üyesi olunan şirketin faaliyet alanı gıda sektöründeyken; ilgili YK üyesi, kendi nam ve hesabına giyim sektöründe mağaza sahibi olabilecek ya da inşaat sektöründe yer alan başka bir şirkette sınırsız sorumlu ortak veya A.Ş.’te YK üyesi olabilecektir. Zira bu hallerde arada rekabet yoktur. Her iki sektör ile şirketlerin ya da işyerlerinin/işletmelerin müşteri portföyleri ve ihtiyaç alanları ile sahipleri farklılık arz etmektedir. Aynı kimse, her iki sektörden aynı zaman diliminde alışveriş yapıyor olsa dahi, bu durum rekabetin varlığına yol açmayacaktır. Zira iki sektörün ihtiyaçları birbirinden farklı olup; bir firma, diğerinin ikamesi değildir.
Yine rekabet yasağının ihlalinden ve sonuçlarından söz edilebilmesi için genel kuruldan izin alınmamış olması gereklidir. Zira şirket ana sözleşmesinde yer alan bir hükümle veya sonraki süreçte gündeme alınan ve genel kuruldan izin alınması yönündeki maddenin, GK toplantısında karara bağlanmasıyla ya da sonradan verilecek icazetle, yasak ve ihlalin sonuçları doğmayacak veya ortadan kaldırılabilecektir.
3. Hukuki Sorumluluğun Kapsamı ve Sonuçları
TTK m. 396. hilafına harekette bulunulması halinde; şirket, yönetim kurulu üyelerinden, tazminat istemekte veya tazminat yerine yapılan işlemi şirket adına yapılmış saymakta ve üçüncü kişiler hesabına yapılan sözleşmelerden doğan menfaatlerin şirkete ait olduğunu dava etmekte serbesttir. Yasada yer alan haklar, seçimlik haklar olup; rekabet etmeme yasağının ihlali halinde, bu haklardan hangisinin kullanılacağına YK karar verecektir. Ancak yasak ihlalinde bulunan YK üyesi, bu seçime katılma hakkına haiz değildir.
4. Hukuki Sorumluluktan Kurtuluş Halleri
Sorumluluğun doğmaması ya da kaldırılması bakımından en önemli unsur, tıpkı şirketle işlem yapmama yasağında olduğu gibi, genel kuruldan izin veya icazet alınmasıdır. Zira şirket ana sözleşmesinde yer alan bir hükümle veya sonraki süreçte gündemde yer alan ve genel kuruldan izin alınması yönündeki maddenin GK toplantısında karara bağlanmasıyla veya sonradan verilecek icazetle, yasak ve ihlalinin sonuçları ortadan kaldırılabilecektir.
Sorumluluk yönünden değerlendirme ile ibra kararıyla sorumluluk sona erecektir. Bu kapsamda genel kurulda alınacak olan ibra yönündeki karar sonrası, ilgili YK üyesinin sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Ancak ibra kararında yasağı ihlal eden YK üyesi oy kullanamayacaktır.
Yine, yasada belirtilen haklar, söz konusu ticari işlemlerin yapıldığının veya yönetim kurulu üyesinin diğer bir şirkete girdiğinin, diğer üyeler tarafından öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve herhâlde bunların gerçekleşmesinden itibaren bir yıl geçince zamanaşımına uğramaktadır. Zamanaşımı süresinin geçmesi ise, henüz açılmamış davanın zamanaşımına uğramasına ve davanın açılması halinde zamanaşımı defi ile karşılaşılabilmesine sebep olacaktır.
D. Müzakereye Katılma Yasağı, Şirkete Borçlanma Yasağı ve Rekabet Yasağına Aykırılıktan Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk Bakımından Ortak Esaslar ile Uygulanacak Yasal Hükümler
1. Genel Esaslar ile Hukuki Sorumluluğun Yasal Düzenlemedeki Yeri
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11. Bölümünde, Hukuki Sorumluluk başlığı altında hukuki sorumluluk halleri ile sair ilgili hususlara yer verilmiştir. Bu kapsamda TTK m. 553’te kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu düzenlenmiştir. Madde metni şu şekildedir:
“V - Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu
MADDE 553- (1) Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, (…) hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.
(2) Kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar.
(3) Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz.”
2. Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu
2.1. Genel Giriş
TTK m. 553’te açıkça yer aldığı üzere; YK üyeleri, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerine uygun davranış sergilemek zorundadır. YK kararlarında, müzakerelerde ve toplantılara katılım esnasında, yasal ve sözleşmesel kaidelere uyulması gereklidir. Aksi durum YK üyelerinin sorumluluğunu doğuracaktır.
2.2. Hukuki Sorumluluğun Şartları ve Unsurları
YK üyelerinin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, YK üyelerinin uymakla yükümlü oldukları kanun ya da esas sözleşmede konuyla alakalı hüküm ya da madde olmalıdır. Aksi halde sorumluluktan bahsedilemeyecektir.
Yine YK üyesi(leri) tarafından gerçekleştirilen kural ya da yasak ihlali söz konusu olmalıdır. İhlal olmadığı ve hukuka uygun davranış sergilendiği durumlarda sorumluluk doğmayacaktır. Bu sebeple öncelikle kanundan ya da esas sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ya da uyulması zorunlu kuralın mevcudiyeti ile ihlali gerekmektedir. Bu ihlal, YK ya da ilgili YK üyesi tarafından kusurlu olarak gerçekleştirilmelidir. Kusur, kast ve ihmal; ihmal de ağır ihmal ve hafif ihmal olarak karşımıza çıkmaktadır.
Hukuk sistemimizde A.Ş.’ler bakımından ve YK üyelerinin sorumluluğu noktasında, kusursuz sorumluluk değil, kusura dayalı sorumluluk halleri kabul edilmiştir. Bu doğrultuda hukuka aykırılık halinin yanı sıra kusurlu fiil/karar ya da eylem veya kusurlu olarak eylemsizlik (sessiz kalma) hali gereklidir. Tüm bunların yanı sıra şirketin zarara uğraması ve zarar ile kusurlu davranış arasında uygun illiyet bağının olması gerekmektedir.
TTK’nun 553. maddesinin 2. ve 3.fıkralarında, kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organların veya kişilerin, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli haricinde, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmayacakları ile hiç kimsenin kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamayacağı ve bu sorumlu olmama durumunun, gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamayacağı belirtilmiştir. Buradan da açıkça anlaşıldığı üzere; YK tarafından kanun ya da esas sözleşmeyle kendisine verilen görev ya da yetkinin devri halinde, devredilen kimselerin seçiminde makul özen gösterilmediği ispatlanmadığı müddetçe, görev ya da yetkiyi devreden YK üyelerinin sorumluluğu olmayacaktır. Burada görev ya da yetkinin devredildiği kişilerin seçimlerinde makul özenin gösterilmediği yönünde kusur aranmakta ve kusursuz sorumluluk hali kabul edilmemektedir. Yine kimsenin kendi kontrolü dışındaki kalan durumlarda, müdahale etmesinin mümkün olmadığı, bilgisi dahilinde olmayan ya da öngöremediği veya önleme imkanının bulunmadığı hallerde ve genel olarak kanun ya da esas sözleşme aykırılıkları ile yolsuzlukların ortaya çıkmasında veya önlenememesinde kusurunun olmaması halinde, salt soyut gözetim ve özen yükümünden bahisle sorumsuzluk halinin geçersiz kılınamayacağı belirtilmiştir.
Hukuki sorumluluk bakımından kusur aranmakta ise de; hastane raporu, ameliyat raporu gibi resmi belgelerin varlığıyla ve haklı mazeretle toplantıya katılmama halinin ortaya konulmasıyla ya da iş veya işlemden ya da alınan karardan bilgi sahibi olmama durumunun resmi belgeyle ispatıyla; toplantıda alınan kararlar bakımından ise alınan kararın aksi yönünde oy kullanılması ile muhalefet yönündeki şerhin kararın alındığı toplantı tutanağına yazılması/şerh düşülmesiyle, kusursuzluk durumu ortaya konulabilecek ve bu halde ilgili YK üyesinin sorumluluğu olmayacaktır.
2.3. Hukuki Sorumluluğun Muhatapları
a. Şirkete Karşı Hukuki Sorumluluk
Zararın olduğu durumlarda, YK üyelerine karşı açılacak olan dava, sorumluluk davasıdır.
b. Pay Sahiplerine Karşı Hukuki Sorumluluk
b.1. Pay Sahiplerinin Doğrudan Zararları Bakımından Hukuki Sorumluluk
Pay sahipleri, YK üyelerinin kanundan ya da esas sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerinin ihlali ya da hukuka aykırı davranış, iş, işlem veya kararlarından ötürü bizzat ve doğrudan zarar görmesi halinde, (örn. rüçhan hakkı kullanımının ihlalinde) zararlarının tazminini talep edebileceklerdir.
b.2. Pay Sahiplerinin Dolaylı Zararları Bakımından Hukuki Sorumluluk
Bu halde pay sahiplerinin doğrudan bir zararı olmayıp şirketin doğrudan zarara uğraması sebebiyle dolaylı olarak zarar görülmesi söz konusudur. Örn. şirkete borçlanma yasağına aykırı şekilde, şirketten nakit para alan pay sahibi olmayan YK üyesinin yasak ihlali sebebiyle şirketin kasasında para kalmaması üzerine, şirketin vadesi gelmiş kredi borcu ödenemediğinde ve sonuçta şirkete ait taşınmaz satılarak borç kapatıldığında, devamında ise şirket aktiflerinde görülen önemli nitelikteki azalmalar sonucu şirketin o yılki ticari iş hacmi ile faaliyetlerinin ve elde edilen karın azalması karşısında ve şirket ortaklarının kar payında önceki yıllara oranla önemli ölçüde düşüş olması halinde, ortada pay sahipleri bakımından uğranan dolaylı zarar mevcuttur. Zira pay sahipleri, o yılda ya hiç kar payı alamamışlar ya da önceki yıllara oranla çok düşük miktarda kar payı almışlardır. Bu halde, şirket ortağı yine sorumluluk davası ile zarar tazmini talep edebilecektir. Ancak pay sahibi, doğrudan zarara uğramasından farklı olarak ve TTK m. 555 kapsamında tazminatın, ancak şirkete ödenmesini isteyebilecektir.
Pay sahibinin açtığı davayı hukuki ve maddi sebepler haklı gösterdiği takdirde; mahkeme, dava giderleriyle avukatlık ücretini, bu giderler davalıya yükletilemediği hâllerde, davacı pay sahibiyle şirket arasında, hakkaniyete göre paylaştıracaktır.
c. Şirket Alacaklılarına Karşı Hukuki Sorumluluk
Şirket alacaklılarının uğradığı doğrudan zararlar bakımından, zarara uğrayanlarca, ilgili YK üyesine ya da YK’na açılacak dava ile zararların tazmini talep edilebilecektir.
3. Hukuki Sorumluluğa İlişkin Diğer Önemli Yasal Düzenlemeler
3.1. İflas Hali
TTK m. 556’da, zarara uğrayan şirketin iflas etmesi durumunda, şirket alacaklılarının, tazminatın şirkete ödenmesini isteme hakkına haiz olduğu; pay sahiplerinin ve şirket alacaklılarının istemlerinin önce iflas idaresince ileri sürüleceği; iflas idaresinin istem üzerine zarar tazmini yönündeki davayı açmadığı takdirde, her pay sahibi veya şirket alacaklısının mezkûr davayı ikame edebileceği; elde edilen hasılanın, İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre, önce dava açan alacaklıların alacaklarının ödenmesine tahsis olunacağı; bakiyenin ise, sermaye payları oranında davacı pay sahiplerine ödeneceği ve arta kalan var ise, artanın iflas masasına verileceği, şirketin istemlerinin devrine ilişkin İcra ve İflas Kanunu’nun 245 inci maddesi hükmünün saklı olduğu hususları düzenlenmiştir. Buradan da anlaşıldığı üzere, şirketin iflası halinde, şirket zararının karşılanması bakımından, ilgili YK üyesine sorumluluk davası açılması gerekliyken, iflas idaresince isteme rağmen dava açılmadığında, pay sahipleri ya da şirket alacaklısı işbu davayı açacak; elde edilen tazminattan öncelikle şirket alacaklısının alacağı, artan ile davacı pay sahiplerinin alacakları ödenerek, kalan bakiye iflas masasına verilecektir.
3.2. Sorumluluk Davasında Şirketin Temsili
Açılacak olan sorumluluk davasında, şirketi, kendisine karşı sorumluluk davası açılan YK üyesi dışında kalan YK üyeleri temsil edecektir. Eğer ki, YK tek kişiden oluşmaktaysa, bu halde şirkete temsil kayyımı atanması ve davanın kayyım tarafından açılması gerekmektedir.
3.3. Teselsül Hükümleri ve Başvuru
TTK m. 557’de birden çok kişinin aynı zararı tazminle yükümlü olmaları hâlinde, bu kişilerden her birinin kusuruna ve durumun gereklerine göre ve zarar şahsen kendisine yükletilebildiği ölçüde, bu zarardan diğerleriyle birlikte müteselsilen sorumlu olacağı; davacının birden çok sorumlu kişiyi zararın tamamı için birlikte dava edebileceği ve hâkimin aynı davada her bir davalının tazminat borcunu belirlemesini isteyebileceği; birden çok sorumlu arasındaki başvurunun, durumun bütün gerekleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirleneceği belirtilerek, müteselsil sorumluluğa ve başvuruya ilişkin açıklanan hususlara yer verilmiştir.
3.4. Sorumluluk Sigortası
TTK m. 361’de, yönetim kurulu üyelerinin, görevlerini yaparken kusurlarıyla şirkete verebilecekleri zararın, şirket sermayesinin yüzde yirmi beşini aşan bir bedelle sigorta ettirilmesi ve bu suretle şirketin teminat altına alınması durumunda; bu hususun, halka açık şirketlerde Sermaye Piyasası Kurulu’nun ve ayrıca pay senetleri borsada işlem görüyorsa borsanın bülteninde duyurulacağı ve kurumsal yönetim ilkelerine uygunluk değerlendirmesinde dikkate alınacağı belirtilmiştir. Söz konusu madde metninden de anlaşıldığı üzere; YK üyelerinin kusurlarıyla verebilecekleri zararlar bakımından sorumluluk sigortasının yaptırılmış olması halinde, söz konusu zararlar, sigorta şirketinden de talep edilebilecektir.
3.5. İbra
Bilindiği üzere; ibra kararı, genel kurul tarafından verilmekte ve ibra, genel olarak borcu sona erdiren bir sebep olmakla birlikte Ticaret Hukuku ve Anonim Şirketler Hukuku bakımından sorumluluğu sona erdiren hallerden biri olarak karşımıza çıkmaktadır.
TTK m. 558 uyarınca, GK’da alınan bir ibra kararı, genel kurul kararıyla kaldırılamayacaktır. 445 inci madde hükmü saklıdır. Yine şirket genel kurulunun, sorumluluktan ibraya ilişkin kararı, ibranın kapsadığı açıklanan maddi olaylara ilişkin olarak, şirketin, ibraya olumlu oy veren ve ibra kararını bilerek payı iktisap etmiş olan pay sahiplerinin dava hakkını kaldırmaktadır. Diğer pay sahiplerinin dava hakları, ibra tarihinden itibaren altı ay geçmesiyle düşmektedir.
3.6. Zamanaşımı
TTK m. 560’ta zamanaşımı düzenlenmiştir. Zamanaşımı, borcu sona erdirmemekle birlikte; talep ve dava hakkının ileri sürülmesine engel olmaktadır, meğer ki zamanaşımı defi ileri sürülmemiş olsun. Zira zamanaşımı bir defi olup; mahkemece re’sen gözetilememektedir. Bu kapsamda zamanaşımı, alacağın talep edilebilirlik ya da dava konusu edilebilirlik durumunu etkilemektedir. Zamanaşımına uğrayan bir borç, eksik borç haline dönüşmektedir. Borç ödenmekle, geçerli bir ödeme olmakta; ancak ödeme olmaması durumuyla dava açılması halinde zamanaşımı defi ile karşılaşılması ve davanın bu sebeple reddolunması ihtimali söz konusu olmaktadır. Bu sebeple zamanaşımı, alacağın talep edilebilirliği, dava edilebilirliği ve hakkın ileri sürülebilirliği ile doğrudan ilgilidir.
Sorumluluk davası bakımından TTK m. 560’ta, sorumlu olanlara karşı tazminat isteme ya da tazminat davası açma hakkının, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki ve herhâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrayacağı; söz konusu fiil cezayı gerektirip, Türk Ceza Kanunu’na göre daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunmakta ise, tazminat davasına da bu zamanaşımının uygulanacağı belirtilmiştir.
3.7. Görevli ve Yetkili Mahkeme
TTK m. 561’de yetkili mahkeme düzenlenmiş olup; sorumlular aleyhinde açılacak dava; mutlak ticari dava olması sebebiyle ve yetki kuralları gereğince, şirketin merkezinin bulunduğu yer Asliye Ticaret Mahkemesi’nde ve bulunmayan yerlerde Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla Asliye Hukuk Mahkemesinde açılacaktır.
4. Yazı Metnimiz ile Yasal Düzenlemeler Işığında Şahsi Kanaatimiz
Yazımız içeriğinde, ticaret şirketleri bünyesinde yer alan ve ortaklarının sınırlı sorumlu olduğu anonim şirketlere, A.Ş.’in yönetim ve temsil organı olan yönetim kuruluna, YK üyelerinin yasaklılık hallerinden müzakereye katılma yasağı, şirkete borçlanma yasağı ile rekabet yasağına, ilgili yasal düzenlemeler ile kanun maddelerinin gerekçelerine ve önemli emsal kararlara yer verilmiş; yasaklılık hükümlerinin ihlali ile hukuki ve cezai sonuçlarına değinilmiştir.
Detaylarıyla açıklandığı üzere; anonim şirketin devamlılığının ve faaliyetlerinin korunması esastır. Bu maksatla kanunda müzakereye katılma yasağı, şirkete borçlanma yasağı, rekabet yasağı ve ihlali ile sonuçlarına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.
Belirtilen konular hakkında verilen tüm bilgiler ışığında; anonim şirketin yönetim ve temsil organı olan yönetim kurulunca yetkilerin kötüye kullanılmaması gerekmektedir. Aksi yönde sergilenecek tutum ve davranış ile özen ve bağlılık yükümlülüğünün ihlali sonucunda şirketin zarara uğraması ve şirket malvarlığı ile şirket kasasında ya da banka hesaplarında bulunan nakdi mamelekin azalması, yok olması ve şirket malvarlığı ile sermayesinin erimesi kuvvetle muhtemeldir.
Bu maksatla ve şirketin, malvarlığı ile sermayesinin korunması amacıyla kanunda işbu yasaklılık hükümlerine yer verilmiştir. Açıklanan sebeplerle ilişkili olunan müzakereye katılım sağlanamamasının, yönetim kurulu üyelerinin ya da yasal düzenlemelerde yer alan kimselerin hesaplarına para transferi yapılamamasının, şirketin aleyhe borçlandırılamamasının, GK’dan izin alınmadıkça şirketle rekabet yapılamamasının, şirketin malvarlığı ile sermayesinin korunmasının gerekliliği ve zorunluluğu karşısında, yasal düzenlemelerin isabetli olduğu düşünülmektedir.
