Zina, kanunda özel ve mutlak boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir. Bu nitelendirme, zinanın ispatı halinde mahkemenin ayrıca evlilik birliğinin temelinden sarsılıp sarsılmadığını araştırmasına gerek bulunmadığı anlamına gelir. Başka bir ifadeyle, zina fiili sabit görüldüğünde boşanmaya karar verilmesi gerekir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, mahkemenin zinayı sabit görmesi için ulaştığı kanaatin güçlü ve somut delillere dayanması gerektiğidir. Zira zina isnadı, eşin kişilik haklarını doğrudan ilgilendiren ağır bir iddiadır ve soyut şüpheye dayanılarak hüküm kurulması mümkün değildir.

Zinanın varlığından söz edilebilmesi için evlilik birliği devam ederken eşlerden birinin üçüncü bir kişiyle cinsel ilişkiye girmiş olması gerekir. Bu noktada uygulamada sıkça karşılaşılan bir yanılgıya değinmek gerekir. Mesajlaşma, duygusal yakınlık, sosyal medya üzerinden yürütülen ilişkiler veya flört niteliğindeki davranışlar her ne kadar sadakat yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilebilirse de tek başına zina olarak kabul edilmez. Bu tür davranışlar çoğu zaman evlilik birliğinin temelinden sarsılması kapsamında incelenmektedir. Zina bakımından aranan unsur, cinsel ilişkinin gerçekleşmiş olmasıdır. Bununla birlikte, cinsel ilişkinin doğrudan görgüye dayalı biçimde ispatı aranmaz; somut olayın özellikleri çerçevesinde hayatın olağan akışına uygun güçlü olgular yeterli görülebilir.

Zina sebebiyle boşanma davasında en kritik hususlardan biri hak düşürücü sürelerdir. Kanun koyucu, bu sebebe dayanma hakkını belirli sürelerle sınırlandırmıştır. Aldatılan eş, zina fiilini öğrendiği tarihten itibaren altı ay içinde ve her hâlde fiilin üzerinden beş yıl geçmeden dava açmak zorundadır (TMK m. 161/2). Bu süreler hak düşürücü niteliktedir; mahkeme tarafından resen dikkate alınır ve sürenin geçirilmiş olması halinde dava esasına girilmeksizin reddedilir.

Uygulamada özellikle öğrenme tarihinin tespiti önemli tartışmalara yol açmaktadır. Zira altı aylık sürenin başlangıcı, fiilin gerçekleştiği tarih değil, zinanın öğrenildiği tarihtir. Eşin fiili ne zaman öğrendiği, somut olayın özelliklerine göre belirlenir. Bu husus çoğu zaman tanık beyanları, mesaj içerikleri, yazılı bildirimler veya tarafların davranış biçimi üzerinden değerlendirilmektedir.

Zina fiilinin affedilmiş olması da dava hakkını ortadan kaldırır (TMK m 161/3). Af açık bir beyanla gerçekleşebileceği gibi, örtülü şekilde de ortaya çıkabilir. Aldatma öğrenildikten sonra birlikte yaşamaya devam edilmesi, ortak hayatın sürdürülmesi veya eşin davranışının kabullenilmesi çoğu zaman zımni af olarak değerlendirilmektedir. Af kurumu, aile birliğini koruma amacına dayanmaktadır. Ancak affın kapsamı ve sınırları her somut olayda ayrı değerlendirilir. Geçici barışma girişimleri veya çocukların menfaati gereği bir süre aynı konutta kalınması her zaman af anlamına gelmeyebilir. Bu nedenle affın varlığı iddiası da delillerle açıkça ortaya konulmalıdır.

İspat meselesi şüphesiz zina sebebiyle boşanma davalarının en güç yönünü oluşturmaktadır. Cinsel ilişkinin doğrudan ispatı çoğu zaman mümkün değildir. Yargıtay uygulamasında, hayatın olağan akışına göre zinayı güçlü biçimde gösteren olguların varlığı yeterli görülmektedir. Örneğin eşin üçüncü bir kişiyle aynı otel odasında konaklaması, geceyi birlikte geçirdiğinin sabit olması, açık içerikli yazışmaların bulunması veya eşin bu yönde ikrarı zinaya karine teşkil edebilir. Bununla birlikte, salt şüphe, söylenti veya varsayım mahkeme nezdinde yeterli kabul edilmemektedir. İspat yükü zinaya dayanan, bunun varlığını ileri süren eşe aittir ve ispat yükü, soyut ve varsayıma dayalı beyanlarla değil ciddi ve tutarlı bir delillendirme faaliyeti ile yerine getirilmelidir.

Delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi ayrı bir önem taşır. Özel hayatın gizliliğini ihlal eden yöntemlerle elde edilen kayıtlar hem ceza hukuku bakımından sorumluluk doğurabilir hem de medeni yargılamada delil değeri bakımından tartışma yaratabilir. Özellikle gizli ses kaydı alınması, kişisel hesaplara izinsiz girilmesi veya haberleşmenin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi ciddi riskler barındırmaktadır. Mahkemeler delilin elde ediliş yöntemini de değerlendirmekte; hukuka aykırılık tespit edilirse delilin hükme esas alınmaması söz konusu olabilmektedir.

Zina, kusur değerlendirmesinde ağır bir ihlal olarak kabul edilmektedir. Boşanma davalarında kusur oranı, maddi ve manevi tazminat talepleri bakımından belirleyici rol oynar. Türk Medeni Kanunu’nun 174. maddesi uyarınca, boşanma yüzünden mevcut veya beklenen menfaatleri zedelenen eş maddi tazminat talep edebilir. Bu kapsamda evlilik süresince edinilen sosyal ve ekonomik konumun kaybı, yaşam standardındaki düşüş veya kariyer beklentilerinin zedelenmesi gibi hususlar değerlendirmeye alınmaktadır. Aynı hükmün ikinci fıkrası ise kişilik hakları saldırıya uğrayan eşe manevi tazminat isteme hakkı tanımaktadır. Zina, çoğu durumda manevi tazminat talebinin dayanağını oluşturmaktadır; zira aldatma eylemi eşin onur ve saygınlığını zedeleyen bir davranış olarak kabul edilmektedir.

Nafaka bakımından da zinanın birtakım sonuçları bulunmaktadır. Ağır kusurlu eşin yoksulluk nafakası talebi uygulamada genellikle pek kabul görmemektedir. Bununla birlikte yoksulluk nafakasının şartları ayrıca değerlendirilir; sırf zina fiilinin varlığı, ekonomik durum tamamen göz ardı edilerek karar verilmesi anlamına gelmez. Buna karşılık iştirak nafakası çocuğun giderlerine ilişkin olduğundan, kusurdan bağımsız şekilde hükmedilir. Zina eden eş de çocuğun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür.

Velayet meselesinde ise tek başına zina belirleyici değildir. Mahkeme her halükârda çocuğun üstün yararını esas alır. Ancak zinanın çocuğun psikolojik gelişimini olumsuz etkilediği, çocuğun uygunsuz ortama maruz kaldığı veya ebeveynin yaşam biçiminin çocuğun menfaatine aykırı olduğu ortaya konulursa velayet değerlendirmesinde dikkate alınabilir. Bu değerlendirme yapılırken sosyal inceleme raporları, pedagog görüşleri ve çocuğun yaşı gibi unsurlar göz önünde bulundurulmaktadır.

Uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir diğer mesele, zina sebebine mi yoksa evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine mi dayanılacağıdır. Zina ağır kusur tespiti bakımından güçlü bir dayanak sağlasa da hak düşürücü süre ve ispat güçlüğü dezavantaj yaratabilir. Buna karşılık genel boşanma sebebine dayanılması halinde süre sınırlaması bulunmamakta ve ispat faaliyeti daha kolay yerine getirilmektedir. Somut olayın özelliklerine göre bir tercih yapılması gerekir. Uygulamada terditli olarak, yani; öncelikle zina olmadığı takdirde evlilik birliğinin temelden sarsılması sebebine dayanılarak dava açılmaktadır. Özellikle hak düşürücü sürenin kaçırıldığı durumlarda TMK m. 166’ya dayanılması uygulamada sıklıkla başvurulan bir yöntemdir.

Son olarak, zina fiilinin mal rejiminin tasfiyesine etkisi de oldukça önem taşımaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 236. maddesinin ikinci fıkrası, zina gibi ağır ihlaller halinde hâkime katılma alacağını hakkaniyete uygun şekilde azaltma veya tamamen kaldırma yetkisi tanımaktadır. Zinanın mal paylaşımına etkisi somut olayın özellikleri çerçevesinde hâkimin takdirine bağlıdır.

Zina Sebebiyle Boşanma Davasıyla İlgili Yargıtay Kararları

1- Zina sebebini öğrendikten sonra altı aylık hak düşürücü süre içinde dava açmayan eşin, yalnızca TMK m. 161’e dayanan boşanma talebi süre yönünden reddedilmelidir.

“Dava, münhasıran Türk Medeni Kanununun 161. maddesine dayanan zina hukuki sebebine dayalı boşanma talebidir. Buna göre, dava hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer (TMK.md.161/2). Davacı kocanın, eşinin bir başka erkekle zina ettiğini Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/304 esas, 2010/134 karar sayılı dosyasının 15.09.2009 tarihli duruşmasında öğrendiği, zina nedeniyle boşanma davasını 01.04.2010 tarihinde açtığı, bu durumda davanın yasada öngörülen altı aylık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında boşanma davasına münhasıran zina sebebine (TMK.m.161) dayalı olarak açıldığı konusunda bir çekişme de bulunmamaktadır. Durum böyleyken, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerekirken, yazılı olduğu şekilde boşanma kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” (2. HD., E. 2014/19822 K. 2014/20613 T. 23.10.2014)

2- Davalı erkeğin başka bir kadınla uygunsuz fotoğraflarının bulunması ve birlikte yaşadığının sabit olması, cinsel ilişkinin varlığına güçlü karine teşkil ettiğinden zinanın gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

“Dava zina (TMK m. 161) hukuksal sebebine dayalı boşanma davasıdır. Bölge adliye mahkemesince davacı kadının zina (TMK m.161) hukuksal sebebine dayalı boşanma talebinin reddine karar verilmiş ise de; toplanan delillerden, davacı kadının dayandığı ve davalı erkek tarafından inkar edilmeyen, erkeğin başka kadınla birlikte, banyoda yarı çıplak vaziyette çekildiği ve samimi durumda oldukları anlaşılan fotoğrafının bulunduğu ve tanık beyanından erkeğin başka kadının yanında yaklaşık 10 gün süreyle kaldığı anlaşılmaktadır. Bölge adliye mahkemesince davalı erkeğin güven sarsıcı davranışlarda bulunduğunun sabit olduğu kabul edilmiş ise de; erkeğin başka kadınla uygunsuz fotoğrafının olması ve başka kadınla birlikte yaşaması, cinsel ilişkinin güçlü karineyle yaşandığına ve dolayısıyla zinanın varlığına delalet eder. Bu durumda erkeğin zinası ispatlanmış olup Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesi koşulları oluşmuştur. Gerçekleşen bu durum karşısında tarafların zina (TMK m. 161) hukuki sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davacı kadının zina (TMK m. 161) hukuksal sebebine dayalı boşanma talebinin reddine karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.” (2. HD., E. 2019/4012 K. 2019/12142 T. 11.12.2019)

3- Davacı erkeğin sunduğu sosyal medya yazışma ve görüntülerinin içerik itibarıyla zinayı güçlü biçimde ortaya koyduğu, bu nedenle kadının zina eyleminin ispatlandığı kabul edilerek TMK m. 161 koşulları oluştuğundan tarafların zina sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi gerekir.

“Diğer taraftan davacı-davalı erkek, eşinin bir başka erkekle kendisini aldattığına yönelik iddiasını dava dilekçesi ekinde sunduğu sosyal medya görüntüleri ve mesajlara dayandırmıştır. Yapılan incelemede sosyal medya yazışma ve görüntüleri içerikleri itibarıyla zinaya muhakkak gözüyle bakılmasını gerektirir niteliğinde olup, bu durum zinanın varlığına delalet eder. Açıklanan durum karşısında kadının zina eyleminin ispatlanmış olduğu gözetilerek Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesi koşullarının oluştuğunun kabulü ile zina (TMK. m. 161) hukuki sebebiyle tarafların boşanmalarına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davacı-davalı erkeğin zina (TMK m. 161) hukuki sebebine dayalı boşanma davasının reddine karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.” (2. HD., E. 2022/4815 K. 2022/6778 T. 5.7.2022)

4- Davacının önceki zina fiilini affetmiş olması dava hakkını ortadan kaldırmakla birlikte, barışmadan sonra davalının aynı kadınla ilişkisinin devam ettiği sabit olduğundan, sonraki zina eylemine dayanılarak açılan davanın kabulü gerekir.

“Mahkemece, kadın tarafından açılan “zina (TMK.md.161) sebebine dayanan boşanma davası, “ davalının zina yaptığı sabit ise de, davacının eşini affettiği, aftan sonra zinanın devam ettiğinin ispatlanamadığı” gerekçesiyle reddedilmiştir. Davalının bir başka kadınla ilişkisinin olduğu, bu kadından 24.07.2010 tarihinde bir çocuğunun bulunduğu, çocuğun annesi tarafından davalı aleyhine 28.02.2011 tarihinde babalık davası açıldığı, davalının babalığına hükmedildiği, kararın 23.10.2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacı-davalı kadının eşinin bir başka kadınla ilişkisini öğrenmesinden sonra tarafların barıştıkları ve 2010 yılı Eylül ayında birlikte hacca gittikleri doğrudur. Eldeki boşanma davası 05.10.2011 tarihinde açılmıştır. Davalı aleyhine açılan babalık davasında 13.02.2012 tarihli oturumda dinlenen tanık beyanından ve dosyaya sunulan mesaj dökümlerinden davalının aynı kadınla ilişkisinin tarafların barışmalarından sonra da devam ettiği anlaşılmaktadır. Af, öncesindeki zina eylemine dayalı olarak dava hakkını ortadan kaldırır (TMK.md.161/son) ise de, sonrasındaki zina eylemine dayalı dava hakkı üzerinde etkili değildir. Davacının affından sonra da davalının aynı kadınla ilişkisinin devam ettiği gerçekleştiğine göre, kadının boşanma davasının kabulü ile tarafların zina (TMK.md.161) sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile isteğin reddi doğru bulunmamıştır.” (2. HD., E. 2014/14998 K. 2014/15758 T. 07.07.2014)

5- Tarafların TMK m. 161 uyarınca zina sebebiyle boşandıkları ve kadının kusurlu bulunduğu sabit olduğundan, edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesinde TMK m. 236/2 çerçevesinde kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının azaltılması veya kaldırılması yönünden değerlendirme yapılması gerekir.

“TMK'nin 236/2. maddesi “Zina veya hayata kast nedeniyle boşanma halinde hakim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir.” hükmüne amirdir.

Somut uyuşmazlık incelendiğinde; dosya ekinde bulunan ... Aile Mahkemesinin ... Esas-2013/604 Karar sayılı boşanma dosyasına göre kadının kusurlu bulunduğu ve tarafların TMK'nin 161/1 maddesi uyarınca zina nedeniyle boşanmalarına karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır. Dava, katılma alacağı isteğine ilişkin olduğuna ve tasfiyeye konu taşınmazlar ile araç edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde edinildiğine göre TMK 236/2. maddesi uyarınca değerlendirme yapılarak davacının katılma alacağı isteği hakkında karar verilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir.” (8. HD., E. 2016/13910 K. 2018/18247 T. 6.11.2018)

Av. Berk KABAAĞAÇLI