Bu yazımızda; Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 21.11.2023 tarihli, 2023/17048 E. ve 2023/8966 K. sayılı kararı ışığında, telefonunda ByLock uygulaması bulunan kişinin, sırf bu uygulamanın cihazında yüklü olması sebebiyle örgüt üyeliği suçundan mahkum edilemeyeceği, uygulamanın yüklü olmasının mahkumiyete yeterli görülebilmesi için, yazışma içeriklerinin, uygulama rehberinde kayıtlı  kişilerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantısının olup olmadığının ve  bu yazışmaların da örgüt faaliyeti kapsamında gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tespitinin zorunluluğu değerlendirilecektir.

I. Suç Örgütü ve Örgüt Üyeliği

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinde “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu düzenlenmiş, TCK m.314’de ise “Silahlı örgüt” suçuna yer verilmiştir. TCK m.314; örgütün, TCK m.6/1-f’de öngörülen silahlara sahip olmasını aramaktadır. Dolayısıyla TCK m.314 kapsamında bir örgütten bahsedebilmek için, “silah” zorunlu bir unsur olarak kabul edilmiştir. Kanun koyucu; TCK m.314/4’de “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.” diyerek, silahlı örgüt suçunun tespitinde TCK m.220’deki unsurların dikkate alınacağını ortaya koymuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun istikrar kazanmış kararlarında, TCK m.220 anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için gereken unsurlar belirtilmektedir. Bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.10.2023 tarihli, 2023/213 E. ve 2023/486 K. sayılı kararında; “CGK’nın istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK’nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde fail, örgütteki konumuna göre üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt, niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir.”

Diyerek, kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılar TCK m.220 kapsamında suç örgütü kabul edilmiştir.

Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleri olup, terör örgütlerini suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.1’de gösterilen Cumhuriyetin Anayasada belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir[1]. TCK m.314’de silahlı örgüt; özel bir suç tipi olarak düzenlenerek, bu suçun cezası TCK m.220’ye göre daha yüksek bir sınırdan belirlenmiştir. TCK m.314’ü TCK m.220’den ayıran en önemli ölçüt ise; TCK m.314 kapsamında kurulan silahlı örgütün Türk Ceza Kanunu’nda sayılan özel bazı suç tiplerini işlemek amacıyla kurulmasıdır. Bu suçlar dışında kalan amaç suçları işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütler ise TCK m.220 kapsamında değerlendirilecektir. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun unsurları dahil tüm hükümleri yönünden ise TCK m.314/4 delaletiyle TCK m.220 aynen uygulanacaktır[2]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.06.2023 tarihli, 2023/115 E. ve 2023/340 K. sayılı kararında, TCK m.314 bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK m.220’de düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçundaki gerekli koşulların yanı sıra başkaca şartların da varlığını aramıştır. Bu kararda; “TCK’nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;

a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.

b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun’un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.

c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK’nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.

d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkanına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.”

Denilerek, TCK m.220’deki koşullara ek bu koşulların da varlığının arandığı ortaya koyulmuştur. Yazımızda incelemeye konu FETÖ/PDY terör örgütü de bu hususlar kapsamında bir silahlı terör örgütüdür. TCK m.314 hükmüne göre, sadece Türk Ceza Kanunu’nun Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde tanımlanan “Devletin güvenliğine karşı suçlar” ile Beşinci Bölümünde tanımlanan “Anayasal düzene ve düzenin işleyişine karşı suçları” işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi on yıldan on beş yıla kadar ve bu örgüte üye olanlara da beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilmesi öngörülmüştür. TCK m.220/2 ve TCK m.314/2’de; suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak fiili bağımsız bir suç olarak öngörülmekle birlikte, örgüt üyesinden ne anlaşılması gerektiği tanımlanmamıştır.

Yargıtay 3.Ceza Dairesi’nin 21.11.2023 tarihli, 2023/17048 E. ve 2023/8966 K. sayılı kararında; “Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili ... ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının ... ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü ... ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.)

Örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (... özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280).” denilerek, “örgüt üyesi” kavramı açıklanmıştır.

Yargıtay kararlarına da yansıdığı üzere silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerinin bulunması aranmaktadır[3]. Her ne kadar suçun icrasında; süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsurları aransa da, “kod ad” ve “gizli haberleşme ağlarının kullanılması” TCK m.314/2’de düzenlenen silahlı örgüt üyeliği suçunun oluşması için yeterli görülmektedir[4]. FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme yöntemi ise çoğunlukla “ardışık arama (ankesör/büfe arama)” şeklinde ve “ByLock” iletişim/haberleşme programı kullanmak suretiyle gerçekleşmekte olup[5], bu haberleşme yöntemlerinin kullanılması, ayrıca süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren başkaca faaliyetlerinin bulunmaması durumunda da TCK m.314/2’de düzenlenen silahlı örgüt üyeliği suçunun somut delilini oluşturmaktadır.

Yeri gelmişken, her ne kadar teorik tartışma olsa da uygulamayı etkileyen temel bir tartışma örgüt üyeliği konusunda hep yapılmıştır. Aşağıda, kısaca bu tartışmaya yer verilecektir.

Üyelik suçu için, örgüt amaçlarını bilerek hiyerarşiye dahil olmak yeterlidir (örgütün üye kabulüne dair bir video ele geçmiş, fakat şahıs henüz bir faaliyette bulunmamış).

Diğer görüşe göre; suç için örgütün amacına yönelik bir faaliyet icra etmelidir, faaliyetin suç teşkil etmesi zorunlu değildir.

İlk görüşü benimseyenler örgüt üyeliği suçunun statü suçu olduğunu kabul ederler. Bununla birlikte; üyeliğin ispatının zorluğu nedeniyle içtihatla süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk gibi kriterler geliştirilmiştir. Bir başka ifadeyle; üyeliğe ilişkin yeterli kanıt olmadığında, bu kriterlerin tespiti halinde örgüt üyeliği suçunun ispatlandığı kabul edilmektedir.

Kanaatimizce, Ceza Hukuku fikri suçtan uzak durur. Örgüt kurma suçunun ayrı bir suç değil, bazı suçların nitelikli hali olması veya kanuni tanımında en azından bir faaliyet suçuna teşebbüsün unsur olarak aranması gerektiği söylenirken, bu suçun bağımsız bir suç tipi sayılması ve icrası için de faaliyet suçuna gerek olmadığı savunuldu, savunanlar böyle de kanunlaştırdı.

Baştan itibaren söylediğimiz; suç örgütü fiilinin bağımsız suç olmamasıdır, bağımsız suç tipi sayılacaksa da muhakkak faaliyet suçunun gerekli görülmesidir. Ancak uygulamada; faaliyet suçunda ve böyle bir suça teşebbüs edilmesi aranmaksızın, failin örgütün amacına dahil olarak, suç teşkil etmese bile, faaliyetlerine katılması veya örgüte özgü kabul edilen unsurları kullanması, taşıması veya kendisinde bulundurması suç örgütü üyeliği suçunun icrası için yeterli görülmektedir.

Faaliyet suçuna gerek olmadan örgütün gizli haberleşme ağına dahil olmak, suç örgütü üyeliği için yeterli görülmektedir, oysa gizli de olsa haberleşme ağına dahil olmak tek başına suç oluşturmaz.

Örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma fiilleri bağımsız suç tipleri olarak tanımlanmışlar mı? Evet. Artık bu andan itibaren failin örgütte olup olmadığını tespit etmemiz yeterlidir. Bu tespit yapıldıktan sonra, o fail bakımından ayrıca faaliyet suçu icrası aranmaz ve üye kabul edilir. Fail, üyelik suçundan cezalandırılır.

Örgütün gizli haberleşme ağı örgütün amacı ve bu örgüte dahil olma kastı ile cep telefonuna yüklenmiş ve kullanılmışsa, fail örgüt üyesi sayılır. Önemli olan failin o örgüte dahil olup olmadığını tespit etmek. Mevcut düzenleme açısından suça konu olabilecek faaliyet zorunluluğu var mı? Elbette yok, ancak failin suç işleme kastı ile örgüte dahil olması, örgütü benimsemesi ve örgüt faaliyetlerine katılması gerekir.

II. Yargıtay’ın ByLock Yönünden Müstakar ve Aksi Yönde Kararları

Ülkemizde yürütülen FETÖ/PDY yargılamalarında; Yargıtay tarafından ByLock’a ilişkin yapılan değerlendirmelerde ve birçok kararda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli, 2017/16-956 E. ve 2017/370 K. sayılı kararına atıf yapılmaktadır. Bu karara göre;

“FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında MİT ve EGM-KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen raporlar ve teknik analizlere göre;

Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock’un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır”.

Yargıtay; FETÖ/PDY tarafından gizli bir iletişim/haberleşme ağı olarak örgüt kapsamında kullanıldığını kabul ettiği “ByLock” haberleşme programının elde edilme yönteminin hukuka uygun olduğunu, haberleşme içeriklerine ulaşılamasa bile, “ByLock” programının cep telefonuna yüklenip kullanılmasının FETÖ/PDY üyeliği için yeterli olduğunu, bu programı yalnızca örgüt mensuplarının cep telefonlarına indirip kullandığını, CGNAT (HIS) ve HTS kayıtları incelenmek ve dosyaya tespit ve değerlendirme raporları alınmak kaydıyla “ByLock” programını kullandığı tespit edilenlerin örgüt mensubu sayılacaklarını, bu programla yapılan görüşme içeriklerine ulaşılması halinde ise, görüşme içeriklerine göre sanığın örgütte sahip olduğu konumun, sıfatın, yönetici mi yoksa üye mi olduğunun tespit edileceğini, bu tespitin yapılamadığı yerde üyeliğin kabul edileceğini, Kapatılan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararından itibaren benimsediği görülmüştür[6]. Kapatılan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin ilgili kararına yapılan itiraz sonucunda yukarıda değinilen 26.09.2017 tarihli Ceza Genel Kurulu kararı verilmiş olup, Genel Kurulca da Özel Dairenin kararı yerinde görüldüğünden, Yargıtay’ın ByLock için bakış açısı bu yönde istikrar kazanmıştır.

Yine benzer yönde Yargıtay 3. Ceza Dairesi; 24.01.2023 tarihli, 2022/39338 E. ve 2023/240 K. sayılı kararında; “(…) failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkanına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından mevcut delillerin yetersiz görülmesi halinde yol gösterici olacaktır.” şeklinde olan İlk Derece Mahkemesinin değerlendirmesinde bir isabetsizlik bulunmadığını belirterek, ByLock uygulamasının telefonda kullanılabilecek vaziyette bulunmasının, FETÖ/PDY terör örgütüne üyelik için yeterli olacağı sonucuna varmıştır.

Yargıtay’ın bu yöndeki değerlendirmelerine göre ByLock; cep telefonuna/cihaza indirilmesi ile birlikte kullanımı için kurulum gerektiren, bu kurulumun da ancak örgüt hiyerarşisi içerisinde bulunan üyeler tarafından yapılabildiği, bu sayede izinsiz şekilde ulaşılmasını engelleyen bir iletişim sistemidir. Bu nitelendirmeyle; telefonunda kullanılabilecek vaziyette ByLock uygulaması olan herkes, mesajlaşma veya rehber içeriklerine bakmaksızın örgüt üyesi kabul edilebilir.

Yargıtay’ın aksi yönde verdiği kararlarına örnek olarak; Kapatılan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 25.06.2020 tarihli, 2019/11650 E. ve 2020/3039 K. sayılı kararında, yargılanan bir sanığın diğer sanığın cep telefonuna “ByLock” programı yüklediğini ve her iki sanığın kendi isteğiyle bu programı aralarında haberleşme için kullandığını, ancak elde edilen haberleşme içeriklerine göre sanıklardan birisinin bu programı sırf özel maksatlı görüşme yapmak için kullandığını, yani örgüt faaliyetinde kullanmadığını, haberleşme içerikleriyle tespit edilmediği durumda sanığın örgüt üyeliğinden cezalandırılmaması gerektiğini belirtmiştir.

III. ByLock İletişim Sistemi ve Delil Kuvveti

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli, 2017/16-956 E. ve 2017/370 K. sayılı kararı başta olmak üzere, Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarına göre ByLock iletişim sistemi; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığından, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olarak değerlendirilmektedir.

ByLock uygulamasının örgütsel saikle kullanılması, suçun maddi unsurunun varlığı için somut delil kabul edilmektedir. Ancak bu delilin varlığının; yazışma içeriklerinden bağımsız olarak, örgütün silahlı terör örgütü olduğunu sanığın bildiğini veya örgüt faaliyetleri için programı kullandığını varsaymak için yeterli olmadığı, bu hususun dosya kapsamında yer alan diğer deliller de dikkate alınarak tartışılması gerektiği ileri sürülmektedir. Uygulamada; örgütün gizli haberleşme vasıtası sayılan ByLock programını cep telefonuna indirip kullanan sanığın örgüt üyesi olduğu, haberleşme içeriğinin tespit edilemediği durumda da bu programın cep telefonuna örgütsel faaliyet maksatlı indirilip kullanıldığının kabul edildiği görülmektedir. ByLock programında “indirip kullanmak” kavramının tek başına bir anlam ifade etmediği, programın kullanılabilmesi için görüşmek istenilen kişinin de kendi cihazına karşı tarafı eklemesi gerektiği söylenmektedir. Şu an ByLock uygulaması ile ilgili genel kabul, bu programın FETÖ/PDY’nin gizli haberleşme ağı olduğu ve kullanıcılarının da bu delilden hareketle bir anlamda “kimlik kartı” gibi örgüt üyesi sayıldıkları anlaşılmaktadır[7].

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 16.04.2019 tarihli, 2019/4389 E. ve 2019/3534 K. sayılı kararına Sayın Üye Yusuf Hakkı Doğan; Bylock’un delil olarak değerlendirilmesi ve bu delile erişimle ilgili muhalefet şerhi koymuş ve muhalefet şerhinin son kısmında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.01.2019 tarih 2018/16-417 E. ve 2019/44 K. sayılı bozma kararına bağlı olarak, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin bozma kararından dönerek verdiği onama kararına neden katılmadığını belirtmiştir.

Buna göre;

“ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, yargılama sonunda Ceza Genel Kurulu denetimi sırasında dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme raporunun CMK 217. maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair eksik araştırmaya dayanılarak yazılı şekilde kurulması adil yargılamanın ana unsuru olan ‘silahların eşitliği ilkesi’ ve bu ilkeyi tamamlayan ‘çekişmeli yargılama ilkesi’ gereğince ‘kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi’ konusunda yargılama süjeleri olan sanık ve müdafiinin Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince bu delile karşı diyeceklerinin ve savunmalarının sorulmadan kabul edilmesi savunma hakkının açıkça sınırlandırılmasıdır. Savunma hakkının kısıtlanması ve eksik inceleme sonucu sanığın mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesinde olduğumuz için çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir”.

Muhalefet şerhinin yazımızla ilgili olan kısmına aşağıda yer verilmiştir:

“Dairemiz, ByLock’un delil olarak kabul edilmesini iki kritere bağlamıştır.

1) Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun tespiti

2) Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi,

Halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Yargıtay sadece tespitle yetinmiyor. Bu iki koşulun karşılanması da gerekiyor.

Bu kapsamda; sanığın iletişim programını yükleyip, kurulum yapıp, kullandığı teknik verilerle tespit edilmesi gerekir.

ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü yapılabilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konması sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde önemlidir.

ByLock kullanıcı tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emaredir. Tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilir. Nitekim; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda ByLock sunucularına yönlendirme yapıldığı ve ByLock sunucularına yönlendirilen 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu tespit edilip bu kişilerin tamamının CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildiği tespit edilmiştir.

ByLock iletişim sistemi için User-ID (Kullanıcı No) ve şifre elektronik giriş anahtarı niteliğindedir. Kişinin sisteme girişi ve sistemi kullandığının tespiti esas itibariyle User-ID, şifre ve gruba dahil olan kişilerin ve zaman zaman görüşme içeriklerinin tespitlerini içerir ByLock tespit değerlendirme raporunun getirilmesinin zorunlu olduğu Dairemiz kararlarında belirtilmektedir.

Kişinin User-ID ve şifrelerinin tespit edilememesi durumunda ByLock sunucusuna bağlantı yaptığı üst veri niteliğinde olan CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmişse iki durum söz konusudur. Birincisi; bu kişinin ByLock gerçek kullanıcı olduğu, ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği, ikincisi; bu kişinin ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Mor Beyin vb.) yönlendirilmiş olabilir.

Bu nedenle Dairemizce ‘gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi’ kriterine göre User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarının getirilmesi gerektiği, diğer bir deyişle operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek bu yönde kararlar verilmektedir.

Bu nedenle; Dairemiz ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilerek, CMK 217. maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması gerektiği düşüncesiyle kararlar bozulmaktadır.

ByLock sorgu tutanağı (Excel çıktısı) emaredir. Delil olan belge BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad, soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve değerlendirme raporudur). Bir olayın ispat gücü bakımından emare ve delil arasındaki farka gelince; Ceza Genel Kurulu kararına yazılan muhalefette de belirtildiği gibi; Arapça kökenli olan ‘emare’nin Türkçe sözlükteki karşılığı ‘belirti, iz, ipucu’dur. Emare, hukuki anlamda ise başka delillerle desteklenmediği takdirde tek başına delil niteliğini taşımayan izdir. Delil başlangıcı veya belirti delili de denilebilir.

Belirti başlı başına bir hususun varlığını ispat etmemekle birlikte onun vuku bulduğuna işaret eden ve ancak diğer delillerle desteklenmesi kaydı ile hükme dayanak yapılan olgulardır. İspat bakımından bir delil çok kuvvetli ise ve güvenilirliği konusunda bir risk yoksa davanın sonucunu belirleyebilir. Bu delillere belirleyici delil denir. Bu halde destekleyici delile olan ihtiyaç azalacaktır. Ancak bu delil mutlaka duruşmada tartışılmalıdır”.

Kanaatimizce; ByLock veya benzeri bir programın yalnızca cep telefonuna indirilmesi ve kullanılması örgüt üyeliğinin tek başına delili sayılmamalı, bu hususun somut yan delillerle desteklenmesi ve özellikle de kullanıcı tarafından programın hangi amaçla kullanıldığının ve örgüt mensupları ile iletişimde kullanılıp kullanılmadığının tespiti yapılmalı, yani haberleşme programının örgüt amaçlı kullanılıp kullanılmadığına bakılmalıdır. Bu aşamadan sonra görüşme içeriklerinin tespiti ise; o kişinin örgütte yer aldığı konumu, yönetici veya üye olup olmadığını ortaya koyacaktır ki, görüşme içerikleri tespit edilemediğinde ve başka delillerle yönetici olduğu anlaşılamadığında, cep telefonuna yüklenen ByLock programının örgüt içi haberleşme vasıtası olarak kullanıldığının tespit edildiği durumda failin örgütün yönetici değil, üyesi olduğu sonucuna varılabilecektir. Kimisi ise; ByLock programının indirilip kullanıldığının tespitini bir örgüt üye kayıt defterinde ismin bulunması veya üye kimlik kartı gibi kabul etmektedir ki bu durum, ceza sorumluluğunu aşırı genişletebilir ve “şekli suç” kabulüne yol açabilir[8].

IV. Yargıtay’ın Somut Olaya Yönelik Değerlendirmesi

Yargıtay 3. Ceza Dairesi incelememize konu 21.11.2023 tarihli, 2023/17048 E. ve 2023/8966 K. sayılı kararında; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, “Sanık adına alındığı anlaşılan ByLock hesabının çözümlenmesinde kullanıcının sanık olduğu, ekli kişi ve ekleyen kişiler listesinde dava sanığı eşi haricinde başkaca kişilerin bulunmadığı, sadece sanık ve eşi arasında gerçekleşen iletişimin, kişisel ve ailevi nitelikte elektronik mesajlardan oluştuğu, sanığın görüşebileceği kişi listesinde eşi haricinde başka bir kişi yer almadığı, tutanakta sanığın örgütsel faaliyetlerde kimliğini gizlemek amacıyla aldığı düşünülebilecek bir kod isim de tespit edilemediği anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yüksek Daire’nin yerleşik içtihatlarına göre, terör örgütüne üyeliğin delili olarak kabul edilebilmesi için örgütsel faaliyetlerde örgütsel gizliliğin sağlanması amacıyla ByLock hesabı oluşturulması ve/veya kullanılması gerekmektedir. Tespite konu ByLock hesabının sanığın kullanması amacıyla alındığı anlaşılmış ise de örgütsel bir amaca yönelik olarak alındığına ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil dosya kapsamında bulunmadığından ve elde edilen deliller kapsamında hesabın kişisel ve ailevi bir saikle oluşturulduğuna yönelik sanık lehine şüphe oluştuğu, diğer eylemlerinin ise sanığın konum ve kişisel özellikleri nazara alındığında sempati ve iltisak boyutunda kaldığı gözetilerek, atılı suçtan beraati yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi karşısında, hükmün onanmasına ilişkin Yüksek Dairenizin kararı hukuka aykırı görülmekle sanık lehine 5271 sayılı Kanun’un 308. maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna” başvurmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazını değerlendiren Yargıtay 3. Ceza Dairesi; “ByLock ID numarası üzerinden eşi ile mesajlaşan, bizzat yazdığı mesajlarda örgütsel bir içerik belirlenemeyen sanığın anılan sisteme örgüt talimatı ile dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin olarak ortaya konamadığı gibi örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katıldığına dair başkaca faaliyetlerine ilişkin delil de ikame olunamayan sanığın ispat edilemeyen müsnet suçtan beraati yerine, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yetersiz gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulması” sebebiyle itiraza konu kararından dönerek, Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay incelemeye konu bu kararla; yargılanan kişinin telefonunda kullanılabilecek vaziyette ByLock uygulamasının bulunmasını, örgüt üyeliği suçunun sübut bulması için yeterli görmemiş, uygulamanın hangi amaçla ve kimlerle kullanıldığının tespitinin zorunlu olduğunu, yalnızca ByLock uygulamasının bulunmasının cezalandırma sebebi yapılamayacağını karara bağlamıştır.

V. Değerlendirmemiz

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 26 Eylül 2023 tarihinde yayımlanan Yüksel Yalçınkaya/Türkiye 15669/20 Başvuru numaralı kararında, “ByLock” adlı haberleşme programını silahlı terör örgütü olarak kabul eden FETÖ’nün münhasıran kullandığı bir haberleşme vasıtası olduğunun ispatlanamadığını söylemektedir. İHAM; “ByLock” adlı bir özel haberleşme programının olduğu, ancak bu programın FETÖ ile ilgisi veya mensubiyet ilişkisi olmayan kişiler tarafından da kullanıldığı, bu programın FETÖ mensupları tarafından da yoğun şekilde kullanıldığı tespit edilmekle birlikte, bu tespitin somut şekilde yapılması gerektiği, sırf CGNAT (HIS) ve HTS kayıtları ile kolluk tarafından hazırlanan tespit ve değerlendirme raporu ile getirilmesinin örgüt üyeliğinin ispatı bakımından yeterli olmayacağı, savunmasında suçunu inkar eden fail bakımından haberleşme programını kullandığı kişilerin kimler olduğunun belirlenmesi, bu kişilerle irtibatların tespit edilmesi veya görüşme ve mesaj içeriklerinin elde edilmesi suretiyle bir sonuca varılması gerektiğini belirtmiş, ByLock haberleşme programında elde edilen verilerin hukuka uygun yol ve yöntemlerle sağlanıp sağlanmadığına dair tartışmaya girmemiştir. Yalçınkaya/Türkiye kararının 259. paragrafının son kısmında; “Buna göre, açık kaynaklardan indirilebilmesine ve benzersiz olduğu iddia edilen özelliklerinin aslında yaygın olarak bulunan bazı uygulamalar tarafından paylaşılmasına rağmen (bkz. 225. paragraf), ByLock’un sıradan bir ticari mesajlaşma uygulaması olmadığını ve kullanımının ilk bakışta Gülen hareketi ile bir tür bağlantıya işaret edebileceğini belirtmiştir.” nitelendirmesine yer verilerek, ByLock’un başka delillerle desteklenmesi halinde mahkumiyete esas alınabilecek delillerden olabileceği ifade edilmiştir.

İHAM verdiği kararda ByLock delilinin hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş olup olmadığı tartışmasına girmemiştir. ByLock programının bulunduğu server’a ve içeriğine ait bilgilerle ilgili “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı CMK m.134’ün tatbik edildiği, bu program üzerinden haberleşenlerin CMK m.135 ila 138’de düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kapsamına gireceği düşünülse bile, konunun daha ziyade bilgisayar ve hafızasına ilişkin bir arama ve inceleme faaliyeti olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda incelenen bir delilde; CMK m.134’de öngörülen yükümlülüklere uyulması gerektiği, bu inceleme ile bağlantılı olarak, iletişimin tespitinin CMK m.135/6 uyarınca yapılacağı veya ihtiyaç duyulması halinde internet üzerinden yapılan iletişimle ilgili internet trafik bilgilerinin elde edilmesi hususunda ise, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un “Erişim sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 6. maddesi ile bu Kanunun uygulamasını gösteren 30.11.2007 yürürlük tarihli İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3 ve “Erişim sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 8. maddelerinin tatbik edileceği sonucuna varılabilir.[9] Bu kapsamda değerlendirildiğinde, ByLock delilin hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edildiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi; incelemeye konu kararında, İHAM’ın ByLock’a ilişkin değerlendirmelerini dikkate alarak, sırf ByLock uygulamasının yüklü olmasını, örgüt üyeliği suçundan mahkumiyet kararı vermek için yeterli görmemiştir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin bu kararına katılmaktayız.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.134, m.181/1, m.201, m.206 ila m.217 incelediğinde; kovuşturma aşamasının başladığı ilk derece mahkemesinde delillerin ortaya koyulması demek, tarafların delilleri inceleyebilmeleri, tahrif etmeden ve bozmadan delillere dokunabilmeleri,  onları görebilmeleri, deliller hakkından gerekli inceleme, araştırma ve değerlendirme yapılabilmesi, “silahların eşitliği”, “delillerin doğrudan doğruyalığı” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri gereğince, dürüst yargılanma hakkının korunması amacıyla sanığa ve müdafiine delillere erişebilme hakkının tanınması anlamına gelir. Bu nedenle, gizli tanık bile olsa sanığa ve müdafiine eş zamanlı olarak tanığa soru sorabilme hakkı tanınmalıdır. Bir delilin aslı veya dijital materyalde yedeği dosyaya ve mahkemeye getirtilemiyorsa, bunun sebebi belirtilmek suretiyle o delilin varlığını, gerçekliğini ve güvenilirliğini ortaya koyan tutanak ve raporlar dosyaya getirtilmeli, sanığın ve müdafiinin erişimine açılmalı ve savunma hakkının kullanılması mümkün kılınmalıdır. Delil sahte değilse, üretilmemişse ve sanığın lehine veya aleyhine olan hususu net olarak ortaya koyabilmekte ise, bu delilin yargılamada kullanılabilmesi gündeme gelebilir. Önemli olan, CMK m.223/5’e göre şüphenin sanık aleyhine somut delillerle yenilip yenilmediğidir. Burada da sanık örgüt üyesi olmadığı savunmakta, fakat örgütün gizli haberleşme ağına dahil olduğunu ortaya koyan net tespit, tutanak ve rapor varsa bunlar sanık aleyhine dikkate alınabilmektedir. Elbette esas olan; delil olduğu söylenen belgenin, sesin ve görüntünün doğrudan incelenebilmesidir, fakat CMK m.135 kapsamında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan gelen bilgiler CMK m.206 kapsamında “delil” olarak ortaya koyulmaktadır. Dosyaya BTK’dan server’ın veya kayıtların aslı veya yedeği değil, sadece kayıtların yüklü olduğu CD veya flash bellek ve bunlara ilişkin tutanaklar gelmektedir.

Somut olay bakımından; ByLock yegane delil olduğunda, sanığın örgütün amacı ve faaliyeti için örgütün gizli haberleşme programını kullandığı net olarak belirlenmeli, aksi halde sanık hakkında, ya esaslı hatadan dolayı TCK m.30/1 gereğince CMK m.223/3-d’ye göre ceza verilmesine yer olmadığına veya “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin tatbiki suretiyle CMK m.223/2-e gereğince beraat kararı verilmelidir[10].

Sanığın örgüt mensubu olduğu başkaca deliller ile tespit edilmişse; bu durumda cep telefonuna yüklediği ByLock yegane veya belirleyici delil sayılmayacak, bu haberleşme programının örgüt faaliyeti için telefona yüklendiği kabul edilecek, yan veya tamamlayıcı delil olarak mahkumiyete dayanak yapılabilecek, kullandığında ve bunların içerikleri, görüşmelerin kimlerle yapıldığı belirlendiğinde de örgüt içi pozisyonunun ne olduğu öğrenilebilecektir.

ByLock’un belirleyici delil olduğu durumda ise; yan veya tamamlayıcı delillerle CMK m.223/5’e varılamıyorsa, bu durumda sanığın bu programı örgüt için ve örgütün faaliyetinde kullandığının net olarak tespiti gerekecektir. Belirleyici delil olarak kabul edilen ByLock’un, başkaca tamamlayıcı veya yan delillerle desteklenmediği ve sanığın örgüt mensubu olduğu tespit edilemediğinde örgüt üyeliğinden mahkumiyetine karar verilemeyecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Taner Akıncı

Stj. Av. Hasan Yılmaz

Stj. Av. Ozan Demirbaş

Stj. Av. Kadir Furkan Köroğlu

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------

[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.10.2023 tarihli, 2023/213 E. ve 2023/486 K. sayılı kararı.

[2]  Şen, Eryıldız, Suç Örgütü, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2024, s. 578.

[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.09.2023 tarihli, 2023/128 E. ve 2023/451 K. sayılı kararı.

[4] “Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içinde; tanık beyanları itibariyle sohbet adı altındaki örgütsel toplantılara katıldığı, polis mahrem yapılanması içinde polislerden sorumlu olduğu, kod isim kullandığı, örgüt içi haberleşmesini ByLock adlı uygulama üzerinden gerçekleştirdiği belirlenen, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarında da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında; Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı belirlenmekle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.” (Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 04.05.2023 tarihli, 2021/6748 E. ve 2023/2988 K. sayılı kararı). Benzer yönde karar için bkz. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 28.03.2023 tarihli, 2023/2500 E. ve 2023/1651 K. sayılı kararı.

[5] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.10.2023 tarihli, 2023/213 E. ve 2023/486 K. sayılı kararı.

[6] Ersan Şen, “Yeni ByLock Kararı” (https://www.hukukihaber.net/yeni-bylock-karari Erişme Tarihi: 16.04.2024).

[7] Ersan Şen, Mehmet Vedat Ervan, “Örgüt Üyeliği Tespitinde ByLock”(https://www.hukukihaber.net/orgut-uyeligi-tespitinde-bylock Erişme Tarihi: 16.04.2024).

[8] Ersan Şen, “ByLock” (https://www.hukukihaber.net/bylock Erişim Tarihi: 16.04.2024).

[9] Ersan Şen, “ByLock” (https://www.hukukihaber.net/bylock Erişim Tarihi: 16.04.2024).

[10] Nitekim bu hususa ilişkin olarak; Yargıtay 4. Ceza Dairesi 08.11.2023 tarihli, 2021/16414 E. ve 2023/23844 K. sayılı kararına göre, “Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın aşamalarda suçlamayı inkar etmesi, tanıkların aşamalardaki anlatımları ve tüm dosya kapsamı karşısında; atılı suçu işlediği şüphe boyutunda kalan sanık hakkında şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraat kararı verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir”. Sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi için şüphenin tam anlamıyla yenilmesi gerektiğini belirtmiştir.