Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun oyçokluğu ile alınan 12.04.2011 gün, 2011/1-51 E. ve 2011/42 K. numaralı kararına göre, “Maddedeki düzenlemeye göre; ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen suçlarda tutukluluk süresi bir yılı, zorunluluk halindeki uzatmalar ile birlikte en çok bir yıl altı ay, Ağır Ceza Mahkemesi’nin görev alanına giren suçlar bakımından iki yılı, zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte ise en çok beş yılı geçmeyecektir. 5271 sayılı CMK’nın 252/2. maddesi uyarınca, aynı yasanın 250/1-c maddesinde sayılan suçlar bakımından tutukluluk süreleri iki kat olarak uygulanacağından, bu suçlarda tutukluluk süresi zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte on yıldan fazla olamayacaktır.
Ancak anılan maddede belirtilen tutukluluk sürelerinin hesabında yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate alınmalı, buna karşın yerel mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra tutuklu sanığın hükmen tutuklu hale gelmesi nedeniyle temyizde geçen süre hesaba katılmamalıdır; zira hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın atılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkumiyet hükmü olmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de AİHS’nin 5. maddesinin uygulanmasına ilişkin verdiği kararlarında, tutuklulukla ilgili makul sürenin hesabında ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate almamaktadır. Somut olayda, 22.04.2005 tarihinde tutuklanan sanık (D)’nin Ceza Genel Kurulu’ndaki inceleme tarihi itibarıyla CMK’nın 102/2. maddesinde belirtilen beş yıllık tutukluluk süresinin dolduğu ve bu nedenle tahliyesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülebilecek ise de, Yerel Mahkemenin hüküm tarihi olan 22.03.2010 tarihinde henüz beş yıllık sürenin dolmamış bulunması ve temyiz aşamasında geçen sürenin maddede yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacak olması nedeniyle, yasal olarak tahliyesine karar verme zorunluluğu bulunmamaktadır”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun işbu kararı, daha verilmesi aşamasında birçok tartışmaya sebep olmuş ve ciddi bir muhalefete karşı oyçokluğu ile alınmıştır. Kanaatimizce Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen bu kararın, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun sistematiği ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin öngördüğü özgürlükler sistemi karşısında kabul görmesi mümkün değildir. Kaldı ki, kararda belirtilenin aksine İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından Türkiye hakkında verilen bir kısım kararlarda, temyiz aşamasında geçen sürenin tutuklulukla ilgili makul süre değerlendirmesinde dikkate alınmıştır. Karar, bu yönü ile hatalı bir kabule dayanmaktadır.
Belirtmeliyiz ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.04.2011 tarihli kararına benzer bir dosya daha önce yine gündeme gelmiş, fakat Genel Kurul, bir olağanüstü kanun yolu olarak CMK m.308’de düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itiraz yetkisini kullanmak suretiyle yapılan itiraz başvurusunu inceleyemeyeceğine karar vermiştir. Genel Kurul, tutuklama tedbirine karşı itiraz yolunun ancak sanık veya müdafii tarafından kullanılabileceğini, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’na ait bir yetkinin kullanılması vasıtasıyla tutuklama tedbirine itiraz edilemeyeceğini ifade etmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.03.2011 gün, 2011/3-49 E. ve 2011/28 K.). Tutuklama kararına karşı olağanüstü itiraz yolunu kapatan Ceza Genel Kurulu kararına katılmadığımızı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması gerektiğini, sadece CMK m.309’da düzenlenen kanun yararına bozma yolunun açık tutulması yerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz yolunun da kapatılmamasının isabetli olacağını düşünmekteyiz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.04.2011 günlü kararına, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 27.06.1968 tarihli Wemhoff – Almanya kararını almıştır. Bu karara göre, “Tutuklamada makul süre değerlendirilmesinde gözönünde tutulacak zaman diliminin başlangıcı fiilen tutuklama anı, sonu da sanığın fiilen serbest bırakıldığı ya da yargılama sırasında tutukluluk devam etmiş ise, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararının tebliği veya tefhim tarihidir. İstinaf, temyiz gibi yargılama dereceleri mahkeme içtihadına göre bu süreye dahil değildir”.
1968 yılında yürürlükte olan Alman Ceza Yargılaması Kanunu ve uygulamasını dikkate alınarak verilen bu kararı, Türk Ceza Yargılaması Hukuku açısından emsal görmek isabetli değildir.
Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.110, hükmün tesis edilmesi şartına bağlı olarak tutuklama tedbirinin devamına cevaz verip tutuklulukta geçecek süreyi düzenlemiştir. Oysa 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, tutuklulukta geçecek sürenin yerel mahkeme tarafından hüküm kurulması aşamasına bağlı tutulmadığı ve bu konuda ayrık bir düzenlemeye gidilmediği görülmektedir. 5271 sayılı Kanunda konu ile ilgili yegane ayırım, ağır ceza mahkemelerinin görev alanına girip girmeme hususundadır.
Kaldı ki mülga 1412 sayılı Kanun hükümlerini dikkate alan 30.06.2009 tarihli Fırat – Türkiye kararında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, tutukluluk süresini tespit ederken temyiz aşamasında geçen süreyi de dikkate almıştır. Oyçokluğu ile alınan bu karara karşı yalnızca yargıç Barreto “… başvuranın Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılanarak, çeşitli suçlar sebebiyle yasadışı örgüte üye olmaktan aldığı ve Yargıtay tarafından onanan üç yıl dört aylık hapis cezası da dahil olmak üzere farklı hapis cezalarına mahkum edilmesinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5. maddesinin üçüncü paragrafının ihlali bakımından gözönüne alınması gereken süre, yakalanmasından ilk derece mahkemesinde mahkum edilmesine kadar geçen üç buçuk yıllık süredir.” gerekçesiyle muhalefet etmiştir.
CMK m.100’de tutuklama tedbirinin şüpheli ve sanık hakkında uygulanabileceği düzenlenmiştir. Kişi hakkında yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma olmadıkça bu tedbire başvurulamayacağı gibi, cezanın kesinleşmesinden sonra da tutuklama tedbiri uygulanamaz. Dolayısıyla tutuklama tedbiri uygulanabilecek süre, kişinin şüpheli veya sanık sıfatını taşıdığı süredir. “Tanımlar” başlıklı CMK m.2’ye göre şüpheli, soruşturma evresinde suç şüphesi altında bulunan kişiyi, sanık ise, kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade etmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yerel mahkeme tarafından hükmün verilmesi sonrasında, yani kanun yolu evresinde yargılanan kişi ile ilgili olarak bir ayrıma gidilmemiş ve sanık statüsü, kanun yolu aşamasında da kabul edilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kişinin hükmen tutuklu olmasına ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla CMK m.102’de belirtilen süreler, kanun yolu aşamasında da işleyecek ve sürenin dolması halinde sanığın tahliyesine karar verilmesi zorunlu olacaktır.
Temyizde geçen sürenin de tutukluluk süresine dahil olması sebebiyle, azami tutukluluk süresi dolup yargılama aşamasında tahliye edilen sanığın hükümle birlikte tekrar tutuklanması da mümkün değildir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda tutukluluk süresi ile ilgili olarak değişikliğe gidilip, kanun yolu aşamasında geçen tutukluluk süresinin CMK m.102 kapsamında kabul edilmeyeceğine ilişkin bir düzenlemeye açıkça yer verilmeksizin, “hükmen tutukluluk” müessesesinin varlığından bahisle tatbikine yeniden başlanacak veya devam edilecek bir tutuklama uygulaması, Ceza Muhakemesi Kanunu sistematiğine ve en önemlisi kişi hak ve hürriyetlerinin özüne dokunulmaksızın sınırlanmasının ancak Anayasada gösterilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlanabileceği amir hükmünü öngören Anayasa m.13’e aykırı olacağından, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını açıkça ihlal eder. Çünkü yürürlükteki mevzuat, tutukluluk süresinin işlemeyeceği bir “hükmen tutukluluk” müessesesine yer vermemiştir.
Bu açıklamalar ışığında, Ceza Genel Kurulu tarafından 12.04.2011 tarihinde verilen kararı isabetli görmek mümkün değildir.
Kaldı ki, CMK m.102’nin tutuklulukta geçecek süre ile ilgili ileri bir düzenlemeye yer verdiği, temyizde geçecek sürenin hesaba katılmayacağına dair herhangi bir açıklık içermediği, “Kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 uyarınca kanunla somut ve dayanaklı düzenleme olmaksızın, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sınırlama getirilebilmesi de mümkün olmadığı, Anayasa m.90/5’in iç hukuk hükümleri bakımından aleyhe uygulanamayacağı, bu noktada kişi hak ve hürriyetleri aleyhine bir çatışmanın olmadığı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’de tutukluluk süresini genişletip yerel mahkemenin hüküm aşaması ile sınırlandıran bir açıklık olmadığı gibi, iç hukukta net bir lehe düzenlemenin olduğu tartışmasızdır.
24.10.1979 tarihli Winterwerp – Hollanda kararında; “Mahkeme ikinci olarak, Sözleşmenin 5/1-e bendindeki ‘hukuka uygun olarak tutma’ şartına aykırılık bulunup bulunmadığını incelemiştir. Mahkemeye göre bu şart, öncelikle iç hukuka uygunluğu gerektirir. Ancak iç hukukun da Sözleşmenin 5. maddesinin amacına uygun bulunması gerekir. Bu uygunluk, hem özgürlükten yoksun bırakma kararının verilmesi sırasında ve hem de bu kararın uygulanması sırasında gereklidir. Buradaki ‘hukuka uygunluk’ sözcüğü iç hukukun hem maddi ve hem de usul hükümlerini kapsamaktadır. Bu nedenle, bent içindeki hukuk sözcüğü ile Sözleşmenin 5/1. maddesinin başındaki ‘hukukun öngördüğü usul’ terimleri arasında belirli bir örtüşme vardır. Gerçekten de bu iki ifade, hukukun üstünlüğüne bağlı demokratik bir toplumda, keyfi olan herhangi bir tutmanın hiçbir zaman hukuka uygun sayılamayacağını vurgulamaktadır” (Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları İHAMİ, Cilt:1, Legal Yayınları, İstanbul, 2008, s.333).
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin bu kararı ve benzer yöndeki diğer kararları ışığında (21.09.1990 tarihli Van Der Leer – Hollanda kararı; 29.02.1988 tarihli Boumar – Belçika kararı; 20.03.1997 tarihli Lukanov – Bulgaristan kararı), kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını kısıtlayan bir tedbirin, öncelikle Sözleşmeye taraf olan devletin iç hukukuna uygun olması gerekir. Aksi halde, yapılan kısıtlamanın Sözleşmeye uygunluğundan bahsedilemez. Yukarıda da ifade edildiği üzere CMK, sanık sıfatını kanun yolu aşamasını da kapsama alacak şekilde kullanmıştır. Dolayısıyla, 5 yıllık azami tutukluluk süresinin temyiz aşamasında dikkate alınmayacağı yönündeki Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı, iç hukuka aykırı olması sebebiyle doğrudan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırıdır.
Bununla birlikte, bağlayıcı olmasa da Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun oyçokluğuna dayalı 12.04.2011 tarihli kararının dikkate alındığı, temyizde geçen tutukluluk sürelerinin CMK m.102 kapsamında hesaba dahil edilmediği ve sadece yerel mahkeme aşaması ile sınırlı olarak tutukluluk süresinin işletildiği görülmektedir. Hatta bu hatalı görüş, Anayasa Mahkemesi’nin 2012/1137 ve 2012/239 bireysel başvuru numaralı kararlarına ait gerekçelerle desteklenmiştir.
Yargıtay, temyiz aşamasında geçen süreyi tutuklulukta geçen sürenin hesabına dahil etmemektedir. Tutuklama sürelerinin hesabında, başlangıç anı kişinin gözaltına alındığı tarih, sona erdiği tarih ise yerel mahkeme tarafından hükmün (kısa kararın) verildiği tarih olarak kabul edilmektedir.
Yargıtay’a temyiz incelemesi için giden dosyalarda, tutukluluk süresinin ne zaman durup, ne zaman tekrar başlayacağı da cevaplandırılması gereken ayrı bir sorudur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararında net olarak yer almasa da, tutukluluk süresinin yerel mahkeme kararı ile kesileceği, yani yerel mahkemenin kısa kararını verdiği tarihten itibaren tutuklama süresinin işletilmeyeceği ve dolayısıyla gerekçeli kararın yazımına, tebliğine ve temyiz edilen kararın dosya ile birlikte Yargıtay’a gidişine kadar geçen süreler ile temyizde geçen tüm inceleme aşamasının, hatta dosyanın evrak eksiği gerekçesiyle yerel mahkemeye iadesinde geçen sürelerin dahi tutukluluk süresinden sayılmayacağı anlaşılmaktadır. Bu düşüncenin kabulü mümkün değildir.
Özellikle çok sanıklı ve karmaşık dosyalarda gerekçeli kararların uzun sürede yazıldığı, gerek sanıklar ile müdafilerine ve gerekse şikayetçiler ile katılanlara yapılan karar tebliğlerinin uzun süre aldığı, gerekçeli temyiz dilekçelerinin dosyalara sunulmasının beklendiği, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arşiv kaydına girmesi, ardından Başsavcılık tebliğnamesinin hazırlanması, dosyanın ilgili ceza dairesine geçip ön inceleme ve tebliğnamenin ilgililere tebliği, tetkik hakimi incelemesi, varsa murafaa ve daire incelemesi ile temyiz aşamasının karara bağlanması süreleri dikkate alındığında, masumiyet/suçsuzluk karinesine sahip tutuklu sanıkların tutukluluklarının uzun süreler devam ettiği ortadadır. Bunun kabulü mümkün değildir. Bu konuda, ya temyiz süresinde geçen tutukluluk süresinin hesaba dahil edilmeyeceğine dair CMK m.102’ye bir ek hüküm konulmalı ya da CMK m.102 kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını uygulayacak şekilde uygulanmalıdır.
Belirtmeliyiz ki, tutuklu sanık aleyhine yapılan bu uygulamanın yanında, Yargıtay’ın yaptığı temyiz incelemesi sonucunda verdiği bozma kararı anından itibaren, dosyanın yerel mahkemeye gidişi beklenmeksizin tutukluluk süresinin işlemeye başlaması gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, tutukluluk süresinin durması ile ilgili “yerel mahkeme hükmü” ibaresine yer verildiği halde, en azından sanığın lehine olacak şekilde bu sürenin yeniden işlemeye başlamasına dair herhangi bir cümle bulunmadığı görülmektedir. Ancak bu noktada sanığın lehine değerlendirme yapmanın isabetli olacağını, dosyanın yerel mahkemeye dönüşü beklenmeksizin, Yargıtay kararı anı ile tutukluluk süresinin işlemeye devam edeceğini ifade etmek isteriz. Kararın onanması durumunda, tutuklu sanık hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşmiş olacağından, tutukluluk süresinin hesabı da sanık “mahkum” sıfatını kazanacağından son bulmuş olacaktır.
Sonuç olarak; Yargıtay, Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun açık ve son derece net hükümlerine rağmen hukuka aykırı delillerin kamu yararı amacıyla kullanılmasında düştüğü hata gibi, yine burada da kesinleşmeyen mahkumiyet hükmüne ve özellikle CMK m.2 ve 102, İHAS m.5, Anayasa m.13, 19, 90/5 ve 138/1’e rağmen, temyiz aşamasında tutukluluk süresinin duracağına, yani işlemeyeceğine karar vermiştir. Kararına dayanak olarak da, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin lafzını ve ruhunu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin birçok kararını gözardı edip, sadece Almanya’ya karşı yapılan bireysel başvuru sonucunda 1968 yılında verilen Wemhoff kararındaki bir cümleyi dayanak almıştır.
Anayasa m.138/1’e göre, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”.
Tüm bunların ötesinde “Tanınan hakların korunması” başlıklı İHAS m.53’e göre, “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşme-ye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlüklerini sınırlayamaz, ya da onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz”. Sözleşmenin 53. maddesinde açıkça, Sözleşme hükümlerinin başka bir sözleşme ile tanınan hakların veya taraf devletlerin yasalarının tanıdığı hakları kısıtlayacak şekilde yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen karar, Sözleşme ve İHAM kararlarının kişi hak ve özgürlükleri aleyhine kullanılmış olması sebebiyle Sözleşmenin 53. maddesine aykırıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
