“Protestatio servat ius potestantis”

“Çekince kaydı, çekince koyanın hakkını saklı tutar.”

Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde genellikle asgari alım taahhüdü ve bu taahhüdün ihlaline yönelik olarak cezai şart konulur. Uygulamada sıklıkla karşılaştığımız bu durum, yüksek miktardaki ceza şartları ödemek istemeyen bayiler tarafından sıklıkla dava edilmektedir. 

Türk Borçlar Kanunu'nun 179. maddesi cezai şartı düzenlemektedir.  

TBK Madde 179: 

"Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.

 Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

 Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.”

Bilindiği üzere cezai şart seçimlik cezai şart, ifa yerine geçen cezai şart ve ifaya ekli cezai şart olmak üzere üç türlüdür. Akaryakıt bayilik sözleşmelerindeki alım taahhüdüne bağlı olarak istenen cezai şart, Yargıtay kararlarında türü itibariyle ifaya ekli cezai şart olarak kabul edilmektedir. Ancak Pınar Çağlayan AKSOY, “Asgari Alım Taahhüdü İçeren Bayilik Sözleşmelerinde Cezai Şart Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.01.2013 Tarihli Kararı Üzerine Düşünceler” başlıklı makalesinde her sözleşme için cezai şartın türünün değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bizce de cezai şartın öncelikle ifaya ekli cezai şart mı olduğu belirlenerek aşamaların kaydedilmesi daha isabetli olacaktır.

İfaya ekli cezai şartta en önemli husus ise ifanın kabulü yapılırken ihtirazi kayıt konulup konulmadığıdır. Uygulamada pek çok enerji firması, ihtirazi kayıt koymadan ifaya devam edip sözleşme bitiminde cezai şartı uygulamakta ve konu mahkeme sürecine taşınmakta ve cezai şartın uygulanamayacağı yönünde kararlar verilmektedir. Mahkemelerin bu yöndeki kararları eskiden beri devam etmekte olup, gerekçe olarak Medeni Kanunun 2. maddesinden hareketle “haklı güven yaratılmış olması” “açıklık ve seçiklikle bağdaşmaması” (özellikle eski kararlarda bu ifade geçmektedir) ve “hakkın kötüye kullanımı” anılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.01.2013 tarihli kararı ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin müstekar kararları da bu yöndedir. Bu nedenle de ifaya ekli cezai şartta ifanın kabulü sırasında ihtirazi kayıt konusu önem kazanmaktadır. 

İhtiraz; Nişanyan Sözlüğe göre Arapça "saklama, kendini koruma" anlamlarına gelen "haraza" fiilinden türemiş olup "kaçınma, kendini koruma" anlamlarına gelmektedir. Bir hukuki terim olarak ihtirazi kayıt ise sözcüğün anlamıyla ve kökeniyle uyumlu olup en yalın ifade ediliş şekli ile ifanın bitmediğine ilişkin borçluya yapılan bir uyarı, bir şerh anlamına gelir. 

İfaya ekli cezai şartta ihtirazi kayıt şartı aranmasına ilişkin Andreas Von Tuhr şu ifadeleri kullanmıştır: 

"İhtirazi kayıt alacaklı veya mümessilinin borçlu veya mümessiline hitaben yazdığı beyandır. Bu beyan kabul sırasında veya kabulden evvel veya -en geç yani hiç olmazsa- kabulü müteakip derhal yapılmak icap eder, aksi takdirde alacaklı cezai şarta müteallik hakkını kaybeder. İhtirazi kayıt yapılmadığı takdirde  alacaklının feragat kastı bulunmasa dahi işbu hak sukut eder." (Andreas von Tuhr, Borçlar Hukuku, Yargıtay Yayınları No 15, s. 770 Çev. Av. Cevat Edege)

Tuhr’un ifade ettiği bu husus yukarıda da ifade ettiğimiz gibi yüksek yargı kararlarına da yansımıştır. Örneğin Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin kararları şu şekildedir:

“(...), her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince ( ihtirazi kayıt ) bildirilmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçek- leşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. (...)Yargıtay HGK’nun 20.1.2013 T. 2012/19-670 E. 2013/171 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, söz- leşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda, “ceza koşulu istenmeyeceği” ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi sebebiyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşul- larının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir.” Yargıtay 19. HD, E. 2013/14654, K. 2013/19950, T. 12.12.2013.

“Talep, ifaya ekli cezai şarttır (818 sayılı B.K.nın 158/2, 6098 sayılı T.B.K.nın 179/2.maddesi). Somut olayda davacının ihtirazi kayıtsız olarak talep edilen dönemin devamında davalı bayiye mal vermeye devam ettiği anlaşıldığından, artık asgari alım taahhüdünün ihlalinden söz edilemeyeceğinin gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir” Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2015/11021 E.,  2015/17584 K.

Öte yandan bilindiği üzere 2020 yılında Yargıtay 19. Hukuk Dairesi kapatılmış olup konuya ilişkin davalar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından incelenmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin de konuya ilişkin düşüncelerinin benzer olduğu görülmektedir:

“Mahkemece, taraflarca imzalanmış 14.01.2008 tarihli bayilik sözleşmesinin tarafların daha sonra imzalamış olduğu 14.01.2013 tarihli sözleşme ile sona erdirildiği, davacı tarafın sonraki sözleşmeyi imzalarken ilk sözleşmeden dolayı cezai şart talep hakkını saklı tutmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.  Ancak, taraflar arasında imzalanan 14.01.2008 tarihli ilk bayilik sözleşmesinin 4. maddesinde asgari alım taahhüdü ile ilgili bir miktar belirtilmiş olup, davacı tarafından 31.01.2011 tarihli ve 17.06.2011 tarihli davalıya gönderilen ihtarnameler ile 14.01.2008 tarihli bayilik sözleşmesi uyarınca sözleşmede taahhüt edilen alım miktarına uygun davranılmadığı, sözleşmeye uygun davranılmadığı taktirde cezai şart alacağının talep edileceği ihtar edilmiş, 28.01.2013 tarihli ihtarnameyle de yıllık satış taahhüdünü sağlayacak oranda akaryakıt alımı yapılması veya cezai şart bedelinin ödenmesinin ihtar edildiği anlaşılmıştır. Davacının ilk imzalanan 14.01.2008 tarihli sözleşme kapsamında davalıya ihtarname gönderdiği ve cezai şart talebinde bulunduğu gözetildiğinde mahkemece anılan hususlar gözetilerek davanın esasına girilerek değerlendirme yapılıp bir karar verilmesi gerekirken yukarıda özetlenen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.”  Yargıtay 11. Hukuk Dairesi  2021/2928 E.,  2022/4921 K.

Konuya ilişkin eski (2000 öncesi) Yargıtay kararları da bu yönde olup hakimin bu hususu re’sen dikkate alması gerekliliği de belirtilmiştir:

“Dava konusu somut olayda, dosya içeriğine göre, davacı, daireyi teslim alırken ceza isteme hakkını saklı tutmuş, hiçbir önkoşul ileri sürmemiştir. Öte yandan kullanma izninin, 1.5.1977 gününe değin alınmamasına karşın, davacı, davanın açıldığı 22.8.1975 gününe değin çok uzun bir süre geçtiği halde ceza koşulu için istemde bulunmamış, bu yönden de hiçbir önkoşul ileri sürmemiştir. Şu durum karşısında davacının ceza koşulu haklarından vazgeçtiğinin ve bu hakkı yitirmiş olduğunun kabulü gerekir. Kısacası ceza koşulu isteme hakkı düşmüştür. Öyleyse hakim bu yönü görevinden ötürü gözeterek ceza koşulunun ödettirilmesine ilişkin dava tümden reddedilmelidir.” Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 4419 K.5230 T. 8.7.1981

Kaynaklar

Andreas von TUHR, Borçlar Hukuku, Yargıtay Yayınları No 15, s. 770 Çev. Av. Cevat Edege

Halil YILMAZ, İhtirazi Kayıt İradesinin Açıklanması, TBB Dergisi, Sayı 66, 2006

Mustafa Reşit KARAHASAN, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Basım Dağıtım, 1992

Pınar ÇAĞLAYAN AKSOY, Asgari Alım Taahüdü İçeren Bayilik Sözleşmelerinde Cezai Şart Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.01.2013 Tarihli Kararı Üzerine Düşünceler, TBB Dergisi 2017 (131)

Turgut UYGUR, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Seçkin, Genişletilmiş 3. Baskı, 2013

Yargıtay HGK. E. 2012/19-670, K. 2013/171, T. 16.01.2013

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi  2021/2928 E.  ,  2022/4921 K.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2015/11021 E.,  2015/17584 K

Yargıtay 19. HD, E. 2013/14654, K. 2013/19950, T. 12.12.2013.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 4419 K.5230 T. 8.7.1981