Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru kritiği

Aşağıda, bireysel başvuru sonrasında karar veren Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali tespitine dair karar ilanı, gerekçesi ve infazı ile ilgili açıklamalara yer verilmiştir.

1- Anayasa Mahkemesi kararları dahil tüm yargı kararları gerekçeli olmalıdır. Bir iddiayı, savunmayı veya talebi sonuçlandıran kararın, somut hukuki ve fiili gerekçelere sahip olması gerektiği konusunda ayrıca bir hukuk kuralı göstermeye ihtiyaç olmamakla birlikte, Anayasa m.141/3, Ceza Muhakemesi Kanunu m.34 ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin 3. fıkrasında, eğer Anayasa m.153’ün son fıkrası AYM tarafından verilen tüm kararların bağlayıcılığını öngörmekte ise, aynı maddenin 1. fıkrası, yargı kararlarının gerekçeli olması gerektiğine dair hukuki dayanaklar arasında gösterilmelidir. Gerek Anayasa ve gerekse kanunlar, AYM’yi kararlarını gerekçeli vermekten ve ilan etmekten bağışık tutan bir hükme sahip değildir.

AYM de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi gibi hareket etmeli, kısa karar verecekse bile, ihlalin varlığını veya yokluğunu ortaya koyan temel hukuki ve fiili gerekçeleri karar yerinde göstermeli, bu şekilde başta kamuoyu olmak üzere iddia, savunma ve talebin taraflarını bilgilendirmeli ve herkes, kararı beğensin veya beğenmesin gerekçenin ne olduğunu görebilmelidir. Böylece; bir yargı kararının deyim yerinde ise iki dudak arasından dökülen soyut, kısa ve gerekçesiz sözlerden ibaret olmadığı görülerek, bir talebe ilişkin red veya kabulün sebep ve dayanaklarını da herkesin anlaması mümkün olabilecektir. Bizce tartışmasız olan, hangi yargı makamı hangi kararı verirse versin Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere bütün kararlarında gerekçe göstermeli ve polemiğe yol açmayacak şekilde gerekçesi ile birlikte kararını açıklamalıdır.

Nasıl tutuklama kararı gerekçeli verilmekte ise, tutukluluğun sonlandırılması ve somut olayda AYM’nin başvurucunun tutukluluğunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiğine dair tespit kararı da, gerekçeli ve yeniden yargılamaya esas alınacak açıklığa sahip olmalıdır. En azından AYM, hak ihlali kararına ilişkin gerekçeli kararına tam olarak açıklayamadığında da, kararı verdiği sırada hak ihlaline ilişkin gerekçe başlıklarını ortaya koyup kısa kararına göstermelidir. Kaldı ki uygulamada, gerek tutuklama ve gerekse tutukluğunun sonlandırılması kararlarının gerekçeleri sonradan yazılmaz.

2- 23.09.2012 tarihinden itibaren kesinleşen kamu tasarrufları ile yargı kararlarına karşı bireysel başvuruları inceleyen AYM, bugüne kadar prensip olarak yürüyen bir soruşturmada ve özellikle de kovuşturmada iki hususu esastan incelemiştir; birincisi, tutukluluk suretiyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ve ikincisi de, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarından ibarettir. AYM, dava bitse bile bir bütün olarak dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair iddiaların dışında kalan başvurularda bile yargı kararına konu maddi vakıanın ayrıntılarına ve delil değerlendirmesine girmemektedir. Bir başka ifadeyle Yüksek Mahkeme, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve ek protokolleri ile Anayasada güvence altına alınan kişi hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiğine dair iddialar dışında kalan vakıa ve delil incelemesi yapmadı. Bizce Yüksek Mahkeme, hatalı olarak “hukuka aykırı deliller” konusuna dahi İHAS m.53, Anayasa m.36/1 ve m.38/6’ya rağmen esastan inceleyip ihlalle sonuçlandırmadığı kararlarında hatalıdır.

3- AYM; İHAM gibi hareket eder ve özellikle yürüyen soruşturma ve kovuşturmada, yani davada soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının, sulh ceza hakimliğinin veya davaya bakan mahkemenin işine karışmaz. AYM bölüm kararları ile İHAM daire karalarının önemli iki farkı vardır; birincisi, AYM kararları kesindir, İHAM daire kararları ise 90 günlük itiraza tabidir. İkincisi ise, İHAM’ın ihlal kararlarının gereği derhal yerine getirilmez, burada yerine getirme klasik yargılamanın yenilenmesi usulüne bağlandığı halde, AYM’de bu mesele özel bir yöntemle 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrası ile hızlandırılmış ve ayrıca hak ihlali kararının infazı nerede ise mutlak hale getirilmiştir. Esasında benzer hassasiyetin İHAM kararları için de gösterilmesi gerekir.

AYM; tedbir niteliğini haiz koruma tedbirlerinden kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, belki de mülkiyet hakkı ile ilgili olup da bireyi yakından ilgilendiren ve etkileyen, yargılamanın da esası ile ilgili olmayan koruma tedbirlerinin şartlarını ve başvuruya konu somut olayda gerekliliğini inceleyebilir. Bu incelemenin sonucunda Yüksek Mahkeme; yasal şartları ve tatbik edilme gerekliliği oluşmayan veya iddiaya göre ortadan kalkan koruma tedbirinin, eğer tatbikine devam edilmekte ise bu konu ile sınırlı yapılacak yargılamanın yenilenmesi suretiyle son verilmesine ve tatbiki ortadan kalkmışsa da tazminata hükmedebilecektir. 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince, tatbiki ve etkisi devam eden bir koruma tedbirinin hak ihlaline yol açtığını tespit eden Yüksek Mahkeme kararı karşısında, yerel hakimliğin veya mahkemenin direnme gücünün olmadığı kabul edilmektedir. En azından uygulama bugüne kadar bu şekilde gerçekleşmiştir.

Her ne kadar 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrası özel bir düzenleme olup, klasik yargılamanın yenilenmesinin dışında düşünülse de, hükümde “yeniden yargılama” kavramına yer verildiğinden, yerel hakimliğin veya mahkemenin, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için derhal harekete geçmeyip, AYM tarafından varlığı tespit edilen ihlalin etkisi ve değişen durum yönünden farklı bir karara varabilmesi, yani ihlali ortadan kaldırarak veya farklı somut gerekçe ve değişen durum sebebiyle tedbirin devamına veya yeniden tatbikine karar verilebilmesi mümkün olabilir.

Ancak aynı sonuca, makul sürede yargılanma hakkının ihlalinde varılamaz. AYM; devam eden bir yargılamada makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermişse, artık bu ihlalin giderilmesi için devam eden veya henüz biten davada yeniden yargılama yapılamayacağına göre, bunun yerine başvurucu lehine tazminata hükmedilecektir. Çünkü burada, yeniden yargılama yapılmasında hukuki bir yarar bulunmayacaktır.

AYM’nin işi; bireyin, insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiğine dair başvurusunu incelemek olup, yargılamayı maddi vakıa ve esas yönünden inceleyip sonuçlandırmak değildir. Belki AYM, bitip kesinleşen bir davada bu incelemeyi daha kolay, işin esasına girerek, deyim yerindeyse süper temyiz mercii gibi yapabilir. Bu incelemede, yine İHAS m.6 ve Anayasa m.36/1 ile güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkı ile sınırlıdır. Ancak AYM, devam eden bir soruşturma veya kovuşturmada işin esasını etkileyebilecek bir inceleme yapmamalı ve yargı yetkisini de “hak ihlali” iddiasının dışına taşımamalıdır. Çünkü bir insan hakkında soruşturma ve kovuşturma açılması, yani basit şüphe ile soruşturmaya başlanıp, sonra yeterli veya kuvvetli şüphe ile kamu davası aşamasına geçilmesi, AYM tarafından bu aşamaların incelenip sorgulanabileceği “hak ihlali” iddialarına konu edilemez.

Belirtmeliyiz ki, biten bir yargılama sürecinin etkinliğinin veya dürüst yargılanma hakkına uygunluğunun “hak ihlali” iddiası kapsamında AYM tarafından incelenmesi mümkün olduğu halde, henüz bitmemiş bir yargılama safahatının tutuklama ve belki kişi hak ve hürriyetlerine ciddi sınırlama getiren elkoyma, yurt dışına çıkış yasağı gibi koruma tedbirleri ile makul sürede sonuçlandırılmayan soruşturma ve kovuşturmalar dışında AYM’nin bireysel başvuru incelemelerine konu edilmesi isabetli olmayacaktır. “Yargılama birliği” ilkesinin bir iç istisnası (ulusal) olan ve adı üstünde dava değil de bireysel başvuru kapsamında hukukilik denetimi yapıp hak ihlali iddialarını inceleyen AYM’ye, bu inceleme sırasında “yerel mahkeme” veya “itiraz/temyiz mercii” yetkisi tanımak isabetli olmadığı gibi, Türk Hukuku’nun benimsediği yargı sistemine de uygun düşmeyecektir.

Anayasa m.148’in 3, 4 ve 5. fıkraları ile ve buna göre çıkarılan 6216 sayılı Kanun m.50 ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü m.79; yukarıda yaptığımız tespitin aksini gösteren, devam eden bir yargılamada AYM’nin işin esasına girip cumhuriyet savcısının veya sulh ceza hakimliğinin yerine soruşturma veya yerel mahkeme veya Yargıtay yerine davayı sonuçlandıran görev ve yetki tanımı yapmamıştır. AYM, özellikle yürüyen soruşturma ve kovuşturmanın esasına müdahale etmekten uzak durur. Bireysel başvuru hakkında AYM ile ilgili sınır budur.

4- AYM’nin görev ve yetki alanını aştığı geçmişte hep söylenmiş ve hala da söylenmektedir. Esasında bu tür iddialar başta yargı mercileri olmak üzere tüm kamu otoritesi için de söylenebilir. Bir Yüksek Mahkeme olan AYM’nin karar ve uygulamalarına müdahale imkansızdır. Bunun hukuki dayanağı; sadece m.138’in son fıkrası değil, buna ek olarak m.153’ün de yine son fıkrasıdır.

Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasına göre; ”Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”.

Yine Anayasanın 153. maddesinin son fıkrasına göre; “ Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar”.

5- Bir an için AYM’nin görev ve yetki hududunu aştığı düşünüldüğünde, bu vaziyet kanun koyucuya hemen durumdan vazife çıkarıp, Anayasayı ve/veya 6216 sayılı Kanunu değiştirme hak ve yetkisi verir mi? Elbette vermez. Bir kararla gündeme gelebilecek tartışmadan veya beğenilmeyen, hatta hukuk uygun görülmeyen karardan dolayı hemen kişi hak ve hürriyetlerinin bekçisi olan Yüksek Mahkemenin görev ve yetkisine müdahale edilip kısıtlanması, “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ile AYM’nin “Yüksek Mahkeme” statüsüne aykırı düşmesinin yanında, bireysel başvurulara ilişkin hak ihlali kararlarının gereklerinin yapılması konusunda 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında değişikliğe gidip, İHAM kararları için olduğu gibi Ceza Muhakemesi Kanunu m.311, Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.375 ve İdari Yargılama Usulü Kanunu m.53’e benzer yargılamanın yenilenmesine dair hükümler koyulması ve hak ihlalinin sonuçlarının zayıflatılması anlamına gelebilecek tereddütlü düzenlemeler yapılması, başta “hukuk devleti” ilkesi olmak üzere hukukun evrensel ilke ve esasları ile bağdaştırılamaz. “Kuvvetler ayrılığı” ilkesi ve yargı yetkisi ile ilgili olan bir mesele etki ve tepki ile çözülemez. Ve ani bir hareketle 12.09.2010 tarihinde Anayasa m.148 eklenip, 23.09.2012 tarihinden bu tarafa uygulanan bireysel başvuru hakkı kısıtlanamaz.

“Bu işten kanun koyucu (Millet Meclisi) veya hükümet karlı çıkar veya AYM zarar görür” görüşü ile tartışma konusuna yaklaşmak yerine, herkesin “birey” olarak zarara uğrayıp uğramayacağına bakması gerekir. AYM’nin bireysel başvurularda tespit ettiği ve yargılamanın yenilenmesi yoluyla giderilebilecek hak ihlallerinin sonuçlarının ortadan kaldırılmayabileceği anlamına gelen bir düzenleme, başta her ne kadar bireysel başvuru hakkının gücünü kıracak, AYM’nin yetkisini kısıtlayacak gibi gözükse de, esasen bireye, yani bize, hepimize zarar verecektir. Bu gibi konularda öfkeyle oturup zararla kalkmaya, yani ani bir hareketle önemli bir müesseseye zarar vermeye, zayıflatmaya, deyim yerindeyse içini boşaltmaya hiç gerek yoktur.

Bu tür bir kanun değişikliği desteklenemez. Evet doğrudur, Anayasa m.148’de değişikliğe gerek olamadan 6216 sayılı Kanunun 50. maddesi üzerinden bireysel başvurunun ihlalin tespiti ile sonuçlanan kararların etkisi ve derhal uygulanabilirliği azaltılabilir, klasik yargılamanın yenilenmesine dönülmek suretiyle AYM kararlarının etkinliği kırılabilir, “tazminat ver, kurtul” anlayışına da dönülebilir veya ihlali veren yargı merciine ihlalin sonuçlarını giderme konusunda bir takdir yetkisi ve hatta keyfiliğe varabilecek bir açıklık da bırakılabilir. Peki bu tür bir düzenleme; “hukuk devleti” ilkesine, yargı kararlarının bağlayıcılığına, AYM’nin “Yüksek Mahkeme” kimliğine, kamu otoritesinden kişi hak ve hürriyetlerine gelen haksız müdahalelere karşı kabul edilen bireysel başvuru usulüne, bu usulü benimseyen Anayasa m.148’in ruhuna uygun düşer mi? Kesinlikle hayır.

Esasen bireysel başvuru usulünün özünü zedeleyecek değişiklik, “hukuk devleti” ilkesi karşısında mümkün değildir. Yargı mercileri de, hak ihlali incelemesi yapan üst mahkemelerin karar ve tespitlerine duyarsız kalamaz. Maalesef yazılı hukuk sisteminin bir talihsizliğidir ki, yargılamanın yenilenmesi usulünü düzenleyen CMK m.311 ila 323 kapsamında, CMK m.311/1-f’de düzenlenen İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin hak ihlali kararlarının etkinliği azaltılmıştır. CMK m.311/1-f; İHAM kararlarının etkinliğini azaltan bir ibare içermese de, yargılamanın esasını ve sonucunu etkilemeyen hak ihlali tespitlerinden dolayı yargılamanın yenilenmesi talebinin reddedilmesi ve bunun öncesinde İHAM’ın hak ihlali tespiti kararlarının yerine getirilmesinin ilgilinin talebine bağlı tutulması, İHAM kararlarına uyulmayabileceği şeklinde anlaşılmaktadır. Bu anlayış yanlıştır.

Elbette 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” hüküm, CMK m.311/1-f’den çok daha güçlü ve nettir.

6- “İHAM’ın bazı ihlal kararlarının sonuçları giderilebilir, bazıları da giderilmeyebilir” gibi bir anlayış kabul edilemez, CMK m.311/1-f de bu tür bir kabule elverişli değildir. “Yargılama birliği” ilkesinin dış istisnası olan İHAM’ın infaz gücü etkin değildir, Avrupa Konseyi’nin de kararlarının icrası konusunda yeterli olduğu söylenemez. Yoksa İHAM bir hak ihlali tespit etmişse, o da bir yargı kararından kaynaklanmış ve ihlalin yeniden yargılama yapmak suretiyle giderilmesi mümkünse, “tazminatı öde, kurtul” anlayışı benimsenemez ve Türk Hukukunda da bu fikri destekleyen bir kanun hükmü yoktur. Doğrudur; 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin kesin ve keskin olup, açık kapı bırakmamıştır. Bu tercihi de 30.03.2011 tarihinde “kanun koyucu” sıfatını haiz Millet Meclisi yapmıştır. Şimdi bundan vazgeçilmesi, “hukuk devleti” ilkesinin gözardı edilip, zaten kısıtlı olan hukukilik denetimine yeni kısıtlamalar getirilmesi doğru olamayacaktır. Siyasi sözler ve tercihler karşısında, mutlak şekilde ve öncelikle bireyin iyiliği düşünülmelidir.

7- Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasına göre mahkeme kararları bağlayıcı olup, benzer hükme Anayasa Mahkemesi bakımından Anayasanın 153. maddesinin son fıkrasında da yer verilmiştir. Bu hükümler görmezlikten gelinemez. Meclis ve Hükümet, kendi koyduğu kuralı yok sayamaz. Karar beğenilmeyebilir, hatta doğru da olmayabilir, ancak açık hükümsüzlük veya görev gasbı (görev alanına girmeyen bir iş) olmadıkça yargı kararlarının, hele “Yüksek Mahkeme” olan AYM kararlarının gereği yerine getirilir. Bu bir hiyerarşik disiplindir.

Hükümet ve Millet Meclisi tarafından AYM’nin bireysel başvuru etkinliğine kısıtlama getirilebilir mi? Evet getirilebilir, fakat bundan herkes ve özellikle de “hukuk devleti” ilkesi zarar görür. Bu tür bir anlayış, bizim hukuk politikamıza da uygun düşmez. Halkın iradesi veya yetki aşımı gibi gerekçelerle AYM kararlarının etkinliği azaltılmamalıdır. İnsanların AYM’yi “süper temyiz mercii” olarak görmeye çalıştıkları, bireysel başvuru yolunu da olağan kanun yolu gibi kabul edip AYM’ye başvurdukları doğrudur. Belki bu konuda düzenleme yapıp AYM’ye gereksiz başvuruların yapılmasının önüne geçilebileceği düşünülse de, bu hususun yasal düzenleme yerine AYM tarafından kendi işleyişi içinde “kabul edilebilirlik/kabul edilemezlik” adı altında yapılacak usul incelemesi ile çözülmesi isabetli olacaktır.

Tüm bu açıklamalar ışığında; “yargılama birliği” ilkesinin iç istisnası olan AYM’nin bireysel başvuru yolunda işin esasına giremeyeceği ve başvuruyu “hak ihlali” çerçevesinde incelemesi gerektiği tartışmasızdır. Yüksek Mahkemenin bazı kararlarında tartışma yaşansa da, buradan hareketle genelleme yapılması ve yetki hududunu sürekli aştığından bahisle bireysel başvuru yolunun içinin boşaltılıp anlamsızlaştırılması kabul edilemez. AYM kararları bağlayıcıdır ve gereği mutlaka yerine getirilmelidir. Değişen durum iddiası ise yeni bir konudur ki, yerel savcı, hakimlik ve mahkeme tarafından ayrıca değerlendirilir. Ancak ihlal devam etmekte ise, önce AYM tarafından tespit edilen bu ihlalin varlığı ortadan kaldırılır. Devam eden bir yargılama sürecinde AYM; ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde gerekçeli kararını ilan etmeli, fakat bunun ötesine geçip işin esasına ve dolayısıyla yerel yargının görev ve yetki alanına müdahale etmeye elverişli karar vermekten kaçınmalıdır.

AYM’nin ihlal tespiti içeren kararlarının gereğinin yerine getirilmesi kabul edildiğinden, bunun tersinin tatbikinde ortaya çelişkili uygulamaların çıkması, bireysel başvurunun anlam ve etkisini yitirmesi kaçınılmaz olacaktır. Müesseseler kolay kurulup yerleşmez, yerleşenlerin ve yerleşmek üzere olanların terki de doğru olmadığı gibi, hukuk güvenliği hakkına da uygun düşmez. Olağan hukuk düzeninde olması gereken budur.

Kaynak: Prof. Ersan Şen - Haber7.com

Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru kritiği

Belirli ve Muayyen Olmayan Artış Hükmünün TBK 344/1-2 ve TBK 345/3 Kapsamında Değerlendirilmesi

Hukukçu (!) Kibri

İMAR BARIŞI 2024 - YAPI KAYIT BELGESİ HAKKINDAKİ TEKLİFİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN BİLDİRİM SÜRELERİNE UYMAKSIZIN İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMESİ AKABİNDE MEYDANA GELEN HUKUKİ NETİCELER

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İtirazında Tebliğname ile Bağlı mıdır?

Kamu İhale Sözleşmesinin İdare Tarafından İmzalanmaması Halinde Uğranılan Zararın Tazmini İstenebilir mi?

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİREN HALLER VE SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları

Hukuk Devleti Sosyal Teorisi (Social Theory of The Rule of Law)

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?