Anonim şirketlerde özel denetim isteme hakkı, yasa sistematiğinde pay sahiplerinin kişisel hakları başlığı altında, bilgi alma ve inceleme hakkının hemen sonrasında düzenlenmiştir (md.438 vd.). Pay sahipliğinden doğan bir hak olduğu için özel denetim isteme hakkı esas sözleşmeyle veya genel kurul kararı ile ortadan kaldırılamaz veya kısıtlanamaz. Aksi yöndeki esas sözleşme hükümleri ve genel kurul kararları batıldır. Buna karşın, genel kurul tarafından esas sözleşmeye, özellikle azlık payı sahipleri açısından özel denetim hakkının kullanımını kolaylaştıran hükümler konulabilmelidir.
Yasanın madde gerekçesinde, özel denetim isteme hakkının, her bir pay sahibine tanınmış olan birel bir hak olduğu hususiyetle vurgulanmaktadır. Öyleyse her bir pay sahibinin kullanabileceği özel denetim isteme hakkı, evleviyetle azlık pay sahipleri tarafından da kullanılabilecektir. Yalnız azlık pay sahiplerinin bu hakkı, niteliği itibarıyla bir azınlık hakkı olmayıp, yasanın hükmü gereği pay sahipliğinden kaynaklı bir haktır.
***
Pay sahiplerinin özel denetim yapılmasını talep etme mercii şirket genel kuruludur. Yasaya göre, her bir pay sahibinin, genel kurulun gündeminde yer almasa bile, genel kuruldan özel denetim talep etmesini mümkün kılmaktadır (md.438/1). Genel kuruldan özel denetim talep edilmesi, özel denetim müessesinin işletilmesi için olmazsa olmaz bir şarttır.
Yasanın madde gerekçesinde de açıklandığı üzere, özel denetim istemi her bir pay sahibine tanınmış birel bir hak olmakla birlikte, ay sahibinin bu hakkını kullanıyor olması genel kurulun iradesini bağlayan bir durum yaratmamaktadır. Özel denetim istemi genel kurul tarafından oylanacaktır. Genel kurulun bu istemi oylamaya sunması zorunlu olsa da ve oylama sonucunda genel kurul öneriyi reddedebilir. Ancak bu durumda da azlık pay sahipleri özel denetim yapılması için mahkemeye başvurabilir. Yani genel kurulun, özel denetim talebini reddetmesi, azlık payı hakkını ortaya çıkarmaktadır. Böylelikle, özel denetim müessesinin, genel kurulun ret kararıyla işlevsiz kalması önlenmiştir.
***
Madde gerekçesinde üzerinde durulan bir diğer önemli husus da, eski yasa döneminde tartışmalı olan gündeme bağlılık ilkesinin özel denetim müessesini işlevsiz hale getirdiği için, yeni yasa ile birlikte genel kurulun gündeminde yer almasa dahi, her bir pay sahibinin genel kuruldan özel denetim yapılmasını talep etmesine imkân verilmiş olmasıdır. Bilindiği üzere anonim şirketlerde genel kurul toplantılarında gündeme bağlılık ilkesi bir kural olmakla birlikte, md.438/1’de getirilen hükümle birlikte özel denetim talebi gündeme bağlılık ilkesinin mutlak istisnası haline getirilmiştir.
Yasanın madde gerekçesinde yer alan bir diğer husus da, intifa hakkı sahiplerine genel kurulda özel denetim isteme hakkının verilmemiş olmasıdır. Mülga TTK döneminde özel denetimi talep hakkının intifa hakkı sahiplerine de verilmiş bir hak olup olmadığı konusunda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, yasada yer alan düzenlemeyle, üzerinde intifa hakkı bulunan bir hisse senedinden doğan rey hakkının, intifa hakkı sahibi tarafından kullanılacağı hükmüne kıyasla intifa hakkı sahiplerinin de, azlık pay sahipleri içerisinde yer almak suretiyle özel denetim yapılmasını isteyebileceğine dair doktriner bir yorum geliştirilmiştir (KENDİGELEN, Abuzer; Anonim Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul, 1994, s.235).
6102 sayılı TTK ile birlikte intifa hakkı sahiplerinin, genel kurulda özel denetim yapılmasını isteyemeyecekleri madde gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Ancak yasa gerekçesinde, intifa hakkı sahiplerine özel denetim yapılmasını talep hakkı verilmemiş olduğunun belirtilmiş olması md.432/2 hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Zira daha sonra ayrıntılı olarak açıklayacağımız üzere, özel denetim isteme hakkının kullanılması, bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olması şartına bağlanmıştır. Yani gerek bilgi alma veya inceleme hakkı, gerekse de özel denetim isteme hakkı, pay sahibinin oy hakkını bilinçli bir şekilde kullanabilmesi için getirilmiş düzenlemelerdir. O halde üzerinde intifa hakkı bulunan bir pay açısından oy kullanma hakkı intifa hakkı sahibine ait olduğuna göre, gerek bilgi alma veya inceleme hakkı gerekse de özel denetim isteme hakkının da oy hakkına sahip olan intifa hakkı sahibine ait olması doğru olacaktır.
