Avukat Hakları Grubu Ankara'dan yapılan açıklamada; "Danıştay’da 18 yıldır avukatların savunma hakkı hiçe sayılıyor. Avukatlık Kanunu Md.58’e rağmen X-Ray dayatması sürüyor.

"AVUKATLARIN SAVUNMA HAKKI GASP EDİLDİ!"

29.11.2022 tarihinden bu yana işlem yapılmayan dosyayı incelemek üzere Danıştay’a giden meslektaşlarımız, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine rağmen X-Ray kontrolüne zorlanarak engellenmiştir.

Bunun üzerine meslektaşlarımızca tutanak tutulmuş, akabinde uygulamanın kaldırılması için tarafımızdan Danıştay'a başvuru yapılmıştır.

Meslektaşlarımızın haklarını savunuyor, sürecin sonuna kadar takipçisi olacağımızı vurguluyoruz!" denildi.

Başvuru dilekçesi şöyle;

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI'NA

Başvuru Sahipleri : Av. Ebru Dönmez
Av. Sevde Ata Karataş
Av. Mustafa Furkan Doğan
Av. Emrah ALTUNOĞLU 

Konu                : Avukatın üstünün hukuksuz bir şekilde aranması hakkındadır. 

Başvuru Tarihi  : 06.03.2025

Olay Tarihi        : 26.02.2025

Olay Özeti :

Danıştay 10. Daire Başkanlığı’nın 2022/691 E. sayılı dosyası kapsamında 29.11.2022  tarihinden beri tek bir işlem bile yapılmamış olmasından kaynaklı Av. Ebru Dönmez, Av. Sevde Ata Karataş, Av. Mustafa Furkan Doğan ve Av. Emrah Altunoğlu Danıştay’a gelmiş; güvenlik görevlilerince çantaları X- RAY cihazından geçirilmek istenmiş, kendileri de X-Ray cihazından geçmeleri istenmiştir. 

Lakin avukatlar olarak biz; bu hususun Anayasaya, Avukatlık Kanununa, AYM kararlarına ve diğer yargı kararlarına da aykırı olduğunu belirtmiş, mesleki yükümlülüklerine rağmen Danıştay'a giremeden olay yerinden ayrılmak zorunda kalmışlardır.  

AÇIKLAMALAR

Avukatlık serbest bir meslek olup, aynı zamanda kamu hizmetidir. Avukatlık mesleğini yürüten hukukçu, hakim ve savcıların yaptığı gibi, yargı görevini yerine getirmektedir. Avukat, yargı görevini yerine getirirken yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmektedir. Gerek avukatın bağımsızlığı, gerekse avukatın sır saklama yükümlülüğü ve dolayısıyla savunma hakkının korunması, avukat ile ilgili ceza muhakemesi işlemlerinin özel olarak düzenlenmesini zorunlu kılmıştır. Bu nedenle avukatın üzerinin, bürosunun ve konutunun aranması ile avukatın bürosunda ve postasında elkoyma özel olarak düzenlenerek sıkı koşullara bağlanmıştır. Bu kapsamda, avukatlar hakkındaki arama ve elkoymaya ilişkin kurallar Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda özel olarak düzenlenmiştir. Ceza muhakemesi sürecinde başvurulan arama ve elkoyma koruma tedbirlerinde avukatlar için istisnai düzenlemeler getirilmesinin sebebi, serbest bir mesleği icra eden ve kamu hizmeti gören avukatın, aynı zamanda yargı görevini yerine getirmesidir. 

Avukatlık Kanunu Madde 2: Avukatlığın Amacı:  “…hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır”

Avukatlık Kanunu'ndan da açıkça anlaşıldığı üzere, yargının bağımsız olması için savunmanın, savunmanın bağımsız olması için de avukatın bağımsız olması gerektiğinden; avukat-savunma-yargı birbirinden ayrı düşünülememektedir. Sırasıyla yargı ve savunmanın bağımsızlıklarını sağlamak için avukatın bağımsızlığını sağlamak gerekmekte ve bu sebeple arama gibi ceza muhakemesi işlemleri bakımından avukatlar hakkında farklı, istisnai düzenlemeler getirilmektedir.

Unutulmamalıdır ki yargının üç sacayağından biri olan Avukatlar da birer yargı mensubudur ve çalışma alanlarına girişte diğer tüm yargı mensuplarıyla eşit şartlara ve uygulamalara tabi tutulmalıdır.

Avukatların ifa ettikleri görevler bakımından bağımsızlıklarının yanı sıra birtakım özel yükümlülükleri de bulunmaktadır. Avukatlar hakkındaki arama ve elkoymanın özel olarak düzenlenmesi hususu da bu yükümlülüklerin en başında gelen avukatın sır saklama yükümlülüğü ile yakından ilgilidir.

Avukatlık Kanunu Madde 36: Sır Saklama "Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır”

TBB Meslek Kuralları Madde 37: “Avukat meslek sırrı ile bağlıdır.”  Sır saklama yükümlülüğü nedeniyle avukatlara öğrendikleri bu bilgilerle ilgili olarak tanıklıktan çekinme hakkı tanındığı gibi, avukatlar hakkındaki arama ve elkoyma koruma tedbirleri de özel olarak düzenlenmiştir. Zira genel hükümler çerçevesinde yapılacak arama ve elkoyma avukatın müvekkiliyle ilgili belgelerinin aranmasına ve el konulmasına engel teşkil etmediğinden, bu durum avukatın sır saklama yükümlülüğüne aykırı olacaktır. Bu nedenle avukat hakkındaki arama ve elkoyma özel olarak düzenlenerek avukatın müvekkili ile ilgili olan belgelerinin açığa çıkmasının önüne geçilmiş, avukatın sır saklama yükümlülüğüne uygun kurallar getirilmiştir.

AVUKATIN ÜZERİNİN ARANMASI 

Avukatın üzerinin aranması ile ilgili bir düzenlemeye Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre özel nitelikte olan Avukatlık Kanunu’nda yer verildiği görülmektedir.

Avukatlık Kanunu Madde 58  "...Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz."

Madde hükmünden de  görüleceği üzere ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamayacaktır. Madde hükmüne bakıldığı zaman avukatın üzerinin aranabilmesi için iki unsurun birlikte bulunması gerektiği görülmektedir. Birlikte bulunması gereken bu iki unsur suçun ağır ceza mahkemesinin görev alanına giriyor olması ve suçüstü halidir. Bir başka ifadeyle, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi gereğince avukatın üzerinin aranabilmesi için, avukatın ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suç işlemesiyle birlikte suçüstü halinin de varlığı gerekecektir. Buna karşın avukatın ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suç işlemesine rağmen ortada suçüstü hali yoksa ya da ortada suçüstü hali olmasına rağmen işlenen suç ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmiyorsa avukatın üzeri aranamayacaktır.

DANIŞTAY 8. DAİRE 2010/5626 E. 2010/6024 K. 12.11.2012 tarihli kararı:

"Avukat olan davacının, avukatlık kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Avukatlık Yasası uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzeri aranamaz. Suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açıktır. Davalı İdarenin bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğuna, davacının manevi zararının karşılanmasına, haksız zenginleşmesine de yol açılmamasını sağlamak üzere takdiren manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı İdare tarafından davacıya ödenmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi hukuka uygundur."

Yukarıda yer alan kararda Danıştay 8. Dairesi, Avukatlık Kanunu gereğince ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağını net bir şekilde ortaya koymuştur. Bu sınır, Avukatlık Kanunu m.58, Anayasa m.2, 13 ve 124’e aykırı olarak avukat aleyhine genişletilemez.

Normlar hiyerarşisi prensibi ve hukukun genel ilkeleri uyarınca, kanun uygulanmasını sağlamak üzere ve kanuna aykırı olmamak şartıyla çıkarılması gereken yönetmelikle veya yönetmeliğin alt düzenlemeleri olan genelge, talimat gibi kurallarla kişi hak ve hürriyetlerine kanunda öngörülemeyen veya öngörülenden fazla kısıtlama getirilmesi hukuka aykırıdır.

Yine; 

Anayasa Mahkemesinin-  İDRİS TANİŞ BAŞVURUSU (2) - (Başvuru Numarası: 2018/21866)

Karar Tarihi: 14/12/2022 R.G. Tarih ve Sayı: 28/3/2023-32146  "Başvuru, avukat olan başvurucunun ikaz edilmesine rağmen çantasını adliye girişindeki X-Ray  cihazından geçirmediği için hakkında idari para cezasına hükmedilmesi nedeniyle özel hayata saygı  hakkı ile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir."

"Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmeleri, suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organının da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (daha detaylı açıklamalar için bkz. Gülay Yurt, §§ 25-32; Kadriye Çağlar Yılmaz, §§ 25- 32)."

Uygulamada, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Hakimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen haller” başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gerekçe gösterilmek suretiyle adliye girişinde avukatların üzerleri ile çantalarının arandığı görülmektedir. Bu uygulama ve gerekçe gösterilen hukuki dayanak bütünüyle hukuka aykırıdır. 25. madde, gerek başlığı ve gerekse bir yönetmelik hükmü olmasının yanında avukatları da kapsama gücüne sahip olmaması nedeniyle avukatların üzerlerinin ve çantalarının aranmasına gerekçe gösterilemez. Yukarıda detaylıca açıklanan sebeplerle ilgili Yönetmeliğin 25. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan, "Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesise girenlerin üzerleri ile eşya veya araçlarının aranmasına" dair hüküm avukatlara uygulanamaz.

Daha önce atıf yapılan Avukatlık Kanunu 58. maddenin 1. fıkrasının son cümlesi açıkça avukatın üzerinin ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında aranamayacağını emretmektedir. Bu hüküm bir kanun hükmü olup, genelge veya talimatla değiştirilemez. Kanunun gözardı edilmesine yönelik her türlü genelge veya talimat “kanunsuz emir” niteliğini taşır. Anayasa m.137’ye göre kanunsuz emrin verilmesi ve yerine getirilmesi suç olup, TCK m.24’de düzenlenen “amirin emri” adlı hukuka uygunluk sebebi de sayılamaz. Nitekim “Haksız arama” başlıklı TCK m.120’de, hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası verileceği ifade edilmiştir.

Yukarıda açıklanan tüm gerekçelerle Danıştay'ın iç işleyişi ile ilgili hukuksuz üst arama uygulamasına karşı bu başvuruyu yapma zaruriyeti doğmuştur. 

SONUÇ VE TALEP  :

-ANAYASAYA, KANUNA ve YERLEŞMİŞ İÇTİHATLARA AYKIRI AVUKATLARA YÖNELİK ÜST ARAMASI UYGULAMASININ ( X- RAY ) SON BULMASINI VE KALDIRILMASINI TALEP EDİYORUZ.

-BU UYGULAMANIN DEVAM ETMESİ HALİNDE İSE TARAFIMIZCA HUKUKİ OLARAK  TÜM YOLLARA BAŞVURULACAĞINI SAYGILARIMIZLA BİLDİRİRİZ.
 
TALEPTE BULUNAN 
AV. EMRAH ALTUNOĞLU 
                                                                                                               
EKLERİ : 1- Anayasa Mahkemesinin-  İDRİS TANİŞ BAŞVURUSU (2) - 
(Başvuru Numarası: 2018/21866) Karar Tarihi: 14/12/2022 R.G. Tarih ve Sayı: 28/3/2023-32146
2- 26.02.2025 Tarihli tutanak 
3-  DANIŞTAY 8. DAİRE 2010/5626 E. 2010/6024 K. 12.11.2012 tarihli kararı