TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM KARAR A.E. BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2020/30481) Karar Tarihi: 31/1/2023 İKİNCİ BÖLÜM KARAR GİZLİLİK TALEBİ KABUL Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM M. Emin KUZ Rıdvan GÜLEÇ Kenan YAŞAR Raportör : Muhammed Cemil KANDEMİR Başvurucu : A.E. Vekili : Av. İsmail AKÇAOĞLU I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru; baro levhasına yazılma işlemine ilişkin iptal davasında hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 29/9/2020 tarihinde yapılmıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 4. Komisyonca, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. 7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR 8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: A. Genel Bilgiler ve Olağanüstü Hâl İlanı ve Bu Süreçte Uygulanan Tedbirler 9. Başvuruya konu olaylara ilişkin genel bilgiler ile olağanüstü hâl ilanı ve bu süreçte uygulanan tedbirler için bkz. (M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 11-19) B. Başvurucunun Baro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç 10. Başvurucu hâkim olarak görev yapmakta iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Genel Kurulunun 13/2/2017 tarihli kararıyla, 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3. maddesine dayanılarak meslekten çıkarılmıştır. 11. Başvurucu, meslekten çıkarılma kararından sonra baro levhasına yazılma talebiyle Ankara Barosuna başvurmuştur. Başvurucunun talebi, Ankara Barosu Yönetim Kurulunun 14/3/2018 tarihli kararıyla kabul edilmiş ve bu karar Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun 6/4/2018 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur. 12. Söz konusu karar, Adalet Bakanlığı (Bakanlık) tarafından uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere TBB'ye geri gönderilmiştir. 13. TBB Yönetim Kurulu 22/6/2018 tarihli kararıyla önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir. 14. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin TBB kararının kesinleşmesi üzerine Ankara 18. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) TBB'ye karşı 29/6/2018 tarihinde iptal davası açmıştır. 15. Mahkeme 30/7/2018 tarihli ara kararıyla davanın başvurucuya ihbarına karar vermiştir. Karar tebligatının, kapıya haber kağıdı yapıştırılarak mahalle muhtarına bırakılmak suretiyle 17/8/2018 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır. Başvurucunun söz konusu davanın kendisine ihbar edilmediği yönünde bir beyanı yoktur. 16. Mahkeme 21/2/2019 tarihli kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesi şu şekildedir: "... Türkiye Barolar Birliğinin kararı ile baro levhasına yazılmasına karar verilen kişinin 23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca tesis edilen işlem ile kamu görevinden çıkarıldığı görülmektedir. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesindeki tanım "avukat"ın tanımı olmayıp"avukatlık" mesleğinin tanımıdır. Bu tanıma göre de avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alan birinci madde gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceklerine yönelik düzenlemesi ve 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinin3. fıkradaki bu kişilerin "meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar" hükmü karşısında kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvan sıfatını kullanmasına olanak bulunmamaktadır. Buna göre avukat olarak baro levhasına yazılamayacağı sonucuna varılan kişinin baro levhasına yazılmasına ilişkin kararda ısrar edilmesine yönelik davaya konu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır." 17. Davalı TBB 17/5/2019 tarihli dilekçe ile mahkeme kararına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesine (Bölge İdare Mahkemesi) istinaf başvurusunda bulunmuştur. 18. Bölge İdare Mahkemesi 19/9/2019 tarihli kararıyla istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir. 19. Başvuru formunda kararı 15/9/2020 tarihinde öğrendiğini belirten başvurucu, 29/9/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. IV. İLGİLİ HUKUK 20. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilk cümlesi şöyledir: "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. " 21. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılamaya Hâkim Olan İlkeler" ana başlıklı ikinci bölümünde yer alan 27. maddesinde hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiştir. Anılan madde şöyledir: "(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir." 22. Aynı Kanun'un "Davanın İhbarı ve Davaya Müdahale" başlıklı üçüncü ayrımında "İhbar ve şartları" kenar başlıklı 61. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: "Taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebilir." 23. Aynı Kanun'un 63. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: "Dava kendisine ihbar edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir." V. İNCELEME VE GEREKÇE 24. Anayasa Mahkemesinin 31/1/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü 25. Başvurucu; 667 sayılı KHK ile getirilen kural ile kamu hizmeti yapmanın değil kamuda istihdam edilmenin yasaklandığını, serbest avukatlığın kamuda istihdam edilmeyle bir ilgisinin olmadığını, Mahkemenin öngörülemez nitelikte bariz takdir hatası yaptığını ileri sürerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, hakkında verilen beraat kararının Mahkeme tarafından dikkate alınmadığını ileri sürerek suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, isminin kamuya açık belgelerde gizlenmesi talebinde bulunmuştur. 26. Bakanlık görüşünde; başvurucu hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçu bakımından beraat kararı verilmesinin ardından başvurucunun yeniden baro levhasına yazılma talebinde bulunduğu ve bu talebin kabul edildiği, Bakanlığın da onayladığı belirtilmiştir. Ankara Barosuna avukat olarak kayıtlı olduğu anlaşılan başvurucunun mağdur sıfatının devam edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. 27. Başvurucu, mesleğini icra edemediği ara süreçte hem madden hem de manen yıprandığını, hakkının ihlal edildiğinin tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir. B. Değerlendirme 28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür. Başvurucu; her ne kadar suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiş ise de anılan şikâyetin içeriği incelendiğinde başvurucunun şikâyetinin hakkında verilen beraat kararının Mahkemece dikkate alınmamasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu bakımdan başvurucunun bu iddiasının da adil yargılanma hakkı bakımından incelenmesi gerekmektedir. 29. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26). 30. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ikincil nitelikte bir hukuk yoludur. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemelerinde olağan kanun yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dile getirilmeyen iddialar Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet konusu edilemeyeceği gibi genel mahkemelere sunulmayan yeni bilgi ve belgeler de Anayasa Mahkemesine sunulamaz (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 16-20). Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması gerekmektedir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 42). 31. Somut olayda, başvurucunun baro levhasına yazılması işlemine karşı Bakanlık tarafından 29/6/2018 tarihinde açılan davada, Mahkemenin 30/7/2018 tarihli ara kararıyla davanın başvurucuya ihbarına karar verilmiştir. Karar tebligatının kapıya haber kağıdı yapıştırılarak mahalle muhtarına bırakılmak suretiyle yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkeme, başvurucunun sonucundan etkilenme ihtimalinin olduğu bir davayı başvurucuya ihbar ederek başvurucuya dava konusuna ilişkin iddialarını yargılama sürecinde ortaya koyma imkânı sunmuştur. Başvurucunun, davanın kendisine ihbar edilmediği veya dava sürecinden haberdar olmadığı yönünde bir iddiası da yoktur. Başvurucunun davanın kendisine ihbar edilmesinden sonra davaya müdahil olma yoluyla davanın tarafı olma imkânından yararlanmadığı, etkisiz bir yol olarak değerlendirilemeyecek derece mahkemeleri önünde ihlal iddialarını ileri sürme imkânını kullanmadığı görülmüştür. Başvurucunun adil yargılanma hakkına dair usule ilişkin güvencelerden yararlanabilmesinin ilk koşulu davanın tarafı olmasıdır. Başvurucunun iddialarını öncelikle derece mahkemeleri önünde davaya müdahil olma yoluyla ileri sürme imkânı varken bu yola başvurmadığı anlaşılmıştır (benzer değerlendirmeler için bkz. Bülent Aydoğan, B. No: 2020/11654, 13/1/2022, § 29). 32. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun başvuruya konu edilen yargılamada taraf olmadığı anlaşıldığından, başvurunun adil yargılanma hakkına ilişkin kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. 33. Diğer taraftan başvurucu, adil yargılanma hakkının dışında, serbest avukatlık yapmasının engellenmesi nedeniyle çalışma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Derece mahkemeleri önünde ihlal iddialarını ileri sürme imkânını kullanmadığı görülen başvurucunun adil yargılanma hakkı yönünden varılan sonuç gözetilerek anılan iddiaları yönünden de ayrı bir değerlendirme yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekir. (benzer değerlendirmeler için bkz. Serpil Koyuncu Erdem, B. No: 2019/4931, 23/2/2022, § 30-31). VI. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE, B. 1. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, 2. Diğer ihlal iddialarının incelenmesine YER OLMADIĞINA, C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 31/1/2023tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.