Anayasa m.20 “Özel hayatın gizliliği” başlığı altında kişinin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyası ile kişisel verilerinin dokunulmazlığını korurken; m.21 konut dokunulmazlığını güvence altına almış ve m.22’de de haberleşme, yani muhaberat hürriyeti korunmuştur. Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına nasıl müdahale edilebileceği ve bu hakkın hukuka uygun şekilde nasıl sınırlandırılabileceğinin çerçevesi, Anayasa m.13 delaleti ile özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını güvence altına alan Anayasa hükümlerinde gösterilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ila 138. maddelerinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, m.139’da gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve m.140’da da teknik araçlarla izleme, bu sırada konuşmaları ve görüntüleri kayda alma tedbirleri kullanılarak, şüphelilerin, sanıkların yakalanmalarının ve delillerin elde edilmesinin sağlanmaya çalışıldığı, yine m.134’de de bilgisayar ve bu kapsamda kabul edilen akıllı cep telefonlarının içeriklerinde yer alan haberleşmelerin denetlenebildiği, tüm bunların şekil ve şartlarının ilgili hükümlerde gösterildiği anlaşılmaktadır.
Prensip olarak, yukarıda belirttiğimiz hükümler dışında bireyin özel hayatının gizliği ve korunması hakkına müdahale edilmesi yasaktır ve suçtur. Nitekim; “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlıklı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 132 ila 140. maddelerde suç ve cezalar öngörülmüş, bu kapsamda TCK m.132’de haberleşmenin, yani muhaberatın gizliliğinin ihlali, m.133’de kişiler arasında geçen konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, m.134’de de özel hayatın gizliliğinin ihlali suçları ve cezaları tanımlanmıştır.
Buna göre; iki kişi arasında geçen bir telefon konuşmasının üçüncü kişi tarafından kayda alınması veya kendisiyle yapılan konuşmayı kayda alarak, bu konuşmanın kayda alan tarafından başkasına verilmesi, kişiler arasında geçen ve aleni olmayan konuşmaların izinsiz olarak dinlenmesi veya kayda alınması, yine bireyin özel hayatının gizliliğinin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçtur.
Bununla birlikte; ortada herhangi bir soruşturma ve kovuşturma olmadığı ve delilin başka türlü elde edilme imkanının bulunmadığı halde, mağdurun aniden karşı karşıya kaldığı cinsel saldırı, cinsel taciz, tehdit, şantaj, hakaret gibi fiillerin, önceden bir plan yapılmaksızın ve tuzak kurulmaksızın ses veya görüntülerinin kayda alınması veya kamuya açık alanda gerçekleşen bu tür bir fiilin üçüncü kişi tarafından kayda alınması halinde, bu yolla elde edilen deliller “meşru savunma” kapsamında sayılıp, TCK m.132, m.133 veya m.134’de tanımlanan suçları gündeme getirmeyecek, fiilin hukuka aykırılığı ortadan kalkacak ve bu yolla elde edilen deliller hukuka uygun sayılarak, yargılamalarda kullanılabilecektir.
Başkalarının sesinin veya görüntüsünü tespit edip kayda almak ve kullanmak hukuka aykırıdır ve suçtur.
Bu tespitin ve kaydın hukuka uygun sayılabilmesi için, ya saldırının ani olarak ve kapalı alanda yapılması, başka türlü delil elde etme imkanının bulunmaması veya saldırıya uğrayan ile saldıranın aynı ortamda bulunduğu sırada gerçekleşen suça konu fiilin tespitinin üçüncü kişi tarafından yapılmasında bir zorunluluğun ortaya çıkması ya da bu tür saldırıların kamuya açık alanda gerçekleşmesi halinde, izinsiz alınan ses ve görüntüler hukuka uygun delil sayılabilirken, bu kapsama girmeyen veya mağdurun bulunmadığı, yani taraf olmadığı bir telefon görüşmesinde veya aleni olmayan konuşma ortamında, orada bulunan birisi tarafından izinsiz olarak orada konuşan kişinin, orada bulunmayan kişi hakkında söylediği kötü sözleri, örneğin içeriği itibariyle hakaret, tehdit veya şantaj içeren beyanları kayda alıp kullanması veya bunları olay yerinde bulunmayan mağdura verip, kamuoyuna veya adli mercilere iletilmesinin sağlanması hallerinde, elbette mağdur olay yerinde bulunmadığı, olay yeri kamuya açık alan olmadığı ve sesi kayda alanın izni olmaksızın dışarıdan müdahale veya bulunduğu ortamda izinsiz dinleme yaparak elde ettiği kayıt, hukuka aykırı delil sayılacağı gibi, yapılan izinsiz dinleme ve kayda alma ile bunların ifşası, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi dikkate alınarak TCK m.132 ila m.140 kapsamında değerlendirilir.
Başkasına ait sesin veya görüntünün izinsiz kayda alınmasında ve kullanılmasında kesinlikle ifrada gidilmemeli, Anayasa m.20 ila m.22’nin ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’in güvencesi altında bulunan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının özü zedelenmemelidir. Aksi halde; yapılan telefon konuşmaları veya aleni olmayan konuşmalar ile söyleşilerde herkes kendisini tehdit altında, yani dinlenme ve kayda alınma baskısı altında hisseder. Aleni olmayan konuşmalarda, ortamda bulunan kişinin izni olmaksızın konuşanları kayda alması, bu konuşma içeriği suç olsa bile, bu içeriğin, hem o kişi ve hem de mağdur olduğu söylenen kişi tarafından “hukuka uygun delil” niteliğinde kabul edilerek kullanılmasını mümkün kılmamalıdır.
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
