Cumhuriyet Halk Partisi tarafından 04.10.2022 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na “Kadınların Yürüttükleri Mesleğin İcrası Kapsamındaki Kılık ve Kıyafetleri Giymek Dışında Herhangi Bir Sınırlamaya Tabi Tutulmaması Hakkında Kanun Teklifi” sunulması ile başlayan süreçte, bu defa Sayın Cumhurbaşkanının gündeme getirmesiyle, Adalet ve Kalkınma Partisi’nin, kadınların başörtüsünün ve giyimlerinin Anayasa düzeyinde koruma altına alınması amacıyla “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı Anayasa m.24’de değişikliğe gidilmesi, bu sırada da Türkiye Cumhuriyeti’nin öncülüğünü yaptığı İstanbul Sözleşmesi olarak bilinen kadınların korunması maksadına dayanan Uluslararası Sözleşmeden usul ve esas yönleri ile tartışmalı bir şekilde çekilmesine temel teşkil eden evlilik birliğinin ancak kadın ile erkeğin evlenmesi ile kurulabileceğine dair değişikliğin de “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı m.41’de yapılması yönünde teklifi TBMM Başkanlığı’na sunduğu, her iki teklifin açık kaynağa yansıdığı ve herkes tarafından ulaşılabilir olduğu görülmektedir.

Esasen temel hak ve hürriyetlerin, bu nedenle de kadınların giyim ve kuşamlarının tartışmaya açılmaması, Anayasa hükümlerinde kadınların başörtüsü ve giyim kuşamlarında bir eksiklik ve engel olmadığından konu ile ilgili Anayasa değişikliğine gidilmemesi, yine CHP’nin yasa teklifinin de, kamuda ve özelde çalışan kadınlar yönünden mevzuat engeli olmadığından gündeme gelmemesi ve yasal değişikliğe başvurulmaması gerekir.

Şu an için her iki teklifin de TBMM Genel Kurulu’nda olduğu, CHP’nin teklifinin basit çoğunluğa ihtiyaç olan yasa teklifi niteliği taşıdığı, fakat Adalet ve Kalkınma Partisi teklifinin milletvekillerinin nitelikli çoğunluğuna ihtiyacının olduğu, sadece Anayasa m.175’de gösterilen nitelikli çoğunlukla Anayasa değişikliğinin gerçekleşebileceği, Anayasa değişikliğinin kabul eden milletvekili sayısının 360’a ulaştığı durumda konu ile ilgili zorunlu referanduma gidilmesinin gerektiği, bu sayının 400’ü bulduğu halde ise zorunlu olmamakla birlikte Cumhurbaşkanının Anayasa değişikliği teklifini halk oylamasına, yani referanduma götürebileceği, bunun gerekçesinin “Anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halk oylamasına katılma:” başlıklı Anayasa m.175’de gösterilmediği, bu hususun konu ile ilgili halk oylaması suretiyle halkın görüşünü almak isteyen Cumhurbaşkanının takdir ve değerlendirmesine bırakıldığı, Anayasa değişikliği teklifinin Mecliste veya halk oylamasında kabul edilmesi halinde yasalaşacağı, tersi durumda yasalaşmayacağı, fakat Adalet ve Kalkınma Partisi tarafından önerilen her iki Anayasa değişikliği bakımından, Anayasa ve kanunlarda engel olmadığı, kadınların başörtüsü ile giyim ve kuşamı ve evlilik birliğinin ancak kadın ile erkeğin evlenmesi ile kurulabilmesinin aksine hüküm bulunmadığı tartışmasızdır. Bununla birlikte; temel hak ve özgürlüklere ilişkin konularda referanduma gidilmesinin son derece sakıncalı olduğu, temel bir özgürlük olduğu konusunda artık tartışma bulunmayan giyim özgürlüğünün oylamaya sunulmasının gereksiz ve çelişkili olacağı, referandumdan olumsuz bir sonuç çıkması durumunda temel hak ve özgürlükler alanında ciddi bir geriye gidişin yaşanacağı ve en önemlisi de üzerinde uzlaşı sağlanmış bir meselenin tekrar toplumsal barışı bozacak şekilde canlanabileceği gözönünde bulundurulmalıdır.

Her iki siyasi partinin yakında gerçekleşecek seçimler öncesinde bir anlamda ön almak; ülkenin daha kritik sorunlarını tartışmak yerine, yakın zamana kadar ciddi sorunların yaşandığını, fakat ardından milletin bir konsensusla çözdüğü başörtüsü, kadının giyim ve kuşamı ile ilgili konuyu tekrar gündemde tutmak istediğini, bunun toplumda ayrışmalara yol açmadan, temel hak ve hürriyetleri tartışmaya açılmadan sonuçlandırılmasının isabetli olacağını, mevcut aşamada Anayasada veya yasalarda değişikliğe gidilmesine ihtiyaç olmamakla birlikte, Anayasa değişikliğine gidilecekse, aşağıda yer verdiğimiz metnin dikkate alınabileceğini, Anayasa m.41’de ise değişikliğe zaten gerek olmadığını, çünkü konunun Türk Medeni Kanunu’nda açıkça düzenlendiğini ifade etmek isteriz.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulan Anayasa değişikliğine konu metinde; “kadının başının örtülü veya açık olması”, “Hiçbir kadın; dini inancı sebebiyle başını örtmesi ve tercih ettiği kıyafetinden dolayı”, “dini inancı sebebiyle kadının başını örtmesi ve tercih ettiği kıyafetlerini” ibarelerinin geçtiği, bu ibareler vasıtasıyla başörtüsünün güvence altına alınmasının düşünüldüğü, fakat “laiklik” ilkesini güvence altına alan Anayasa m.2 ve m.4 ile “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10’da düzenlenen “eşitlik” ilkesinden dolayı sorunların yaşanmaması, inancı olsun veya olmasın giyim ve kuşamı ile kıyafetinden dolayı hiçbir kadının kısıtlamaya uğramaması, Anayasanın ve Devletin tüm inançlara eşit mesafede yaklaşması için, kadının başörtüsü, giyim kuşamı ve kıyafeti nedeniyle sınırlama görmeyeceğine dair açık koruma içeren, aşağıda önerdiğimiz metnin dikkate alınabileceğini düşünmekteyiz.

İşbu öneride; erkeğin giyim kuşamı, kılığı ve kıyafeti “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10’un 2. fıkrasında yer alan kadınlar yönünden pozitif ayırımcılık gereğince dikkate alınmamış ve düzenlenmemiştir. Gerek Anayasa m.10/2 ve gerekse de değişiklik içeren hükümlerin Anayasa m.24’e eklenecek Anayasa hükümlerinden olması nedeniyle, cinsiyet ayırımına gidildiğinden bahisle Anayasa m.10’a aykırılık iddiası da gündeme gelmeyecektir. Çünkü erkekler yönünden giyim kuşam, kılık ve kıyafetle ilgili sorunlar yaşandığı ve cinsiyet ayırımına gidilmeksizin erkekleri de kapsayacak Anayasa değişikliğinin gerekli ve isabetli olacağı ileri sürülebilir.

Anayasa m.24’e Eklenmesi Önerilen Hükümler

Kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile üst kuruluşlarında veya özel sektörde çalışan veya bu yerlerde bulunan, bu yerlerden mal veya hizmet temin eden kadınlar; çalıştıkları işin ve yürüttükleri mesleğin icrası kapsamında veya bulundukları yerin özelliğinden kaynaklanan sebeple giyilmesi gerekli cübbe, önlük, üniforma veya özel giysi dışında kıyafet giymeye veya giymemeye zorlanamaz.

Hiçbir kadın; dini inancı sebebiyle giydiği kıyafetinden dolayı eğitim ve öğrenim, çalışma, seçme, seçilme, siyasi faaliyette bulunma, kamu hizmetlerine girme ve diğer herhangi bir temel hak ve hürriyeti kullanmaktan veya kamu veya özel sektör tarafından sunulan mal veya hizmetlerden yararlanmaktan yoksun bırakılamaz, kınanamaz, suçlanamaz ve ayırımcılığa tabi tutulamaz.

Anayasa m.41 Değişikliği Teklifi ile İlgili Görüşümüz

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41. maddesinde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 124, 134 ve 136. maddeleri ile Evlendirme Yönetmeliği sebebiyle değişikliğe gidilmesine gerek olmayıp, bu düzenlemelerde evlilik birliğinin ancak kadın ile erkeğin evlenmesi ile kurulabileceğine dair kesin hükümler bulunmaktadır.

Bunun yanında; evlilik birliğinin ancak kadın ile erkeğin evlenmesi ile kurulabileceğine dair bir anayasal düzenleme, tek başına, tarafı olduğumuz İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırılık teşkil etmese de, eşcinsel birlikteliklere karşı takınılan dışlayıcı ve düşmanlaştırıcı tavrın “eşitlik” ilkesi ve ayırımcılık yasağı bakımından sorun oluşturabilir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin; devletlerin, evlilik kurumunun eşcinsel birliktelikleri de kapsayacak şekilde düzenlenmesi yönünde bir pozitif yükümlülüğü bulunduğunu söylememekle birlikte, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerde, eşcinsel birlikteliklere hukuki bir statü tanınması yönünde bir eğilimin şekillendiğini, üye devletlerin, ülkelerindeki ve Avrupa Konseyi bünyesindeki bu eğilimi dikkate alarak gerekli yasal düzenlemeleri yapmaları gerektiğini, bu hususun Sözleşmenin 8. maddesinden kaynaklanan bir pozitif yükümlülük olduğunu ifade ettiği görülmektedir (Oliari ve diğerleri/İtalya, B. No: 18766/11 ve 36030/11, 21/07/2015).

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)