“Adalet vicdandır; yalnız kişisel bir vicdan değil, tüm insanlığın vicdanıdır.”

Alexander Solzhenıstsyn, Ekim 1967

Ayni ve şahsi hakları koruma altına alan etkili bir sistem, suçu tolere edilebilir sınırlar içinde tutabilmek üzere bir yönteme/mekanizmaya gereksinme duymaktadır. İşte bu ceza adaleti sistem mekanizması “gerçeği garanti etme yeterliliği” vaat etmekte ve bunu sağlayan hukuka uygun hüküm olmaktadır. Önemli olan yöntemin güvenilir ve adil olduğunun (veya kullanılan diğer yöntemlerden daha kötü olmadığını) yeterince gösteren bilginin kamuoyunda yer etmesidir. Eğitim sistemi gibi, ceza adaleti sistemi de hem Anayasa'da bulunan resmi, açık müfredat (de jure) hem de mahkeme salonlarında ve sokaklarda yasal makamlarla etkileşimlerinde insanlara nasıl davranıldığına göre şekillendirilmiş gayri resmi veya "gizli" (de facto) bir müfredat sunmaktadır. Bu süreçte, insan onurunun korunması merkezi bir konumdadır.

İnsan haklarına gelindiğinde, kavramının oldukça özgünlüğü bağlamında insan olarak   sahip olan bireylerin bu hakların özünden mahrum edilemeyeceği temel postulattır. Bu haklar böylece insan olmak durumuna özgü olmaktadır.

İnsan hakları, kuşkusuz, adil bir ceza adaleti sistemi için gerçekten eşsiz yol işaretleridir. İnsan hakları savunucuları, onları gelişim için insan onurunu vurgulayan şablonlar olarak görmektedirler. Bu haklar de facto gerçekleşmesi için zihniyet/kalp (mind set) meselesi olduğuna kuşku duyulmamalıdır.1 

Toplumdaki temel değerler boşlukta oluşmayıp, genel kültürel değerlerin özel değişimleri olarak algılanabilir. Nitekim, hukuk sistemi de hiçbir zaman boşluktan türemeyip, daima hukuk öncesi bazı kültürel öğeleri taşımaktadır.

İnsan hakları düşüncesi de Batı kültürünün ürünüdür. İşte bu sosyo-kültürel gerçeklik karşısında İspanyolca dilinde cümlenin başı (¿) ters dönmüş bir soru işareti ile başlarken ben de incelememe ülkeye özgü doğru soru işaretleri ile başlamak istiyorum.

1. Ceza adalet sisteminde her insan hakkı nitelik olarak şu iki yönlü soru ile irdelenmektedir: İnsan hakları, kuşkusuz, adil bir ceza adaleti sistemi için gerçekten eşsiz yol işaretleridir. Sistemdeki aktörler ceza soruşturmasına ilişkin ulusal/uluslararası hukuk kuralları ve içtihatlarına nüfuz etmişler midir?

2.  Evet ise, onları uygulamakta mıdırlar?

3. Avukatların soruşturma evresinde şüphelilerin haklarını sağlamak üzere karşılaştıkları özel sorunlar ile bunların yaygınlığı ne derecededir? 

4. Sorun yaşanan hallerde, sistemdeki aktörlerin haklardan yana tavır alıp almadıkları? Konuya devletçi mi, yoksa tüketiciler açısından mı bakıp bakmadıkları?

5. Protesto eylemlerinde kolluğun aşırı tepkisi nasıl açıklanabilecektir? Protesto nereden geliyor? Kolluğun yanıt vermesi-kontrol altına almak girişimleri-ve sonuçta kolluk da protestocu olmuyor mu?  Gerçeği kavramak için kolluğun içinde bulunduğu çıkmazı/kırılganlığı (predica- ment’i) anlamak gerek: Düşük maaşlar, çalışma saatleri fazlalığı, eğitim eksikliği, kolluk görevlilerinin sanki sapkınlar gibi davranması mı söz konusu olmaktadır? Kolluğun kendine özgü oluşturduğu alt kültürde kolluk da sanki asker gibi geri kalanları sanki düşman olarak mı görmektedir?

6. Hukuk fakültelerinde “insan hakları” dersinin   uygulamada bir etkisi olup olmadığı? İnsan hakları yerine her hukuk alanı içinde insan hakları normları ile içtihatlarının etik bağlamda işlenmesi daha akılcı olmaz mı?

7. AİHM’ce saptanan ihlallerin % 29,1 (AYM bireysel başvurudaki ihlallerin de %73,6’si) adil yargılanma hakkına ilişkin iken adil yargılanma açısından halkın algısal oranı nedir? Ve bu konudaki karanlık sayıyı (dark figure) saptamak üzere ceza adaleti tüketicilerini (sanık, mağdur, şikayetçi, tanıkları) kapsayan nitelikli bir anket çalışması ne zaman yapılacaktır?1

8. Şüpheli/sanık hakları açısından halkın bilinç düzeyi ne durumdadır? 

9. Hâkimler şüphelileri/sanıkları nasıl içerde tutarız diye mi, yoksa nasıl tutuksuz yargılarız arayışı içerisinde midirler? Her mahkemeye özgü tutum ve davranışlar ile Türkiye profili nasıl bir görüntü sergilemektedir? İnsan davranışında etkili psiko-sosyal dinamikler, sosyal medya, mahalle baskısı gibi meslektaşların baskısı adliyelerde ne derece rol oynamaktadır?

10. Ceza adaleti sistemi mağdur haklarına özgü ihtiyaçlarını karşılamakta mıdır?

11. Ülkede öngörülebilir bir hukuk düzeni var mı? Savcılıklar standart bir uygulama sergiliyor mu? Hâkim kararları, içtihatlar üst düzey bir hukuk klasiği oluşturmakta mıdırlar?

Şimdi bu soruları teorik bir eksersiz ötesinde ampirik kanıtlarla yanıtlamaya, sistemdeki majör sorunları sergilemeye çalışacağım.

Ülkede işlenen (2022 yılı) bazı suçlara ilişkin verilerin sergilediği tablo şöyledir:

Suç Türü                                       TCK Md.    Suç Sayısı

Malvarlığına karşı suçlar                    (141-169)     553 554

Vücut dokunulmazlığına karşı suçlar   (86-93)        625 611

Hürriyete karşı suçlar                         (106-124)     396 275

 Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar    (102-105)       48 301

Kamu düzeni ve güvenliği açısından ölçümlenmesi yapılacak bir parametre de Türkiye'de işlenen suçların faturasıdır. Bu saptama, suçluluk faaliyetinin ülkedeki etki derecesini değerlendirmede önemlidir. İşte ceza adaleti sistemi/CAS (kolluk, savcılık, ceza mahkemeleri ile ceza infaz kurumları) harcamaları; alarm ve güvenlik sistemleri ile özel koruma; çalınan malların değeri; terör kurbanları yakınlarının maruz kaldığı yoksunluklar, şiddet suçları mağdurlarının tedavi harcaması; sönen hayatla- rın ekonomik faturası; suç oranı yüksek semtlerin/bölgelerin boşaltılması, iş yerlerinin kapanması ve işçi çıkartılmasının tahmini faturası toplamının, milli savunma harcamalarından büyük olacağına kimsenin kuşkusu olmamalıdır. Bu saptama sayılan öğelere özgü her suç için saptanan ortalama değerin tahmin edilen suç sayısı ile çarpılması ile elde edilebilir. Bu bağlamda, suç olgusu bir numaralı ekonomik sorun olma istidadındır. İşte suçlulukla savaşımın neden olduğu giderlerin, suçun neden olduğu kayıplardan ne kadar fazla olması gerektiği şeklindeki soruları da sormak mantıki değil midir? Bu doğrultuda, suçluluğun neden olduğu giderler ne olursa olsun, yapılanların ne derece önemli olduğu; topluma ve bireylere verilen zararların ayni derece olmasına karşın olguların neden birbirin- den ayrı tutulduğu; sonucu aynı olmasına karşın bir sorunun çözüm şeklinin bir diğerinden neden farklı olduğu soruları haklı olarak gündeme gelmektedir.

Öte yandan, Türk toplumuna özgü saptanan şu iki nitelik de kayda değer görülmektedir: 

- Suçlular ile aramıza bir mesafe konulması; beyaz siyah gibi ikili bir kodlama ile bu mesafenin yaratılması; ve

- Popüler cezalandırıcılık olan “öç alma” olgusunun egemenliği ile 2005 tarihli yeni ceza siyasetine egemen olan cezaların artırılmasıdır.

Ekim 2011-Şubat 2012 tarihleri arasında İstanbul Çağlayan Adliyesi’nde son yıllarda kesinleşen 1000 ceza dosya incelenmesine göre soruşturmanın ne derece etkin olduğu beraat oranları da göz önüne alındığında sorgulanmalıdır. Aşağıdaki veriler “ilişkilendirmenin” kolluk ötesi Savcılıkça özel bir çaba olup olmadığını göstermemektedir:

- İddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmış mıdır? %76’i “evet”,%24’ü  “hayır”.

- İddianamenin sonuç kısmında şüphelinin lehine olan hususlar da ileri sürülmüş müdür? %28 “evet”, % 72’si “hayır”.

Soruşturma Evresi/Habeas Corpus Hakkı/Mecburilik İlkesi

Türk ceza adalet sisteminin en önemli sorunlarından biri, kolluğun yaptığı iş üzerinde gerçek bir kontrolün olmayışıdır. Bu mevzuattan kaynaklanan bir sorun değildir: CMK’nın160 ve 161 madde- lerine göre, mevcut sistemde kolluğun savcıdan kesin bir talimat almaksızın soruşturma yürütme yetkisi olmadığından, soruşturmanın savcının etkin kontrolünde yürütülmesi öngörülmektedir.2 Ancak de facto durum farklıdır; soruşturma daha ziyade bağımsız olarak kolluk tarafından yürütülmektedir.

Savcıların iş yükü bu durumu kısmen açıklamaktadır. Metropol adliyeleri müracaat bürolarında çalışan savcılar bazen bir günde 400/500 telefon çağrısı ve 30/40 şikâyet almaktadırlar. Bu türden bir meşguliyet soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmesi, olay yerine gidilmesi, soruşturmacılarla görüşülmesi gibi işlerin gerçekleştirilmesini engelleyebilir. Savcılar basit dava ile meşgul olmak yerine, önemli davalar (hard cases) üzerinde yoğunlaşmalı ve kolluğun çalışmaları üzerinde etkin kontrol işlevini yürütmelidir.

Öte yandan, gereksiz görevler savcılardan alınarak onların iş yükü azaltılmalıdır. CMK’nın 87. Maddesine göre, suç işlendiğine dair bir şüphe olsun olmasın, tüm otopsiler bir savcı eşliğinde yürütülmekte; Kurumda bir savcı daimî olarak görevli bulunmaktadır. Adli tıp doktorları, savcıların otopsilerde tamamen pasif kaldığını; birkaç cinayet davası dışında otopside bulunmalarının gereksiz olduğunu düşünmektedirler. Savcıların kanıtları emniyet altına alma sorumluluğundan dolayı otopside bulunmaları gerektiği öne sürülmekte ise de adli tıp uzmanları tarafından yürütülen DNA incelemeleri ve diğer bir hayli teknik araştırmalarda bulunmamaları, otopsilerin fotoğraflanıyor ve videoya kaydediliyor olması nedeniyle bulunmaları gerekli değildir.

Habeas Corpus (İngiltere’deki 1679 Act/ AİHS 5/3 md.)

Yakalan veya tutuklanan herkes, hemen bir hâkim önüne çıkarılmalıdır. Kişinin makul bir sürede yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmasını istemeye hakkı vardır. “Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir” (An.19/7 md.).

Kamu davasının açılması için, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş ve gerçekliği denetlenmiş, yeterli delil bulunması gerekir (CMK 170.md). Yeterli delil elde etmeden iddianame düzenlemek ve kamu davası açmak, insan hakkı ihlalidir. CMK 174. madde uyarınca 2015-2023 yıllarında iade edilen iddianame sayısı şöyledir.

2015     2016        2017     2018      2019      2020       2021      2022      2023

26,044     26,168    35,595   40,060   50,612   42,130   54,726   67,948    75,776

Not. Sekiz yıl içinde üç misli artışa tanık olunmuştur.

Mecburilik İlkesi

Türk ceza usulünde tarihsel olarak kamu davasının mecburiliği ilkesi benimsenmiştir (CMK madde 170/2): Bazı istisnai durumlarda takdir yetkisini kullanabilen savcı (CMK madde 171 ve 172), bir suçun işlendiğini öğrenir öğrenmez, soruşturmaya başlamakla mükelleftir. Bu durum pek çok gereksiz işlem yapılmasına yol açarak mahkemelerin iş yükünü artırmaktadır.

Kamu davasının mecburiliği ilkesi artık hiçbir gerçekçi hukuk sisteminde uygulanmamaktadır. Avrupa’da bu ilkeye en çok bağlı olan ülkelerde bile (örneğin Almanya ve İtalya) çok sayıda istisna getirilmiş ve böylelikle bu ülkelerin sistemleri artık geleneksel olarak takdirlik ilkesine bağlı ülkelerin (özellikle Fransa ve Birleşik Krallık) sistemleriyle kıyaslanabilir duruma gelmiştir.

Türkiye’de bu dönüşümü takip etmekte ise de bu süreç oldukça çekingen bir şekilde ilerlemektedir. Savcı şu anda CMK Madde 171’de belirtilen durumlarda kovuşturmayı erteleyebilir (mağdurun şikâyetinin ön koşul olduğu, suçun üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan olması veya uzlaştırma usulü kapsamına girdiği durumlarda savcı kamu davası açılmasını erteleyebilir; ayrıca şüphelinin daha önceden hapis cezası almamış olması gerekmektedir). Sonuç çıkarım “kuşkulu durumlarda özgürlüklerden yana olunmalıdır” (Indubio pro libertate).

Ne var ki, bu kanun hükmü çok kısıtlayıcıdır. Savcının kamu davasını açarken yalnızca davanın kanuni dayanağını değil, herhangi bir sınırlama olmaksızın, kovuşturmanın uygunluğunu da değerlendirebilmesi gerekir.

Benzer şekilde, yargılama safhasında daha fazla esneklik öngörülmelidir: Belli şartlar sağlandığında (örneğin, gerçekler ortadaysa, sanık suçtan kaynaklanan zararı tazmin etmişse, suçun işlenmesiyle oluşan zarar ortadan kalkmışsa…) savcının suçlamaları düşürebilmesi ve hâkimin de davayı reddedebilmesi gerekir. Bu esneklik örneğin Alman ceza muhakemesi kanununda vardır ve genel olarak kabul görmektedir.

Türk ceza adalet sisteminin en önemli sorunlarından biri, soruşturmanın eksik olması nedeniyle kovuşturmanın/yargılamanın yapılamıyor olmasıdır. Bu durum normal karşılanmaktadır: Kanıtların toplanmamış olması ve savcı kanıtların yetersiz olduğunun farkında olmasına rağmen iddianame hazırlamaktadır. Bu nedenle, iddianamenin iade edilmesi halleri dışında “soruşturma evresi” yargılama evresine taşınmakta; eksik kalan soruşturma savcı yerine hâkim tarafından tamamlanmaktadır. Bu durum da roller karmaşasına neden olmaktadır.3

İstatistiki Veriler(?)

Ceza siyaseti açısından kolluk ve adalet istatistiklerindeki veriler önem arz etmektedir. Bu verilere bakıldığında ceza adaleti sisteminin her evresinde erime olgusuna tanık olunmakta ise de geri besi yöntemi ile bunların asgariye indirilmesi için yapılan bir çalışmaya tanık olmadım. Bu bağlamda ceza siyasetine rasyonel bir yaklaşım sağlamak üzere aşağıdaki verilerin saptanması önemli görülmektedir:

1. Kolluğun tüm suçlardan bildiği suçlar (karanlıkta kalan suç sayısı; yakalama oranı),

2. Kolluğun bildiği tüm suçlara göre açığa çıkarılan suçlar (tespit oranı), 

3. Kolluğun saptadığı olay başına tanıdığı zanlılar (suçlu oranı),

4. Kolluğun saptadığı zanlılara (veya olaylara) göre savcılığa intikal eden zanlılar (veya olaylar) (Kovuşturma oranı),

5. Kovuşturulan kişilerin çıktılarına göre savcılık tarafından mahkeme önüne çıkarılan kişiler (iddianame oranı),

6. Mahkeme önüne çıkarılan kişi (veya dava) başına mahkûm edilen kişi sayısı (mahkûmiyet oranı) ve

7. Cezaevine girenler akışı, yani belirli bir yıl içinde tüm hükümlülerden cezaevine giren kişiler (hürriyeti bağlayıcı ceza oranı).

Ceza adaleti reformunda   başarının anahtarı sağlam verilerdir.

Cezasızlık Kültürü 

Cezasızlık, fiili veya yasal olarak bir hak ihlalinin faillerinin var olan veya olması gereken yargı süreçlerine tabi tutulmaması veya uygun şekilde cezalandırılmaması ve mağdur edilenlerin onarım hakkına erişememesidir. Cezasızlık kültüründe, fikirlerin ve bilgilerin özgürce akışı üzerinde caydırıcı bir etki oluşur. Bu kültür, insanların sağlıklı bir demokrasinin temel bir unsuru olan toplumsal karar alma süreçlerine tam olarak katılma yeteneklerini ellerinden alır. Ancak ne kadar kökleşmiş olursa olsun hiçbir cezasızlık kültürü yenilmez değildir.

Kuşkusuz, en temel sosyolojik neden kültürel hoşgörüdür: Örneğin işkence karşısında görülen duyarsızlık. Birey yerine Emperyalin, devletin korunmasını esas alan yaklaşım sonucu işkence olaylarına göz yummak; güneş balçıkla sıvanmaz durumunda da normları dejenere etmek eğilimi egemen olabilmektedir. Bu türün en son örneğine gözaltında iken döverek işkence edildiği kamere kayıtları ile sabit olmasına rağmen bir sanığın “Pişmanım, kendime hakim olamadım” demesine karşın mahkeme “yaralama” dan mahkumiyete karar verip, iki sanığa para cezası verip, hükmün açıklanma- sının ertelenmesine; diğer dördünün beraatına karar verilmesi oldu. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı sanıklara, “Karakoldan insanların neden korktuğunu sizi görünce anlıyoruz. Paldır küldür adamın tepesine biniyorsunuz. Yapma o zaman bu mesleği. Devlet maaş veriyor size. Yap vur kır diye vermiyor. Ben burada katile katil diyemiyorum. Sizin yaptığınıza bak” diye konuştu.4  Cezasızlık kültürü, öte yandan, bireysel silahlanmayı artırıyor.

Geçmişten Ders Alma

Geçmişten ders alma konusunda Türk ceza adaleti sistemi şansız bir görüntü sergilemektedir. Ceza siyaseti bir sarkaç gibi ağır cezalardan (1953) hafif cezalara doğru (1965) seyrederken, 2005 yılında yeniden fazlaca ağırlaşmaya başladı (penal populism). Bu süreçte, geçmişte yazarın da katkısı olduğu cezaların hafifletilmesine neden yöneldiğimiz irdelenmeksizin; aile içi şiddet (Ayşe Paşalılar olgusu), namus/töre cinayetleri, düşük gelir gruplarındaki yüksek suçluluk oranları, faili meçhuller, yüksek oranda beraatler, hapis cezalarına fazlaca ağırlık verilmesi, tutuklama tedbirinin suiistimali ve kapasi- te aşımı cezaevi nüfusu gibi sorunlar ihmal edilerek normatif (yap boz/torba) düzenlemelerle yetinmek gibi kolaycı/popülist bir yol seçilmiştir. Unutulmamalıdır ki, geçmişi hatırlamayanlar/ders almayanlar hüsrana mahkûm olurlar. Motive edici başlıca sorular şunlar olmalıdır:

1. CAS’ta tanık olduğumuz mevcut sonuçlar normatif anlamda “en iyisi” midirler?  Kamu güvenliği bağlamında alınan sonuçların adil ve etkili olduğunu vurgulayabilir miyiz?

2. Mevcut sorunlar ısrarlı ve girift olarak sosyal yenilikçi yaklaşımları gerektirmekte midir?

Adil Yargılanma Hakkı

Yargının etkinliğine teorik olarak bakıldığında   ideal yargı denklemi diye formüle ettiğimiz şu eşitlikte saklı bulunmaktadır: 


Maddi Gerçek x Norm = Adil Yargılanma x Dava Yönetimi x Makul Süre

Yargıya özgü evrensel nitelikte temel değerler arasında AİHS’de yer alan “makul süre içinde adil yargılanma hakkı” göz çarpmaktadır. Bu hakkı sağlamak da yargı erkinin görevidir. Kuşkusuz, yargının etkililiği, her zaman dile getirildiği gibi, yalnızca bütçe olanaklarına indirgenecek bir olgu değildir. Bu konuda kültürel bir bilinç oluşturulmasına ve gelişen teknik ve teknoloji paralelinde bu bilincin hukuk eğitiminde pekiştirilmesine ihtiyaç vardır.

Gerçekte, olması gereken adalet sistemi değil, tüketicilerde adaletsizlik duygusunu tahrik etmeyecek adil bir sistemdir. İşte bu bağlamda dürüst /adil yargılanma hakkı yargıya egemen bir ilke olmalıdır. Bunu sağlamak yargı erkinin görevidir. Ve tüm insan haklarının korunması her zaman yetkin, bağımsız ve tarafsız mahkemelerin pratik varlığına, adil davranmasına dayalıdır.5 Savcılar ve avukatlar, adil yargılanma hakkının gerçekleşmesine katkısı olan aktörlerdir. Adil bir yargılanma güvencesi “yalnızca” usuli” bir güvence olarak “sonuca odaklı adaletten” (haklı gerekçelere ve hukukun doğru uygulanmasına dayalı hüküm) ziyade usuli adalet için tasarlanmıştır (writ of habeas corpus). Bu bağlamda taraflara hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerden dolayın reddini isteme hakkı tanınmıştır (CMK 24/1). Özetle, bağımsız, hesap verebilir ve iyi işleyen bir yargının hukukun üstünlüğünün temel direklerinden biri olduğuna inanılmaktadır. 

Herkes ceza mahkemelerinde adil yargılanma hakkına sahiptir. Ve tüm insan haklarının korunması her zaman yetkin, bağımsız ve tarafsız mahkemelerin pratik varlığına, adil davranmasına dayalı olup; Savcılar ve avukatların, adil yargılanma hakkının gerçekleşmesine katkısını ön görmektedir. Adil bir yargılanma güvencesi, kuşkusuz, “yalnızca” usuli” bir güvence olarak “sonuca odaklı adaletten” (haklı gerekçelere ve hukukun doğru uygulanmasına dayalı hükümden) ziyade usuli adalet için tasarlanmıştır.6

Adli süreçlerde adilliğin en temel niteliği dinlenme hakkıdır (droit d’être entendu). Bu hak, tamamen ve koşulsuz olarak birey lehine olmadıkça hiçbir kararın ilgilinin konuya ilişkin ifadesi önceden alınmaksızın verilemeyeceği merkezindedir. Bu hak, kuşkusuz, savunmanın dinlenmesini içermektedir. Bu hak mutlak bir güvence olarak sınıflandırılmaktadır. Bu tutum felsefesi açıdan değerlendirildiğinde, bireyin ceza adaleti sisteminin nesnesi olmaktan çok öznesi olduğu fikrini geliştirmektedir. Ampirik kanıtların belgelediği üzere, adillik, mahkûmiyet/ceza hükmünün kabullenmesi için majör bir değişkendir.

Yargılamada adil tretmana tanık olmak bakımından aşağıdaki öğeler üzerinde önemle durulmalıdır:

-  Hâkimin tarafsız olmak yanında karara dayanak yaptığı “bulgular” hakkında yeterli bilgi sahibi olarak görülmesi;

- Sujenin, kendi görüşünü sunabilme, “sesini” duyurabilme şansı ve muhakeme sürecinde etkili olabilme imkânı olması;

- Sujenin hâkimin duruşmada sunulan argümanları ciddiye aldığı ve üzerinde kafa yorduğu izlenimini elde etmesi; ve

- Muhakeme sırasında sujenin kendisine saygı ve nezaket sınırları içinde davranıldığını hissetmesidir.

Hukuk Önünde Eşitlik ve Hukukça Eşit Trete Edilme Hakkı 7

Adalet çarkının çok sorunu var. Bu doğru. Ama Türkiye’nin adaletten yana da çok sorunu var! 1 Aralık 2020’de yaklaşık 62.000 başvuru AİHM’de beklemedeydi. Bu başvuruların %22’si Rusya’ya yönelik iken, %19’u ise Türkiye’ye yönelikti- yaklaşık 11.780 başvuru olup, bu oran 2023 yılında % 34 oldu.  

İşte hukukun yer etmediği, adalet ahlakı bilincinin oluşamadığı bu toprakların özellikleri nelerdir? Kara bir delik mi var? Yoksa kalın bir elek midir? Sistem adalet geçirmez bir yelek midir? Adalet özünde gücü sınırlayacak, güçsüz olanı güçlendirecek bir kavramdır. Bu doğrultuda üstün değerler arasında yer alan “eşitlik” kavramı önemli, sosyal hukuk devleti kaldıracıdır. Üstün değerler paylaştıkça yaygınlaşır ve çoğalırlar. Üstün değerler karşısında tüm insanlar eşittir.   

Adillikten yoksun bir yasa, yasa olmadığı gibi adillikten yoksun bir yargılama da yargılama olmayıp; yalnızca yargılama benzeri olacaktır.8 Yargı karşısında formal eşitlik ötesinde John Rawls’un(1921-2002) ayrım ilkesi (difference principle) uyarınca nitelikli eşitlik sağlanmadıkça adliyeler altı yıldızlı otellere dönüşecektir. Sonuçta, “Herkes kanunlar önünde eşittir, ama kanunlar herkese eşit uygulan- maz.”, “Hukuk her şeyin üstündedir. O yüzden herkes ulaşamaz”, “Hukuk herkesi bağlar; bazılarını ise çözer”, ve “Bilim başka, uygulama başkadır” gibi ters deyişler sosyolojik gerçekliklerini koruyacaktır. 

Yasalar Önünde Eşit Tretman  

Solon’a göre (M.Ö. 638-558) “Kanunlar örümcek ağı gibidir. Güçsüz veya önemsiz biri içine düştüğünde ağ onu sımsıkı kavrar. Güçlü biri düştüğünde ise ağ delinir ve serbest kalır.”  İşte bunu önlemek amacıyla sözü edilen ayrımcılık ilkesi benimsenmelidir.

Daron Acemoglu ve Alexander Wolitzky kanun önünde eşitliğin ortaya çıkışına ilişkin basit bir model önermektedir: Bir toplum, gelecekteki iş birliğinin havucunu veya zorlayıcı cezanın sopasını kullanarak çabaları ("iş birliği", "toplum yanlısı davranış") destekleyebilir. Topluluk yaptırımı yalnızca havuca dayanır ve düşük zorlama, düşük eşitsizlik ve düşük çaba gerektirir. Şiddet araçlarını elitlerin kontrol ettiği bir toplum, havucu sopayla tamamlar ve yüksek zorlama, yüksek eşitsizlik ve yüksek çaba gerektirir. Bu rejimde elitler hem yasalar hem de normlar açısından ayrıcalıklıdır: Seçkin olmayanlarla aynı cezalara tabi olmadıkları için normlar da onlar için daha uygundur. Bununla birlikte, tüm faillerin aynı zorlayıcı cezalara tabi olduğu ve normların daha eşit olduğu, kanun önünde eşitlik sağlamak-elitlerin bakış açısına göre bile- optimal olabilir. Seçkin olmayanlarla aynı cezalara tabi olmadıkları için normlar da onlar için daha uygundur. Bununla birlikte, tüm faillerin aynı zorlayıcı cezalara tabi olduğu ve normların daha eşit olduğu, kanun önünde eşitlik sağlamak -elitlerin bakış açısına göre bile- optimal olabilir. Temel mekanizma, kanun önünde eşitliğin elitlerin çabalarını arttırmasıdır; bu da gelecekteki iş birliğinin havucunu geliştirir ve böylece elit olmayanların daha fazla çaba göstermesini teşvik eder. Kanun önünde eşitlik, yüksek zorlama ve düşük eşitsizliği birleştirir. Kanun önünde eşitliğin ortaya çıkmasını daha muhtemel kılan faktörler arasında zorlamanın kapsamı- nın sınırlandırılması, çabanın daha büyük marjinal getirisi, elit grubun büyüklüğündeki artışlar, elit olmayanlar için daha fazla siyasi güç ve bazı ek koşullar altında daha düşük ekonomik koşullar yer alır.9

Silahların Eşitliği

Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkelerine (2003/43) göre, “Hâkim, tanıklar, avukatlar ve diyalog kurduğu resmi bir sıfatı bulunan diğer kişilerle ilişkilerinde sabırlı, nazik ve vakur olmalıdır. Hâkim aynı davranış biçimini tarafların yasal temsilcilerinden, mahkeme personelinden ve hâkimin nüfuzu, yönetimi ve denetimine bağlı diğer kişilerden de talep etmelidir.”

25 yıl Avrupa İnsan Hakları Komisyon üyeliği ve başkanlığını yapan Prof. S. Treschel’in İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde görülen (2005) bir davanın iki oturumuna ait gözlemi şöyledir: “Birinci duruşmada ortam çok olumlu bir havada başladı. Başkan duruşmayı çok sağlıklı yürütüyordu. Savunma avukatları bir bilirkişinin hazırladığı raporun dosyadan çıkarılmasını istedi. Savcı bu talebe katıldı. Ancak mahkeme başkanı bu talebi reddetti. Ancak bu ret gerekçesini belirtmedi. Başkan bu kararı sanki tek başına verdi; diğer üyelere bir şey sorulduğunu görmedim. İkinci duruşmada, taraf avukatları hazırdı. Müdahil avukatların tek söylediği sanıkların cezalandırılması idi. Bu sırada savcı herhangi bir görüş ileri sürmedi. Duruşma sırasında deliller de tartışılmadı. Sanıklara ne miktar ceza verileceği tartışılmadı. Benim gördüğüm en çarpıcı örnek, savunma makamı ile savcılık makamı birbirine eşit değildi. Benim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde gördüğüm hâkim ve savcının aktif rol oynaması, tüm etkinliğin birlikte yapılması gerektiğidir. Benim duruşmada gördüğüm, ara verildiğinde hâkimler ve Savcı kapalı bir odaya çekildiler. Mahkeme başkanının savunma makamına karşı tutumu sertti. Onlar konuşurken de önündeki kâğıda bir şeyler yazıyordu, savunmayı dinlemiyor kanaatime vardım. Bu duruşmada savunma makamı bilirkişilerin dinlenmesini istiyorlardı. Çünkü bilirkişi raporu önemli idi. Savcı bu talebi kabul etti, hâkim reddetti. Buna rağmen mübaşire bilirkişileri çağırmasını söyledi. Bu bana çelişkili geldi.10

Savcının yargılamada yer almadığı veya pasif kaldığı, savunmanın çok çekingen olduğu Türk ceza adalet sistemi tamamen sorgulayıcı bir sistem gibi işlemektedir. Ancak bu durumun değişmemesi için hiçbir neden yoktur: kanundaki hiçbir hüküm, gerçek bir adil yargılamanın koşulu olan daha çekişmeli bir sürecin geliştirilmesine engel değildir.  

AİHS’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında güvence altına alınan adil yargılanma hakkının en önemli bileşenlerinden biri de silahların eşitliğidir; AİHM içtihatları da bunun böyle olduğunu açıkça göstermektedir. Mahkeme bu kavramın şu anlama geldiği konusunda ısrarlıdır: taraflardan her birine, karşısındaki kişiye karşı “büyük bir dezavantaj” yaratmayacak koşullar altında savunmasını yapma fırsatı verilmelidir.11 Silahların eşitliği ilkesi yargılamada taraflardan birinin sunduğu delillere karşı taraflardan diğerine itiraz etme, görüş açıklama, bu delilleri çürütme ve karşı delil gösterme hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla, diğer unsurlar yanında adaletin adil yönetildiği görüntüsüne önem verilmelidir.12 Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi silahların eşitliği ilkesinin uygulanmasında “görünüm”ün de önemli olduğunu vurgulamıştır.

Bu bağlamda Türkiye’deki durum maalesef istenen düzeyde değildir. Konuyla ilgili bazı hususlar önceki bölümlerde belirtilmiştir. Buna ilaveten aşağıdaki sorunların da tartışılması gerekmektedir.

Eşitlik ilkesi bağlamında, herkesin süreç adaletinde veya hukukun tatbikinde dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce ve benzeri nedenlerle ayrım yapılmamasını isteme hakkı vardır (An.10). İlaveten, itham edildikleri suç kabahat veya cürüm olmasına bakılmaksızın haklar herkese eşit olarak sağlanmalıdır. İkinci olarak, eşitlik ilkesi herkesin eşit ölçüde adalete erişebilmesidir.13

Hukukun vaat ettiği, tüm insanların eşit olduğu varsayımını ancak depremler gerçekleştirmektedir. Bu bağlamda ceza yaptırımlarında de facto farklılık oldukça dikkat çekicidir. Ceza yaptırımları uygulaması ile hükmedilen hürriyeti bağlayıcı ceza süresi bakımından ülkeler arasında farklılıklar olduğu gibi aynı ülkedeki mahkemeler arasında da farklılıklara tanık olunmaktadır. Bu tür ülke içi karşılaştırmalar Kanada, Avustralya, ABD, İngiltere ile Türkiye için yapılmış olup; İngiltere’de otuz sulh ceza mahkemesini kapsayan çalışmada; bir mahkemenin, önüne gelen suçluların % 46’sını para cezasına mahkum ettiği, diğerinde para cezası uygulamasının % 76’ya ulaştığı; hürriyeti bağlayıcı ceza uygulamasında ise, mahkemeler arasındaki değişimin % 3 ile % 19 arasında olduğu saptanmıştır. Ne var ki, anılan mahkemelerde yıllar itibariyle bir değişime tanık olunmamıştır. Türkiye’ de ceza uygulaması bakımından mahkemeler arasında görülen farklılığa ise, özellikle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek ceza ve tedbirlerin uygulanmasında tanık olunmuştur. 

Haksız tahrik uygulanan 20 kadın cinayetinde hükmedilen cezaların dağılımı da ceza farklılığına işaret etmektedir:

Hapis türü                              Yıl-Mahkumiyet Süresi        Toplam Hükümlü

Ağırlaştırılmış müebbet hapis: 17, 18, 20(3), 22, 23, 24(3), 45  =11

Müebbet hapis                         :15, 24, 25, 27, 10                       =  5

Hapis                                        :10, 15,18(2)                               =  4

Not. Parantez içindeki mahkûmiyet sayısıdır.

Masumiyet Karinesi: AİHS 6/2, Ana.15/2

“Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” (An.15/2).

Masumiyet karinesi soruşturma, kavuşturma ve temyiz evresi sonuna kadar süregelen bir haktır. Bu ilke uyarınca kanıtlama yükü savcılıktadır ve kuşku sanık lehinedir. İtham makul kuşku ötesinde kanıtlanmadıkça suçluluk var sayılamaz.14 İlaveten, sanık bu ilke uyarınca trete edilme hakkına sahiptir. Bu nedenle, tüm kamu görevlileri duruşma sonucuna ilişkin yargıda bulunmaktan kaçınma görevi ile yükümlüdür. 

(Balyoz/Ergenokon) davalarında, Başbakan masumiyet karinesinin gerektirdiği kısıtlamayı ihlal edici beyanda bulundu. Kamusal aktörlerin de bazı sanıkların suçluluğu konusunda basında geniş yer alan beyanları da aynı derecede karineyi ihlal etmiştir.

Masumiyet karinesi benzer haklar gibi AİHS’de yer almıştır. Bu haklar teorik ve illüzyon olmak yerine pratik ve etkili olmayı garanti edecek şekilde yorumlanmalıdır. Hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanmadıkça kişinin suç olduğu düşüncesini yansıtan bir karar ve yine biçimsel bir saptama olmaksızın mahkemenin sanığı suçlu gördüğüne ilişkin bir imayı içeren yaklaşımı bu karinesinin ihlalini oluştur- maktadır.

“Cübbeyle siyaset olmaz ancak cübbesiz yargılama da olmaz.”
AYM Başkanı Arslan, 8-9/11/2021

Suçu sabit oluncaya kadar masumiyet karinesi soruşturma ve kavuşturma evrelerini çerçevelemektedir. Savcı, sanığın suçu işlemiş olduğunu makul kuşku ötesinde sergilemelidir. Yinelersek, görevlilerce aksi yönde yapılan kamusal beyanlar masumluk karinesini bertaraf edebilir.

Türk ceza yargılaması ikili evreli olmadığı için duruşmada okunan sabıka kaydı ile suçlu aleyhine bir ön yargı oluşmasına neden olmakta; usulün temel ilkelerinden olan bu suçsuzluk/masumiyet karinesi buharlaşmaktadır. Kişi yüz suçtan sabıkalı olsa bile yargılandığı suçu işlememiş olabileceği göz ardı edilmekte; sonuçta sanığın beraat edebileceği de göz ardı edilmektedir. Temyiz evresinde de video çekimli dosyalar olmadığından, tutanaklardan hâkimin ön yargısı saptamak olanaklı değildir.

Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesi için suçun kuşkuya yer vermeyecek şekilde kanıtlanmış olması gerekmektedir. Bu gereklilik irrasyonel mahkûmiyet veya beraatlere karşı ek bir kontrol mekanizması işlevini görmektedir.14

İnsan gibi İşlem Görme hakkı ve İşkenceye Maruz Kalmamak

“Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” An. 38/5).

“Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaş- mayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz” (An.17/3).

İzmir Barosu’nca yapılan bir araştırmada “Yargı önüne çıkan işkence sanıklarının beraat oranı % 65.3 olarak ceza mahkemelerinde geneldeki beraat oranının çok üzerindedir. Kararlardaki görüntü şöyledir:

- Verilen mahkûmiyet kararları para cezası ve ceza ertelemesi olarak gerçekleşmiştir.

- Yaygın işkence ve kötü muamele iddialarına rağmen işkence sanıklarının mahkumiyeti bir yana yargı önüne çıkarılması bile mümkün olamamakta iken, kolluğun suçladığı kişi ise kolaylıkla yargı önüne çıkmakta ve şikayetçinin dahi amacını aşan bir sonuçla, kolaylıkla mahkûm edilmektedir.

AİHM kararlarına göre gayri insani ve küçültücü işlem oranı %10,5 (279) ve işkence yasağında ise  % 1,0 (29) idi.15 Bu konuda karanlıkta kalan olay sayısının çok olduğunu söylemek hiç te abartılı olmayacaktır.

- Etkin Soruşturma: AİHM’sinin tüm ihlal kararlarındaki oranı % 6,4’yı bulmaktadır.15

1000 dosyadaki verilerine göre karar dağılımı 241(%35) beraat, 265 (% 38) mahkumiyet, 52 güvenlik tedbiri,135 düşme, 7 durmadır. Bu dağılımdaki beraat oranı en azından etkin soruşturma olmadığının bir işaretidir.  2013 yılı Adalet İstatistiklerine göre genel dağılımı ise;

1. Çocuk ceza mahkemelerinde mahkûmiyet oranı % 59.3 iken, beraat oranı % 40.7;

2. Yetişkinlerde ise, mahkûmiyet oranı % 65.6 iken, beraat oranı % 34.3.

2023 yılında da çocuklara ait oranlar (mahkûmiyet % 58,6, beraat ise %41,4) ile yetişkinlerdeki oranların aynı (mahkûmiyet %64,4, beraat %35,6) olması karşısında beraat oranlarındaki yükseklik CAS’in etkinliği açısından oldukça düşündürücüdür.

Bu tablonun bazı suçlar bakımından dağılımı ceza adaletinde hazırlık soruşturmasının etkin bir nitelik sergilemediğini kanıtlamak ötesinde, tutuklu sanıklardan bazılarını da intihara sevk edebilmektedir.

“Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir” (An.19/3).

Tutuklamaya istisnai olarak başvurulması gereğinin uzunca bir geçmişi vardır. Beccaria 1764 tarihli Suçlar ve Cezalar Hakkındaki eserinde, kaçma tehlikesi ve kanıtı koruma gerektiğinde tutuklamaya ancak başvurulabileceğini vurgulamıştır. Tutukluğun devamı da makul (reasonable) olmaktan çıktığında sanık salıverilmelidir (AİHM Jablonski v. Poland § 83 ve ötekiler).

2015 yılında ceza mahkemelerine gelen dosya sayısı (geçen yıldan devir, yıl içinde açılan ve bozularak gelen toplam dosya sayısı) 2 619 651 iken, %29,3' lük artış oranı ile 2023 yılında 3 386 190 olmuştur.

Adli Hata

Verilen bir karar, doğru hipotezi reddettiğimizde yanlış olabileceği gibi, yanlış bir hipotezi kabullendiğimizde de yanlış olabilmekte; hatalı sonuçları itibariyle farklı tablolar sergilenmektedir: Her suçlunun cezalandırılması gerektiği konusunda ısrar edildiğinde, bazı suçlu kişilerin serbest kalmasına izin vermeye hazırlıklı olduğumuzdakinden daha fazla ölçüde bazı suçsuz kişilerin haksız yere cezalandırılması riski belirecektir.

Ceza davalarında mahkûmiyet kararlarında olduğu kadar beraat kararlarında da adli hatalara tanık olunmaktadır. Kanunlar hâkimlerin yanılabileceği temeli üzerine kurulmuş; tüm ceza usulü kanunlarında “yargılamanın yenilenmesi” kurumuna yer verilmiştir. Siyasi ve idari takdire giren işlerde başarısızlıklar, başarılar karşısında göz ardı edilebilirse de adli hata sonucu cezaevine giren kişi için tek bir sonuç vardır: başarısızlık/ kalitesizliktir.

Adli hata İskandinavya ülkelerinde justitie mord (justice murder) olarak adlandırılmaktadır. Duruşma kavram bilinci ve kültürü olmadığından ülkemizde hata oranının oldukça büyük olduğu düşünülmektedir.16 Siyasi ve idari takdire giren işlerde başarısızlıklar, başarılar karşısında göz ardı edilebilirse de adli hata sonucu cezaevine giren kişi için tek bir sonuç vardır: başarısızlık/kalitesizliktir. Bu sonucun demokratik vatandaş olarak bizleri de sorumlu yapacağı unutulmamalıdır.17

Ceza Mahkemeleri (2022)

            TCK.Md.                    Dosya       Sanık         Suç

Vücut dokunulmazlığına karşı suçlar  86-93    441 806    509 378    625 611

Mahkûmiyet: 162 627(% 69,7)     Beraat:70 398 (%30,3)                                                                                         

Bu tablodaki % 30,3’lük beraat oranı oldukça düşündürücü olup; bunlardan kaçının tutuklu olduğu bilinmemektedir.

Öte yandan, toplu mahkemelerde kararı etkileyen en önemli değişken kıdemli başkan veya karizmatik bir üyenin öteki üyeleri etkilemesi sonucu kararın yön bulmasıdır.

Bilirkişilere özgü şu öğeler de irdelenmelidir: Tahsil, eğitim, yetenek, deneyim, bilgi ve vs. Tüm bunların derdest davaya ilişkin olduğu saptanmalıdır. Bunlar uzmanlığı sorulan hususa ilişkin bilimsel araştırma konusunda uygulama yeteneğine sahip olmalıdırlar. Tüm bunların üstünde bilirkişice sunulan kanıt üzerine araştırmada bulunmalıdır. Klinik saptamaları gerektiren araştırma bu türdendir (Tanford ve Penrod, 1986, ss. 322-347).

Hukuk eğitimi hâkimleri insani hatalardan alıkoyamamaktadır. Onlar da normal insanlar gibi algısal ön yargılara gebedir. Davaların azlığı/karar için ayrılan zamanın yeterli olması bu türden hataları giderebilecek türdendir.

Son zamanlarda özellikle ülkemizde usuli adalet konusu gündeme gelmiş bulunmaktadır (Ayrıca bkz. Tyler, 2006). Yüzlerce çalışmada, kişilerin mahkemelerde adil bir şekilde yargılanıp yargılanmadıkları konusundaki algıları bazen davanın sonucundan daha önemli görülmüştür. Hâkimler, usul hukuku öğretisinde tartışılanlardan farklı ölçütler kullanmaktadırlar.

“Kararda sapma” ceza usulünde evrensel bir olgudur. Bu olguyu etkileyen faktörler arasında hâkimlerin psikolojisi çok önemli bir öğedir. Gerçek ceza usulünde durumlar, tanıklar ve dinleyicilerin farklı karakterleri ve düşünceleri gibi davanın sosyal yapısı sui generis’tir. Tümü, hâkimlerin psikolojisini tahrik etmekte, psikolojik dengesizlik ve sonuçta hükümde/kararda sapma oluşabilmekte ve ceza adaletinde eşit işlem ilkesi tahrip edilmektedir. Bu sonuç kaçınılmaz görünse de amacımız ceza adaleti sistemini reform ederek aynı türden davaların eşit işleme tabi tutulması ideal amacına olabildiğince yaklaşılabilmesidir.

Gerekçeli Karar Hakkı

Bu hak/sorumluluk, hüküm niteliğindeki kararla sınırlı olmayıp; her adli karar için geçerlidir. Örneğin Bricmont davasında Avrupa İnsan Hakları Komisyonu talep sahibinin tanık dinlenmesi isteminin reddinde gerekçeye yer verilmemesini ihlal olarak görmüştür.

Gerekçe göstermek ihtiyacı hukuk bilimin karakteri ile yakından ilgilidir. Hukuktaki bir savın yanlış veya doğru olduğu tecrübi bilimlere özgü bir yöntemle saptanamaz. Bir hipotezi hukukta kanıtlamanın biricik olanağı verilen gerekçede saklı bulunmaktadır. Gerekçe tamam ve mantıki olmalıdır. Gerekçesiz bir karar, bırakınız doğru olmasını, hukuki bir nitelik de kazanamaz.  Böylece gerekçesiz doğru bir hükmü keyfi olandan ayırt etmek mümkün olamayacaktır. Gerekçe de kuşkusuz, ikna edici olmalıdır.18

Hükümlülerin İyileştirilme Hakkı

1/01/2013 tarihi itibariyle 100,000 nüfustaki mahpus sayısı 180,7 iken, 1/11/2014 tarihinde mahpus sayısının (154,197) 100,000’ne göre oranı 21 artışla 201 olarak Avrupa Cezaevlerindeki en yüksek oranı oluşturmuştur. Bu saptama 1/11/2024 tarihi itibariyle mahpus sayısı 371,587  geçerliliğini yoğunlaşarak korumuştur.  Cezaevine girenler veya ortalama kalış süresini azaltmadan nüfus kabarıklığını gidermenin çaresi yoktur. Öte yandan, kabarık cezaevi nüfusuna devamla suç oranında önemli derecede zorunlu bir azalmaya tanık olamayacağımız da bilinmelidir. Ülkeye egemen olan bu siyaset cezaevleri demir yasasına ters bir uygulamadır. Nitekim, Almanya’da %7,5 olan hapis oranı Türkiye’de (2013) yetişkinler için %21,7, çocuk suçlular için de % 22,1 olmuştur. Para cezası oranı ise yetişkinlerde % 12,7 iken, çocuklarda % 50,6’a yükselmiştir. Almanya’da bu oran % 75 civarındadır Ülkede anılan trend devam ettiğinde “ABD” gibi olma riski göz ardı mı edilmektedir (!?).19

Fazlaca hapis cezasına başvurarak, yeni cezaevleri açmak; eğitim, boş zamanları değerlendirme, yoksulluk yardımı ve diğer suç riskini azaltıcı tedbirler pahasına olmaktadır. Fazla cezaevi inşa edildi- ğinde daha fazla mahpusa sahip olunurken, inşa etmeyenler ise daha az mahpusa sahip olurlar. Her iki halde de mahpus sayısı suç oranına ilişkili değildir. Fazla cezaevi inşası ile bir bakıma başarısızlığı planlamaktayız.

Cezaevi yönetimi ahlaki bir çerçeve içinde gerçekleştirilmelidir. Sağlam bir ahlaki temel olmazsa, bir grup insanın başka bir grup insan üstünde önemli bir güce sahip olduğu bir durum kolaylıkla bu gücün kötüye kullanılmasına yol açabilir. Ahlaki temel yalnızca cezaevi personelini oluşturan bireylerin mahkumlara karşı davranışını kapsamaz. Yönetim sürecinin en üst düzeyinden başlayarak her düzeyine, alıkoymanın ahlaki temellerinin bilinci yayılmalıdır. İnsan hakları iyi cezaevi yöneticiliğinin vazgeçilmez bir parçası olarak görülmelidir.

"Mutlak zorunluluktan kaynaklanmayan her ceza tiranlıktır.”

Beccaria. On Crimes and Punishments, Transaction Publishers, 2016, s.11

Cezaevi sisteminin, kapasite üstü mahpus sayısı ve mükerrir suçluluk konusunda rutinleşen “döner kapı” gerçeği karşısında Birleşmiş Milletler /Avrupa Konseyi Cezaevi Asgari Kurallarına uyarlı bir uygulama sergilemesi zor görülmektedir.  Mükerrirliğin azaltılması, bu sorunlarla baş etmek yanında profesyonel suçlulara özgü döner kapıyı da etkileyecektir. Mükerrirlikle mücadele konusunda etkili iyileştirme programlarının standart uygulaması öncesi ülkedeki mükerrir suçluluk konusunda Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü katılımı ile durum saptanmasına gereksinme bulunmaktadır.20

Ceza Adaletinde Yaptırım Belirleme Evresi

Öğretiye bakıldığında, ceza adaleti, üç katlı bir doğruluk sorusunu irdeleme sürecidir: 1) Olgunun doğruluğu, 2) Hukuki görüşlerin doğruluğu (tümdengelimli muhakeme) ve 3) Hükmedilen yaptırımın terapötik açıdan doğruluğu ve yerindeliği.  Şimdi bu süreci 179 yıl ara ile iki dava üzerinden irdeleye- lim. Birincisi, 19.Yüzyılda Bir Aile Cinayeti-Annesi, Kız kardeşini ve Erkek Kardeşini Katleden Pierre Riviere’nin(1835) duruşmasıdır.20 O tarihte psikiyatrların duruşmada görüş bildirmesi ve sorgulanmasına tanık olunmuştur. İkinci dava, Güney Afrika’da Oscar Pistorius davasıdır: Dava 3 Mart 2014’de başladı-233 günlük maratonla son buldu. Bilirkişiler, ifadeler ve çapraz sorgulamalarla geçen bir süreci TV’lerde izledik. Bu dava iki evreli bir süreçle, 1.Hüküm Yargılaması ve 2. Yaptırım saptama yargılaması(sentencing) ile tamamlandı. İkinci evrede uzmanların yaptırım konusundaki görüş ve raporlarını sunmasına yer verildi. Dava şu anda temyiz aşamasındadır. Türk ceza yargılama- sında ikili evre olmadığı için duruşmada okunan sabıka kaydı ile suçlu aleyhine bir ön yargı oluşturulmakta; usulün temel ilkelerinden olan masumiyet karinesi buharlaşmaktadır.  Kişi yüz suçtan sabıkalı olsa bile yargılandığı suçu işlememiş olabileceği göz ardı edilmektedir.  Çıkarım, yargılamada suçun veya masumiyetin değerlendirildiği bölüm ile mahkemenin hüküm verdiği bölüm arasında açık bir ayrım olmalıdır. Bu sistemde, sadece hükümle ilgili olan karakter soruşturmaları (örneğin, sanığı tehlikeli olarak tanımlayan bir psikiyatri raporu) hüküm verilmesinden sonra daha kapsamlı yapılabil- mektedir.

Makul Süre

Adaletin en temel ilkelerinden biri gecikmeksizin sunulmasıdır. Magna Carta “Kimse adaletten yoksun kalmayacak; hak veya adaleti geciktirilmeyecektir.” vurgusu yapmıştı.  Geciken adaletin özellikle mağdurlar için yadsınan adalet olduğu unutulmamalıdır.

1959-2013 yıllarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre, işlem sürelerinin uzunluğuna ilişkin davalarda Sözleşme ihlal sayısı ile tüm ihlallere oranın ülkelere göre dağılımı aşağıda gösterilmiştir. Bu veri tablosu makul süre ihlalinin Türkiye’nin kronik bir sorunu olduğuna işaret etmektedir. Kültürel açıdan da yargıda gecikmeye karşı bir tolerans oluştuğuna tanık olunmaktadır.

Ülke

1959-2013

%

Türkiye*

563

21.3

Fransa

281

41,3

İtalya

 1,187

68,9

Polonya

421

47,5

İspanya

13

16,2

(*)21/01/1990 Türkiye’nin mahkemenin zorunlu yargılama yetkisini kabul etmesi tarihidir.

Cumhuriyet başsavcılıklarında soruşturma evresinde karara bağlanan ve devreden dosyaların açılış yıllarına göre dağılımı (2023) ise şöyledir:

2017 ve

Toplam        öncesi           2018       2019     2020        2021       2022          2023

 Karara bağlanan soruşturma dosyaları     5,180,473     196, 941      26 ,052    23,067   44,376   138,809   989,426    3,761802

Verilere bakıldığında 2013/2023 yıllarında ilk derece çocuk ceza mahkemelerince karara bağlanan davaların açıldıkları yıllara göre dağılım tablosu aşağıdadır.    

2009 ve öncesi

2010

2011

2012

2013

2,709

4,738

17,759

61,408

55,209

%1.9

%3.3

%12,5

%43,3

%38,9

                                                 

Toplam   2017       2018       2019    2020    2021     2022     2023

                        ve öncesi

                     45,983    174        160          360       693     2 580    19,814   22,202
                                   % 0.4      % 0.3      % 0.8   %1,5     %5,6      % 43    % 48

2013 yılında çocuk ceza mahkemelerince karara bağlanan davalardan %38,9’u aynı yıl için karara bağlanırken, 2023 yılında % 48 aynı yıl içinde karara bağlanmıştır. Yalnız çocuklara özgü 2023 yılı mahkûmiyet/beraat oranlarına bakıldığında beraat oranlarının yüksekliği düşündürücüdür. Bu oran ceza mahkemeleri geneli için mahkumiyette % 71,0, beraatta ise % 29 dur.

Çocuk ağır ceza

 Mahkûmiyet 2,027 (%58,3)

 Beraat           1,448 (%41,7)

Çocuk ceza

 Mahkûmiyet 18,866(%69,4)

 Beraat            8,318 (%30,6)

2013 yılı verilerine göre, yetişkinlerin yargılanmasında karara bağlanan davalara bakıldığında görülen tablo  % 42,5’inin aynı yıl içinde, % 57,5’inin ise önceki yıllarda açıldığı; 2023 yılında  ağır cezalık işlerde % 52,2 sinin, asliye cezalık işlerde ise %53,5’inin açıldığı yılda karara bağlandığı  saptanmıştır. 

2009 ve öncesi

2010

2011

2012

2013

145,739

146,010

354,529

1,354,397

1,478,052

% 4,2

4,2

10,2

38,9

42,5

    Toplam       2017        2018     2019      2020      2021        2022     2023

Ağır Ceza        241 613     1 956    1 422     2 522    4 292    15 722       89 553    126 146 (%52,2)

Asliye Ceza    1,550 729   10 567     6 349   15 486   28 572   106 520   552 338   830 897 (%53,5)

Bu verileri somutlaştırmak üzere kesinleşmiş bir karara değinmek istiyorum: Zonguldak’ta biri 4, ikisi 6 yaşında üç kıza cinsel istismar suçundan sanık K’ye (29 yaş) ruh sağlığı bozulduğu yönündeki adli raporu doğrultusunda hükmedilen toplam 37,5 yıl hapis cezası; Yargıtay’ın ruh sağlığının olay sonrası adli makamlara gidip gelmeleri sırasında bozulmuş olabileceği ile karar bozuldu. Yeniden yargılama sonucu ceza 12 yıl 11 aya düşürüldü (2008). Altı yıl süren bu davada farklı kurumlardan ruh sağlığı raporları verilmiş ve çocuklar şimdi 10 ve 12 yaşlarındadır.21 Yargıtay’ın, bu süreçte post travmatik effect denilen ruhsal travmayı cezayı indirme amaçlı kullanması da çok ilginç gelmiştir.

Genelde ceza mahkemelerindeki ortalama yargılama süreleri(gün) dağılımı (2011-2013-2023) şöyledir:

Mahkeme türü

2011

2012

2013

2023

Ağır Ceza M.

297

272

251

298

Asliye Ceza M.

358

239

286

263

Sulh Ceza M.

313

255

222

-

Çocuk

306

298

258

253

Çocuk Ağır Ceza

332

310

252

297

Süre açısından genel bir fikir vermek üzere, ceza yargısında çeşitli evreler itibariyle toplam  ortalama süre (2023) şöyledir: 

Ceza

Gün

C. Savcılığı evresi

391

Ceza Mahkemesi

265

Yargıtay C.Başsavcılığı

96

Yargıtay Ceza Dairesi ve Genel Kurul

674

Toplam süre(gün)

 1,426

Bu toplam sürelere aşağıdaki tabloda yer alan Yargıtay Ceza   Dairelerinde bozma ile “bir bölümde onama ve bir bölümde bozma” oranları dağılımı göz önüne alınarak oluşan süreler de eklenmelidir.   

Yargıtay Dairesi

Bozma

Bir bölümde onama ve bir bölümde bozma

Toplam

             Ceza

78.420

%20.9

101.055

%27.0

179.475

% 47.9

Mahkemeler mümkün olduğunca, bir seferde bir davaya bakmalı ve duruşmanın ertelenmesi kural değil, istisna olmalıdır. Diğer ülkelerdeki uygulamalar bu şekildedir ve bunun Türkiye’de de uygulan- maması için bir sebep yoktur.

2009 yılı Almanya’sı cezai davalarındaki yargılamaların ortalama süresi (ay olarak):

- Yerel mahkemede 3,9 ay,

- İlk derece mahkemesinde 6,2 ay ve temyiz davalarında 4,4 ay,

- İlk derece bölge mahkemesinde 11,6 ay ve temyizde yargılama 1,3 ay.

Sanığın geciktirilmeden yargılanma hakkı bağlamında "hızlandırma ilkesi" şu anlama gelir: İddia makamının olaya derhal dahil olması, tutukluluk için altı aylık süre sınırı ve genel olarak ana duruşmanın on günden fazla ertelenmemesi. Hızlandırma ilkesinin yargılamanın tüm evreleri için geçerli olmasıdır.

Sorular Dizini

Öte yandan, Sokrat vari idealizm’den düşünsel çıkarımlar yerine hâkimler nasıl düşünüyor; nasıl karar veriyorlar? Belli bir davaya özgü karar evresinde, olgusal ve normatif saptamaya özgü evrelerde nasıl düşündüklerini açıkça ortaya koymaları için bir proje geliştirilemez mi? Aynı dosya için farklı hakimlerin karar vermesi bir proje olarak uygulanamaz mı?  Hâkimlerin nasıl karar verdiğine ait bir karar teorisi ülkede şimdiye dek ortaya konmamış olması neyi ifade etmektedir? Yargılama, yalnız yargılama psikolojisinden yoksun biçimsel adalet görüntüsü mü vermektedir?22 Davranış bilimlerine özgü ampirik deneyimlerden ders almanın bilinci ve gereği ne zaman algılanacaktır?

Yargılama, kuşkusuz, şu dört temel öğeden oluşmaktadır:

- Deontolojik sorumluluk,

- Duruşma kavramı,

- Diyalektik süreç ile

- Gerekçelendirme ve argümantasyon.

Ne var ki, bu öğeler açısından yargısal bir değerlendirme teorisine hiç tanık olmadım.

Nitekim, Hukuk Sosyoloji eserimde sorduğum 31 soruya da henüz bir yanıt gelmedi. İşte yargı bu görüntüsü ile bir bilmece olarak kalmakta; mevcut bilmeceye yeni bilinmeyenler eklenerek bilmece daha da girift hale getirilmektedir.

AİHM’sinin bu bilmeceyi rasyonel hale getirmek üzere verdiği kararlara karşın mevcut zihniyet kalıpları pek etkilenmedi. Bu kalıplar ideolojik görüntülü yargısal kararlarla metamorfoza uğradı ve yargı evrensel değerler karşısında sistematik/patolojik bir görüntü vermeye başladı.

Bu bağlamda Barolar ve TBB’liği yapması gerekenleri yapıyorlar mı? sorusu sonuç ürüne bakıldığında pek olumlu görülmemektedir. Bundan yıllar önce önerdiğim, işkence komitesi benzeri bir ekibin her Baro’daki etik kurul nezdinde oluşturularak star nitelikli davaları izlenmesi yönteminin şimdi dek neden uygulamaya konulamadığını anlamakta zorlanmaktayım. TBB’liği çeşitli ülkelere özgü ceza davalarını türleri itibariyle izleyerek bilişim ortamında yayınlamalı; kesintisiz duruşma kavramının somutlaştırması için kamuoyu yaratmalıdır. Dünyanın en zor işlerinden biri "bir işin nasıl yapılabileceğini bilip; nasıl yapılamadığına tanık olmaktır.”

Üzücü olan husus, öğreti ve içtihat kısır döngüsünde, yapısal/işlevsel sorunları çözmede batılı uzmanlara/normlara refere edilmekten özgün olma yetimizi ve yeteneğimizi yitirmiş olmamızdır.  Bunun temel nedeni hukuk eğitiminde eleştirel gücü ile sorun çözme yeteneklerini geliştirmeye odaklanmak- tan yoksunluktur.

“Yargı pratiği, insanın toplumsal zaaflarıyla vücuda getirdiği kin, intikam, öfke ve huzursuzluğu kontrol eden, diyalektikle soğutan bir süreçtir. İnsanın ve toplumun adalet, barış, huzur ve güven ihtiyacını optimum şekilde karşılamak yargılamanın işlevidir. Görevin, sayılanları deontolojik ilkeler eşliğinde gerçekleştirmekten başka şansı yoktur. İşleyişi tavsamak, diyalogdan kaçınmak kaosu tetiklemekten başka bir amaca hizmet etmez. Adaletsizlik, toplumsal kargaşanın kadim aracı, maruf ve meşhur müsebbibidir.” (H.Şeker).

Yargılama süreci, özellikle mahkeme kararları genelde rastgele değil, gerçeklerle yol almalıdır. Ne var ki, kararlar açıkça rastgele şekilde beliren taleplerden etkilenmektedir. Bu nedenle, adaletin gerçekten kör veya taraflı olup olmadığı hakkında insan merak etmektedir.23 En önemli adli kararlar sayılar üzerine dayalı olduğundan, örneğin hapis cezası süresi veya tazminat miktarı, bu merak hiç de yersiz değildir.  Özellikle hükmedilen cezalar arasındaki farklılar oldukça çarpıcıdır. Cezalar suçun şiddetine ve sanığın sorumluluk derecesine orantılı olmalıdır. Ceza Kanunu 3. maddesinin 1. fıkrası da zaten bunu arıyor: “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” Bu bağlamdaki orantısız cezalar insan haklarını ihlal etmektedir. Öte yandan, insan hakları paradigması doğrultusunda cezai bir mahkûmiyet Meclise istediği cezayı verebilmesi için lisans anlamında da değildir.

Kararın Tahmin Edilmesi

Shakespeare, O.W. Holmes’un kendi tahmin teorisinden asırlar öncesi hukukun bir tahmin teorisini (belli durumlarda mahkemelerin nasıl davranacaklarına dair bir tahminler dizini var diyerek) araştırıyor ve bu teorinin nasıl başarısız olduğunu sergiliyor.24

Sanık hakları ve adil yargılanma açısından halkın algısal oranı nedir? AİHM’ce karara bağlanan ihlaller yanında karanlıkta kalanlar oranı nedir? Karanlıkta kalan sayısal oran nedir?  Ne var ki, kriminoloji’de önemli olan karanlık sayıya, insan hakları bağlamında hiç değinilmiyor. Bu konuda normatif eksersiz yerine de facto uygulamalar açısından ceza adaletinde normdan sapmaların sosyal realitesine değinmek istiyorum.25

Ceza adaleti sistemi mağdurun ihtiyaçlarını karşılıyor mu? CMK soruşturma ve kovuşturma makamla- rına mağduru aydınlatma yükümlülüğü vermiş ise de kolluğa benzer bir yükümlülük vermemektedir. Bu yükümlülük kolluğu da içine alacak şekilde yeniden düzenlenmelidir. Mağdur, haklarından haberdar olmadığı için, haklarından faydalanamamaktadır. Haklarını öğretmek gerekir. Bu bildirim, sanık haklarının öğretilmesiyle aynı yoğunlukta olması gerekir. Nitekim, mağdurun CMK’daki haklarını kullanım oranı düşüktür.  Bu türden sapmalara aşağıda yer verilmiştir.

Ceza Adaletinde Sapmalar

Cumhurbaşkanlarından A.Gül “Türkiye’nin önünde duran ve çözüm bekleyen hukuk sorunlarının daha fazla zaman kaybedilmeden çözülmesi gerektiğini” belirtiyor ve “uzun tutukluluğu” bunlar arasında sayıyor. Tutukluluk ve süresi bakımından sapmalar artık olağanlaşmıştır.26 İzmir Barosu İnsan Hakları Hukuku ve Hukuk Araştırmaları Merkezi Raporu’nda, “bir yıldan fazla cezaevinde kalan üç şüpheli- den birinin yargılama sonucunda beraat ettiğine yer verilmektedir”.27

Strasbourg'da AİHM Başkanı   tarafından açıklanan verilere göre AİHM 2024'te 1102 karardan 73'ü Türkiye'yle ilgili. Türkiye bu sayıyla 2024'te hakkında en fazla karar açıklanan üçüncü ülke oldu.

Türkiye hakkında açıklanan 73 karardan 67'sinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) en az bir maddesinin ihlal edildiği tespit edildi.

Ceza davalarına ayar sorunu. Polis fezlekesinin çok geçmeden iddianameye dönüşmesidir. Eylül 2013 tarihinde Nevşehir’de bir Japon turistin ölümü, bir diğerinin ise tecavüze uğraması ile ilgili soruşturma sonucu yanlış bir kişi tutuklanmıştı. C. Başsavcısı, “M.V.D’yi tutuklamakla yanlış yaptık ama, sonuçta yanlıştan döndük” diyor.  Somut kanıtlar(?) Savcının “kanaatten” daha fazlasına gereksinmesi var. Kanıt, gerçeğin belirlenmesinin temel taşıdır. Kanıt olmadan “o dedi, bu dedi” senaryosu dışında bir saptama yapılamaz.

Biçimsellik Sorunu ve Yapay Dava Yaratımı

77 yaşında bir nine dağdaki oğluna bir kazak örüp göndermiş. Kazağı götüren çocuk yakalanıyor/nine yardım ve yataklıktan ceza almış; denetimli serbesti ayak bileğine elektronik kelepçe takılmış/aylar sonra eleştiri üzerine kelepçeyi çıkarmışlar.

Takdir hakkını kullanım sorunu, makul suç kuşkusu aksesuarı-kolluğun vatandaşın üstünü arayabil- mesi için “makul suç kuşkusunun” bulunması yeterliliği (!?) ölçütü zihniyet yapısıyla ço0k ilintilidir.

Hâkim/Savcı lojmanı duvarına işemenin doğurduğu ceza davaları- Ankara’da alkollü iki arkadaş tuvalet ihtiyaçlarını gidermek için Yeterkent’teki lojman duvarını tercih etiklerinde başlarına gelenler Aziz Nesim’li türdendir: Güvenlik görevlisi eski polisin ikazına nara ile yanıt vermeleri üzerine havaya uyarı ateşi; arkasından boğuşma, sarhoşlardan biri ayağından yaralanıyor. Silah sarhoşun eline geçip görevlinin başına dayadığı silahı çektiğinde kurşun kalmadığı için silah ateş almadı; gelen polislerde kelepçe yok, uzun bir uğraş/ savcılık/adli kontrol/ kamu davası sonucunda; birisi hakkında “memure direnme ve hakaretten beş yıla kadar hapis”, diğeri için “hakaret, memure görevini yaptırma- mak için direnme ve kasten öldürmeye teşebbüsten 17,5 yıla kadar hapis.28

İnsanlık Onuru. Yargıtay suçsuz yere yatan bir sanığa 30 bin lira manevi tazminatı Yargıtay çok fazla buluyor- 189 gün tutuklu kalıp beraat eden vatandaş hakkında Yargıtay’ca saptanan miktarın Ceza Genel Kurulunun 1999 tarihli emsal kararına atıfla hakkaniyet ve adalet ilkeleri ile bağdaşmaması kararı karşısında gazete manşeti “Fakirliğin gözü kör olsun” idi (Vatan 22/09/2013 ss.1, 20). Ben bu başlık yerine “Nerede İnsanlık Onuru” derdim.

Aylarca tutuklu kalan kimselere maddi tazminat ödenirken gelirine ve ekonomik kaybına bakılmakta, manevi tazminatta ise son derece cüzi rakamlara hükmedilmektedir. Öte yandan, maddi tazminatın otomatiğe bağlanarak mahkemece düzenlenecek çekin mağdurlara gönderilmesi zamanı artık gelmedi mi?

Takdirde orantısızlık. Şimdi sizlere takdir’in takdir edilemeyecek boyutunda bir karar örneği sunmak istiyorum. Suç, taksirle ölüme sebebiyettir.  5 Mayıs 2013 gecesi hukuk fakültesi öğrencisi Aslı Ayan’a çarparak ölümüne neden olan ve 9 yıl hapis istemiyle yargılanan E. Han sonuçta 2 yıl hapis cezasına-duruşmada davranışları ve pişman oluşu indirimi ile 1 yıl 8 ay’a indirilmesi ve arkasından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıllık denetime tabi tutulmasına hükmediliyor. Kaza öncesi hükümlünün ehliyetine alkollü araç kullanmaktan el konulmuş. E.Han olaydan 3,5 ay sonra görülen ilk duruşmada tahliye edilmişti. Bunu sağlayan avukatın başarısını kutlamak gerek!29

 Otoriter Devlet Sorunu

Yargıtay Başkanı Ali Kalkan 2012-2013 adli yıl açış konuşmasında, “bir devletin otoriterleşme eğilimleri de ilk önce ifade özgürlüğünde kendini gösterir”. “Ulusal mahkemelerimiz ve AİHM’e gelen dava dosyalarının sayısı dikkate alındığında, bu ifade özgürlüğü sorunumuzun olduğu açıktır.” Yargıtay içtihatlarıyla özgürlük bağlamını pekiştiremez mi? Edemiyorsa bunun nedenleri nedir? Bakınız Kırıkkale E Tipi cezaevinde tutuklu M. Çelik, Eskişehir’de Gezi Eylemlerini protesto eden bir grup insanca öldürülen Ali İsmail Korkmaz’ın boncuklardan oluşan bir portresini yaptığı için disipline sevk ediliyor; aynı şekilde A.İ.Korkmaz’ı anlatan bir yazısının ise cezaevi yönetimince sakıncalı görülerek annesine gönderilmesine izin verilmiyor. Nedeni sorulduğunda, yönetim “Ali’yi çok övmüşsün ve meşrulaştırmaya çalışmışsın” yanıtını alıyor.30

Baran Tursun İnsani Yardım Vakfı-kolluk ajanlarının işlediği ve cezasızlık kültürünü yansıtan suçlar dizinini bloğunda yansıtmaktadır. AİHM tarafından, Türk güvenlik güçlerinin eylemlerinden dolayı 2. ve 3.maddenin defalarca ihlal edildiği saptanmıştır. Mahkeme ihlal kararlarında eylemlerden sonra etkili soruşturma yapılmadığı, sonuç olarak da fiili bir cezasızlığın ortaya çıktığını vurgulamıştır (yaklaşık 300 dava, bunlardan öne çıkanlar Aksoy31 ve Batı32 davalarıdır).

Yasalar ve Uygulanması Sorunu

Yasa, “laf olsun, torba dolsun, bizde de bulunsun” diye çıkarılan yasalar sorunu. Futbolda şiddet yasası yürürlükteyken (Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, no.6222/31/03/ 2011) binlerce kişi “Kill for you”/Senin için öldürürüm bayrağı tribünlerde nasıl açılıyor?  Şiddet yasası, görülmekte olan bir şike davası sürecinde yasa değişliğe uğradı!

Toplumdaki hukuk bilinci- Bu konuya eğilenler, toplumdaki kişilerin kendilerini ne ölçüde hakların öznesi/taşıyıcısı olarak gördükleri ve legaliteyi eylem ve anlam yapıtı olarak nasıl tasvir ettikleri söz konusu olmaktadır. Hukuk her şeyin üstündedir. “O yüzden herkes ulaşamaz”. “Hukuk herkesi bağlar, bazılarını çözer” (Avrupa Komisyonu 2012 Raporu- Yargı eleştirisi). Bu soruna kesin çözüm için hukuk fakülteleri dışında halka hukuk eğitimi verilmelidir.

Kanunun Uygulanması Olasılığı

İnfaz (CGTİ) Kanunu 16 maddesi, “maruz kaldığı ağır bir hastalık veya sakatlık nedeniyle cezaevle- rinde yaşamını yalnız sürdüremeyenler” mahpusların cezası ertelenebilir- Tam teşekküllü hastane raporu + Adli Tıp Kurumu (tek başına sürdüremez) + Savcılık (toplum güvenliği açısından tehlike oluşturmayacağı kararı) =Mahkeme kararı/denetimli erteleme. Bu hükmün yasallaştığı 31/01/2013 tarihinden bu yana (16/09/2013) mahkemenin tahliye kararı vermesi için bu formaliteleri beklerken ölenler küçümsenmeyecek sayıdadır.33

Özgürlük ve Güvenlik

Bağlamında, halkın güvenlik gereksinmesi ile özgürlük ve mahremiyetine ilişkin temel haklar arasında bir denge sağlanması şu nedenlerle kusurlu bir metafordur:

1. Ölçülecek merkezi bileşenler (özgürlüğe müdahale bedeli karşısında güvenlik değeri) tam olarak ölçüme el vermemektedir;

2. Yararlar ve bedeller nüfusun farklı üyeleri üzerinde eşit derece de dağılmayabilir ve böyle dağılım sorunları kolay çözülür türden değildirler.

3. Bazı tür müdahaleler, onların derhal veya içsel doğaları gereği etkilerinden olmayıp, kolaylıkla istismar edilmesi ve toplumda keyfi şekilde istenilmeyen kişilere güvenlik adına kullanılarak hükümetin meşruiyetini sorgular hale getirmesidir.34

Bu alanda en önemli panzehir adil yargılanma hakkı (due process of law’dır. Buna riayet edilmediğinde demokrasinin ilkeli duruşu sonuçta zedelenecektir.

Hazırlık Soruşturmasında Özensizlik

Bu soruşturmanın açılmasına hemen/otomatik olarak girişilmemesi sistemin etkinliği bakımından gereklidir. Sistemin ilk cümle kapısında ayıklama işlemi (case screening) yapılarak, “makul şüphe” olmadığında soruşturma açılmamalıdır.  İşte takip, soruşturma ve ayıklama işlevini içeren bu evreye geçiş, insan hakları ve dava ekonomisi bakımından önemli olduğu kadar de facto vatandaşlara bahşedilen hürriyetlerin   bir ölçeri/turnusolü olmaktadır.  Cumhuriyet başsavcılıklarının son dokuz yıllık çalışma trendi incelendiğinde; gelen dosya sayısında artış olduğu gözlenmektedir. 2015 yılında Cumhuriyet başsavcılıklarına gelen dosya sayısı (geçen yıldan devir ve yıl içinde gelen toplam dosya sayısı) 7 183 711 iken, %54,6' lık artış oranı ile 2023 yılında 11 109 462 olmuştur. Soruşturmaya yer olmadığı karar sayısı ise 227 691’dır. Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yapılan soruşturmalarda, mevcut 11 109 462 dosyadan % 46,6'sı karara bağlanmış; şüphelilerin suçları hakkında verilen kararlar incelendiğinde, %48,0'ında kovuşturmaya yer olmadığı kararı, %37,0'ında kamu davası açılması kararı, %15,0'ında diğer (yetkisizlik, görevsizlik, birleştirme, başka büroya gönderme, fezleke vb.) kararlar verilmiştir.

İş Yükü Yoğunluğu/Tükenmişlik Sendromu

Aklı güç de tüketilebilir. Arkası arkasına rasyonel karar verme bağlamında “aklı enerji” eksikliği bir yan etki olarak belirmektedir. Tüm bunlar sosyal psikolog Roy F. Baumeister’in “ego depletion/ego tükenmişliği” olgusu, Frued hipotezi olarak bilinen bir çıkarımdır. Teori, ben veya ego enerjisi transferini içeren akli faaliyetlere dayalıdır. Baumeister’in yaptığı bir seri testlerin verdiği iyi bir örnek sabun gibi irade gücünün tükenebileceğidir. Ellerinizi defalarca yıkadığınızda sabun tükenir. Fiziki yorgunluk sonucu olarak beyin çaktırmadan ve farkına varmaksızın kısa devreler yapmaya ve bilişsel düşünmeye az yer verme eğilimindedir.

Bağımsızlık

Yargının etkililiği ve tarafsızlığı bağlamında "bağımsızlık" temel koşuldur.35 Kararı verecek makamlar önyargısız ve objektif olabilme koşullarına sahip olabilmelidir. Bir hâkim için en zor olan medyatik bir davada beliren eğilimlerden/ön yargılardan kendini soyutlayabilmesidir.36 Yargılama sistemini test edecek davalar da bu türden olanlardır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 maddesine göre “tarafsızlığın” varlığı, öznel bir sınama (belli bir olayda belli bir hâkimin kişisel kanı ve davranışları)37 ile nesnel bir sınamayla (hiçbir kuşkuya yer vermeksizin hâkime yeterli güvence verilip verilmediği) irdelenerek belirlenmelidir. Bu doğrultuda hâkimlerin bağımsızlığını korumak ve geliştirmek üzere gerekli tüm tedbirler alınmalı; bu yaklaşımın demokratik ülkelerde hukuk egemenliğine güç katacağı bilinmelidir.

Duruşmaların Yayın Yoluyla İzlenmesi

 Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır (Anayasa-Md.141) temel normu hukuk usulü ve ceza usulü yasalarında varlığını sürdürmüştür. Bu aleniyet ilkesi yargının şeffaflığını ve adaletin herkesçe görülmesini sağlamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de tüm ceza ve medeni yargılamaların, aksini gerektirecek güçlü gerekçeler olmadığı sürece kamuya açık bir şekilde yapılması gerektiği ifade edilmektedir.  

İşte yargılamanın gerçek anlamda kamuya açıklığını sağlamak üzere “Ceza Muhakemesinde Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılması Hakkında Yönetmelik” çerçevesinde gerçek anlamda kamuya açıklık olanağı sağlanmış bulunmaktadır. Yönetmeliğin 2. Madde (c) bendi UYAP Bilişim Sisteminde ses ve görüntünün aynı anda elektronik ortamda iletildiği, kaydedildiği ve saklandığı Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS)  ile “kayıtların taraflara verilmesi ve izlenmesi” imkanını veren 8. madde(1) ile “ses ve görüntü kayıtları taraflara verilmez ancak yazılı tutanağa dönüştürülen kayıtlar kanunlarda öngörülen şartlara uygun olarak verilebileceği ve (2) Talep veya itiraz halinde ses ve görüntü kayıtları, kanunlarda öngörülen şartlara uygun olarak soruşturma ve kovuşturma makamı gözetiminde ilgilisine izletilebileceği öngörülmüştür.

Yönetmelikte SEGBİS’in kullanılabileceği diğer alanlar arasında Yargıtay, Bölge Adliye Mahkemeleri dâhil kanun yolu makamlarınca ve Ceza Muhakemesi Kanununun uygulandığı durumlarda da kullanılabileceği öngörülmüştür (Madde 21).

Bu düzenlemeler bağlamında Anayasa temel normunun yaşama geçirilmesi için SEGBİS bağlamında her evredeki duruşmaların izlenmesi olanağı sağlanmalıdır. Nitekim Çin’de duruşmalar canlı ya da kayıttan Çin Açık Duruşma Ağında yayınlanmaktadır.38

Sonuç

Yargının içinde bulunduğu koşullar adalet çarkının ağır işlemesi ve vatandaşların mağduriyetlerine yol açtığında, bundan herkes etkilenmekte; sonuçta “adalete güven” duygusu sarsılmaktadır. Bu nedenle, vatandaşların adalet duygularına/gereksinmelerine daha kolay yanıt verebilecek, daha hızlı, ucuz ve saydam adalet sistemini sağlamak için gerekli tedbirlerin alınması ve güncelleştirilmesi demokratik toplumlar için yaşamsal önem taşımaktadır. Bu bağlamda, yargının verimli ve etkili işlevi için yasal düzenlemeler ötesinde iş dünyasına hakim işletme ilkeleri, stratejileri ve tekniklerinin önemli katkısı olabileceği unutulmamalıdır. Öte yandan, adli dürüstlük ve adalet reformunun, tüm reformların temeli olduğu göz ardı edilmemelidir. Adli dürüstlükten yoksunluk, hukukun etkinliğini zayıflatacağı gibi tikel adaletsizlik örnekleri de kümülatif olarak halkın adalete olan güvenini tüketecektir.39 Bu sosyo-kültürel gerçeklere eklenecek diğer bir gerçek de temel yasaların yürürlüğü için çok kısa bir süre verilmesi (YTCK ve CMK örneklerinde olduğu gibi) sonucu sistemde/uygulamada beliren belirsizlik ve tutarsızlığın kamu düzenindeki etkileridir (örneğin zamanaşımından düşen dava sayısının kabarıklığı). Bu gerçeğe tarihsel açıdan tanıklık etmek üzere Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığınca sosyo-legal bir araştırma projesi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.40

Bir hâkimin kendi tarafsızlığı değerlendirmesi zor olabilir. Psikologlar, kişilerin nesnellik illüzyonu yaşadıklarını gösterdiler: İnsanlar objektif olduklarına inanırlar; kendilerini diğerlerinden daha ahlaki ve adil olduklarını görürler; kendilerini değil, başkalarını tarafgir görme eğilimdedirler. Richard Posner’in “Hâkimler Nasıl Düşünüyor” adlı eserinde (Harvard University Press, 2008) “içe bakışı” kendimizi taraf tutma ithamından kurtarmak üzere yaparken, başkalarındaki tarafgirliği kanıtlamak üzere de gerçekçi insan davranışı nosyonlarını kullanmakta olduğumuza işaret etmektedir. Bu eğilim- ler, hakimlerin kendi tarafgirliklerini belirlemesini zorlaştırmaktadır.

Sistemde geri besi ilişkisinin olmayışı da etkinliği zayıflatmaktadır. 2013 yılı verilerine göre Cumhuriyet Savcılıklarınca kovuşturmaya yer olmadığına (takipsizlik kararı) ait % 45,3 oranındaki (2023 yılında %48,0'ında kovuşturmaya yer olmadığı kararı, %37,0'ında kamu davası açılması kararı, %15,0'ında diğer -yetkisizlik, görevsizlik, birleştirme, başka büroya gönderme, fezleke vb.- kararlar verilmiştir) kararlar dağılımına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Yıllardır süregelen bu yüksek oran sistemde geri besi ilişkisinin olmadığını ve bu nitelik bile ceza adaleti sisteminin bir illüzyon olduğuna işaret etmektedir.

Türü

Sayısı

%

Ön ödeme

895

0,03

Uzlaşma

8414

0,3

Zamanaşımı

126,991

0,5

Diğer nedenler (*)

1,381,321

54

Toplam

2,517,621

45,3

(*) Yeterli kanıt olmaması, şikâyetten vazgeçme, suç vasfının olmaması.

Geçmişten ders almayan, tarihi okuyamayan bir yaklaşım adalet kurumlarına egemen olmuş; yargı mekanizması çok tamirat görmüş ve görmekte devam etmektedir. Torba yasalarla (toplam 152) yapılan tamiratlar değişim adına yapılmakta ise de yargıda etkililik ile toplumsal gelişmeyi sağlamak açısından, zannedildiğinin aksine pek bir kıymeti harbiyesi olmamıştır. Hukukun çok ince sosyal bir terazi olduğu unutulmamalıdır. Yargılama mekanizması, yargılama psikolojisinden yoksun biçimsel adalet görüntüsü vermektedir. Diğer bir anlatımla, yargı bu görüntüsü ile bilmece olarak kalmakta; olan bilmeceye yeni bilinmeyenler eklenerek bilmece daha girift hale getirilmektedir.

Yinelersek, AİHM’si bu bilmeceyi rasyonel hale getirmek üzere verdiği kararlara karşın mevcut zihniyet kalıpları (mind set) genelde pek etkilenmedi. Bu kalıplar ideolojik görüntülü yargısal kararlarla metamorfoza uğradı ve yargı evrensel değerler karşısında sistematik/patolojik bir görüntü vermeye başladı. Bunun nedenine eğildiğinde ise, hukuk kurallarını ve ihlali halinde sonuçlarını ele alan İnsan Hakları sözel eğitiminin etkili olmadığı görüldü. Bu eğitimi etik temelli ele alarak el kitaplarının içtihatlar etrafında yeniden şekillendirilmesi, derslerin “case yöntemi” ile işlenmesi ve öğrencilerde insan hakları bilinci/süper ego bileşeni yaratılması doğrultusunda H.Tepe’nin görüşünü paylaşmaktayım.41

Öğreti ve içtihat kısır döngüsü bağlamında, sorun çözmede batılı uzmanlara/normlara refere edilmekten özgün olma yetimizi ve yeteneğimizi yitirdik. Bunun temel nedeni eğitimde eleştirel güç ile sorun çözme yeteneklerini geliştirmekten yoksunluk sonucu öğrencilerde oluşan dogmatik mahmurluktur.

Ceza adaleti sistemi bir tekel olduğundan halk ve mağdurlar başkaca birisi tarafından korunmayı seçemezler. Eğer hizmetleri geliştirmek, yenilemek ve iyi sonuçlar sağlamak istiyorsak, tüm çalışmalar kamuya ve görüşlerine açık olmalıdır. Halk doğru bilgi ile donatıldığı ve uygulamada sistemin nasıl çalıştığını gözleyebildiğinde ceza adaleti sisteminde insan hakları ontolojisini sorgulayabilecektir. Bu doğrultuda aşağıda yer alan parantez insanda haklara verilen (n) sayına verilecek (+) değerlerle hakla- rın standart bir uygulama ile ülke düzeyinde yaygınlaştırılması; karanlıkta kalan hak ihlallerinin asgariye indirilmesi amaç edinilmelidir. 42 

"Başlangıçta hiçbir şey bilmiyordunuz, inanırım; sonra şüphelendiniz.
Şimdi her şeyi biliyorsunuz ama hâlâ susuyorsunuz." J.P. Sartre

Sonuçta yetersiz adli kaynakların, temel insan hakları üzerinde doğrudan olumsuz etkiler yaratabileceği (örneğin, makul sürede yargılanma hakkı; gerekçeli karar hakkı) ve hâkimlerin davaları süreleri içinde karara bağlamasını engelleyebileceği, bu da "kamuoyunun mahkemelere olan güvensizliğini derinleştirebileceği ve genel olarak hukukun üstünlüğüne olan güveni sarsabileceği" göz ardı edilmemelidir. Bu saptama aşağıdaki grafikle semgeleştirilmiştir.

Konuya gerçekçi bir yaklaşım sağlamak üzere aşağıdaki soruların da veri bazlı olarak irdelenmesine gereksinme olduğunu vurgulamak istiyorum:43

-Ceza adaleti sisteminde “adalet” sağlanıyor mu?

-Sanıkların, suç mağdurları veya belirli suç türleri tanıklarının CAS’a güvenme olasılığı nedir?

-Ülke cezaevlerindeki nüfus yoğunluğunun sosyal, ahlaki ve ekonomik bedelleri göz ardı mı
  ediliyor?

-Genel nüfustaki 100.000’e göre cezaevindeki nüfusunun yüksekliği yeni Türk Ceza Siyasetinin
  başarı kanıtı mıdır?

-“Lekelenmeme hakkı” de facto göz ardı mı edilmektedir?

-Soruşturma, Kavuşturma veya Yargılama Hedef Sürelerinin Belirlenmesi ve Uygulanmasına ilişkin
  yönetmelik de facto etkili oldu mu?

-Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru sonucu verilen ihlal kararları kamu kurumları tarafından
  benimsenip uygulanıyor mu?44

- Adli Sicil veri tabanı ile UYAP sistemi araştırma projeleri için kaynak işlevi görüyor mu?

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

-------------------

1 Mustafa T. Yücel. “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu (YCMK) Karşısında Ceza Adaleti Sisteminin de facto Görünümü ve Sosyolojik Çıkmazlar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y.18, S.57, Mart-Nisan 2005. Mustafa T. Yücel. “Ceza Adaleti Sisteminin Etkinliği ve Adilliği” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet, 2023, ss.71-90. Avrupa Konseyi İnsan Hakları komiserleri tarafından hazırlanan “Türkiye Raporu 2024”, s. 5: Tüm adli süreçlerde, özellikle suç mağdurlarının hakları ile ceza yargılamalarında şüpheli ve sanıkların usuli hakları dâhil olmak üzere temel hakların gözetilmesini sağlaması; masumiyet karinesi, cezai sorumluluğunun şahsiliği ve hukuki belirlilik, savunma hakkı ile adil yargılanma hakkının usulüne uygun olarak güvence altına alınmasını sağlaması gerekmektedir. Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber. net/yargılama-sosyolojisi

1 Toplumsal adalet kavramı üzerine ampirik çalışma sonuçlarının değerlendirilmesine gereksinme vardır. Bu konuda TBB öncülük yapmalıdır. Nitekim, Birliğin İnsan Hakları Raporu 2013 bu doğrultuda algılanmalıdır.  Bkz. TBB. İnsan Hakları Merkezi-İnsan Hakları Raporu, Nisan 201; Human Rights Indicaters. A Guide and Measurementand Implementation. U.O.H.o.t.H.C.f.H. Rights, UN Office of the High Commissioner for Human Rights.  Avrupa Adaletin Etkililiği Komisyonu (CEPEJ). Avrupa Konseyi’ne Üye Ülkeler İçerisindeki Mahkeme Kullanıcılarına Yönelik Memnuniyet Anketleri Düzenleme Rehberi, Cepej (2010)1.    

2 Uluslararası Savcılar Birliği. Savcılar için İnsan Hakları El Kitabı (Ankara Barosu Yayını) 3.baskı, 2007.

3 Soruları çoğaltmak mümkündür: Tutuklama ve cezalandırmadaki eşitsizlikleri inceleyen araştırmalar var mı? Türkiye’de hâkimlerle ‘önyargı’ konusunda yapılan görüşmeleri ve gözlemleri içeren bir araştırma var mı?   Adli davranış ve kararlardaki önyargıyı nasıl azaltabiliriz konusunda araştırma var mı? Mağdur, ceza adaleti sisteminde bir yer edinebilmiş midir?  İlk adım, var olduklarını kabul etmek olabilir. Kuşkusuz kolluktan başlayarak cezaevini de içeren CAS sürecinde adil ve gayri adil muamele olup olmadığı ve bu muamelenin kişiler üzerindeki etkisinin saptanması gereklidir. Yale Üniversitesi Prof. Tom R. Tyler’ın yaptığı araştırma türünden böyle bir araştırmaya ülkemizde tanık olunmamıştır (Bkz. Why procedural justice matters: Tom R. Tyler youTube). Ayrıca bkz. M.T. Yücel. Yargı Sistemi Üzerine Denemeler, Seçkin, 2019. Ayrıca Bkz. M.T. Yücel. “Tutuklama Paradoksu” TBB Dergisi 2010 (91) ss.291-299. İnfaz hâkimleri için kriminoloji, penoloji ve adalet psikolojisi konularında yeterince hizmet-içi eğitim ve olası standart sağlama girişimleri(!?) Ayrıca bkz. S.Giora Shoham, O.Beck ve M.Keld. International Handbook of Penology and Criminal Justice, 2008. Ayrıca bkz. M. Faucault. Discipline and Punish-The Birth of Prison.

4 “İşkenceye ‘fırça’ var; ceza yok” Vatan, 26/09/2014, s.16. Ayrıca bkz. M. Foucault. Discipline and Punish-The Birth of Prison, 1979; S. Ergin. “Şiddet karşısında cezasızlık kültürü” Hürriyet (17/05/2019), s.10; İHD ve TİHV: İşkence sistematik, cezasızlık kültürü yaygın, (26/06/2020); A.M. Aytaç. “Cezasızlık: Bir sistem sorunu” Duvar (12/05/2018). Avrupa Konseyi Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamelenin veya Cezanın Önlenmesi Komitesi (AIÖK) CPT/Inf(2004)28-part:Cezasızlık ile mücadele(14. Genel Kurul Raporundan Alıntı). “TÜRKİYE-Yerleşik cezasızlık kültürü sona ermeli” BM Terörle Mücadele Sırasında İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması ve Geliştirilmesi Özel Raportörü Martin Scheinin’in Türkiye görev ziyareti (16-23 Şubat 2006) raporu. Ayrıca bkz. Uluslararası Af Örgütü https://www.amnesty.org.tr›icerik›cezasizlik. Recap söyleşi Türkiye'de cezasızlık: "Faillerin ceza almayacaklarına, mağdurların da adalete erişemeyeceklerine dair bir hafızası var" İnsan hakları savunucusu, avukat Özlem Zıngıl ile Türkiye'deki cezasızlık kültürünü konuştuk Damla Uğantaş, Nov 12, 2024. Sedat Ergin. “Kadın polisin öldürülmesi ve cezasızlık kültürü” (25/09/2024): “Bu hadisenin “iyi vatandaşlar” lehine bir fırsata dönüştürülebilmesi için suçluların sıkça yararlandığı bu kültüre son verecek yeni bir toplumsal farkındalığın yaratılması, bu yönde bir seferberliğin başlatılması şarttır”. Cezasızlık kültürünü nasıl yenebiliriz? Politik yol (21/10/2024). Gökçer Tahincioğlu (Derleyen) Kayıp Adalet-Cezasızlık ve Korunan Failler, İletişim, 2021. Ayrıca bkz. Human Dignity and Criminal Law, Würzburg Conference on Human Dignity, Human Rights and Criminal Law in Israel and Germany, July 20 – 22, 2015. Duncker & Humblot· Berlin.

5 Hakların kötüye kullanılmasının yasaklanması” (AİHS 17. Md) için bkz. P. E. de Morree. Rights and Wrongs under the ECHR -The prohibition of abuse of rights in Article 17 of the European Convention on Human Rights Utrecht, August 2016; European Court of Human Rights.Guide on Article 17 of the European Convention on Human Rights Prohibition of abuse of rights, Updated on 31 August 2019. Terry A. Maroney. Angry Judges, Vanderbilt Law School, 2012. 65(5).

6 Nuala Mole ve Catharina Harby. Adil yargılanma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi’nin uygulanma- sına ilişkin kılavuz, Nuala Mole ve Catharina Harby, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Kitapçıkları, No.3, 2001. Esra Bahar. Türkiye Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında “Adil Yargılanma Hakkı” AD 2022/1 sayı.68, ss.253-283. Dovydas Vitkauskas, Grigoriy Dikov. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Adil Yargılama Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi Strazburg, 2012. İnsan Hakları Derneği. 2023 Yılı Hak İhlalleri Raporu, 23 Ağustos 2024. 

7 Bkz. P.Tiedemann. “İnsan Hakları, Eşit Muamele, Ayrımcılık Yasağı Kavramlarının Açıklanması” Hukuk Köprüsü Nr.3, Sayı 3, Özyeğin Üniv.2013 ss.45-74. Ayrıca bkz. HUMAN RIGHTS IN THE ADMINISTRATION OF JUSTICE: A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers, Professional Training Series no. 9 United Nations, New York ve Geneva, 2003. Bangalor Davranış İlkeleri, İlke 5. Bkz. H. Ökçesiz, s.119.  Yargıyı yıpratmayın söylevi- hiçbir kurum dışarıdan yıpratılamaz; çürükler ve çürükleri temizlemeyenler…Bkz. Prof. Dr. Yılmaz Esmer. Türkiye Değerler Atlası, 2012- (Değişik alanlarda toplumumuzun zihin haritası, evlilik kurumundan kimlik yargılarına kadar inançları, değerleri, tutum ve davranışları sergilenmektedir).

8 Bkz. S.İnceoğlu. Devlette Etikten Etik Devlete: Yargıda Etik, Tüsiad, Ağustos 2012. Bkz. M.T.Yücel. “Bacon’dan Hâkimlik Üstüne”, Hukuk Felsefesi, Adalet Akademisi Yayını, 2014.

9  Daron Acemoglu ve Alexander Wolitzky. A Theory of Equality Before the Law, The Economic Journal, Volume 131, Issue 636, May 2021, ss. 1429–1465.

10 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E. 2005/8012, 13/12/2005 tarihli oturum tutanağı. Ayrıca bkz. S.Trechsel. Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford, 2005; D. Tezcan, M.R. Erdem, O. Sancakdar ve R. M. Önok. İnsan Hakları El Kitabı, Seçkin, 4.bası,2011; Ankara Barosu. İnsan Hakları, 2. Baskı,2007.

11 Bkz, DomboBeheer B.V.- Hollanda davası, N° 14448/88, 27 Ekim 1993. Adil Yargılanma Güvencesi Olarak Silahların Eşitliği İlkesi- Anayasal Bir Güvence Olarak Silahların Eşitliği İlkesi” konulu sempozyumun açış konuşması, Ankara, 10-11 Ocak 2022. Ayrıca bkz. Anayasal Bir Güvence Olarak Silahların Eşitliği İlkesi Konulu Sempozyum YouTube

12 Edwards ve Lewis – Birleşik Krallık davası, N° 39647/98, 40461/98, 22 Temmuz 2003 ve 27 Ekim 2004 tarihli Büyük Kurul kararı.

13 Adalete erişim bir insan hakkı olarak, geniş anlamda, kişinin bir talebini mahkemeye taşıması ve mahkemeden karar vermesini beklemesidir. Bu hakkın de facto kullanımı ne ölçüdedir? Halkın yarısının yakasını bir araya getiremediği ülkemizde insanların uğradığı adaletsizlikleri gidermek üzere bu hakkın ne derece kullanıldığını belirlemek amacıyla geniş kapsamlı “nitelikli bir anket” yapılsaydı, bu profil nasıl olurdu? Bkz. “Tüik verilerine göre” Haber Türk/Ekonomi (13/03/2011) s.9; İstanbul Barosu. Adalete Erişim-Uluslararası Sempozyum Notları (4/07/2006), 2006.; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Adalete Başvuruyu Kolaylaştırıcı Tedbirler Hakkındaki R (81)2 Sayılı Tavsiye Kararı: Hiçbir davacı avukat yardımından yoksun bırakılmamalıdır. Yargılamanın başlatılması şartı olarak Devlet namına işin mahiyeti icabı makul olmayacak derecede bir harcın depo ettirilmesi ön görülmemelidir. Mahkeme harçları, adaletin tecellisini açıkça engellediğin- de mümkünse azaltılmalı veya kaldırılmalıdır. Mahkeme harç sistemi, basitleştirilmek üzere gözden geçirilmelidir. Ayrıca adli yardım, bilgiye erişim ve mahkemelerde tercüman konuları için bkz.S.K.Berk. Türkiye’de “Adalete Erişim” Göstergeler ve Öneriler, Tesev Yayınları, Haz.2011, ss. 95-98.

14 İddia makamı bir suçluyu bir suç veya suçtan dolayı mahkûm etmeye çalıştığında, suçluları makul bir kişinin şüphesinin ötesinde suçlu olduğunu kanıtlamak konumundadır. Makul bir kişi, yararlanabileceği herhangi bir hukuki geçmişi veya eğitimi olmayan sıradan bir kişi olarak kabul edilir. Bu, bireylerin kendilerine sunulan gerçekleri dikkate alarak yalnızca kendilerine söylenenlere dayanarak karar verebilmeleri nedeniyle tarafsız bir karar verilmesini sağlar.

14 Görüşümüzü destekleyen ABD Yüksek Mahkeme kararı için bkz. Johnny Lynn Old Chief v. United States(117 S.Ct. 644). Ayrıca bkz. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği md. 27, CMK md. 153, CMK md. 157 ve Basın Kanunu md.19. M. Atılgan ve S. Işık. Cezasızlık Zırhını Aşmak: Türkiye’de Güvenlik Güçleri ve Hak İhlalleri, TESEV, 2011. Adalet Bakanlığı. Masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı, Ankara, 8-9/11/2021. Soner Yalçın.” Masumiyet karinesi” Sözcü (31 10/ 2024). Fikret İlkiz “Medyada mahkeme” T24 (4/12/2023). Ayşe Buğra, Asena Günal (Derleyenler). “Bir Dava Hikayesi, Osman Kavala’nın Yedi Yılı.” İletişim, 2025.

15 Bkz. S. Gemalmaz. İnsan Hakları Sözleşmesi (Madde 3/İşkence Yasağı) Analizi, Ankara Barosu, 2007.

16 Mustafa T. Yücel. “Ceza adaletinde adli hata bilinci” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet Yayınevi, 2023, ss.261-286.

17 Adli hata/sorgulama hatası için bkz. Sarah Burns. Central Park Five, 2014:1990’da Central Park’ta akşam koşusuna çıkan beyaz bir genç kadının uğradığı vahşi saldırı ve tecavüz sorumlusu olarak apar topar tutuklanıp hüküm giyen ve 12 yıl sonra olayla alakalarının olmadığı kanıtlanan 14 ile 16 arasında değişen beş siyahi gencin mahkeme sürecini inceliyordu. Bu beş genç toplam 41 milyon dolar tazminata hak kazandı ve yaşanan adli hata olgusu da “When They See Us” ismiyle dizi oldu (2019). Ayrıca bkz. ABD’deki adli hata içeren “Just Mercy”(2019) filmi.

Yargıda hatadan tamamen yoksun olmak hiçbir biçimde olası değildir. Sorguya çekilenin tutumu, sorgu taktikleri ve sorguda dikkat edilecek diğer hususlar için ayrıca bkz. B.Öztürk, D.Tezcan, M.R.Erdem ve diğerleri. Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10.bası, Eylül 2016, ss.369-374. Bkz. İ.Saymaz. Sözde Terörist, İst., 2013: Sıradan insanın bir anda nasıl terörist olarak suçlanıp yaşamının kararabileceği 30 ayrı dava dosyası ile sergilenmektedir. Ayrıca bkz. R.A.Leo. “Rethinking the study of miscarriages of justice: Developing a criminology of wrongful conviction” Journal of Contemporary Criminal Justice, 21,2005 ss.201-223. “554 gün sonra ‘Pardon’+60 bin TL” Hürriyet (28/04/2018), s.3. Bkz. R.C.Huff. “What Can We Learn From Other Nations About the Problem of Wrongful Conviction?” Judicature 86(2), 2002, ss.91-97.

18 Mustafa T. Yücel. “Adli Kararlar ve Gerekçesine Özgü Mantıki Metot” Hukuk Felsefesi, 2024.

19 Caner Yeidünya “Türkiye'de ceza infaz sisteminin iki temel sorunu: Cezasızlık algısı ve cezaevi popülasyonu” Independent Türkçe (8/04/2024).

20 İngiltere’de cezaevinden salıverilen hükümlülerin % 54’ü, salıverilmelerini takip eden iki yıl içinde yeniden mahkum olmaktadırlar-bu oran son 15 yıldır yaklaşık olarak aynı kalmıştır. Eski hükümlülerin yeniden suç işlemelerinin yıllık tutarı da 11 milyar £’dır. Bkz. Home Office. Explaining Reconviction Rates Research Study no.136, London, 1994. Ayrıca bkz. D.G.Kroner ve A.K.Yessine. “Changing Factors That Impact Recidivism: In Search of Mechanism of Change” Law and Human Behavior, Vol.37, No.5, Oct. 2013, ss.321-336. İki yıllık bir takip sonucunda, Danimarka %63' lük yeniden mahkûmiyet oranıyla en yüksek mükerrirlik oranına sahiptir. Bkz. world population review-http://worldpopulationreview: Recidivism Rates by Country 2024.

20  M.Foucault. 19.Yüzyılda Bir Aile Cinayeti-Annemi, Kız kardeşimi ve Erkek Kardeşimi Katleden Pierre Riviere/1835, Ara Yayıncılık, 1991.

21 Bkz. Hürriyet (9/11/2014) s. 3. Emin Çölaşan. “Ve sonunda beraat ettik!”  Sözcü 28/11/2024: 2019 da başlayan yargılama sürecimiz aradan yaklaşık beş yıl geçtikten sonra …sonuçlandı. Bu süre içinde ben endişe ediyor ve yazılarımı da o endişe doğrultusunda yazıyordum. Ayrıca bkz. Ben Douglas-Jones, Daniel Bunting. Johnson’s… Human Rights in Criminal Law, Bloomsburt Professional, 2023.   

22 Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ) Yargının ve mahkemelerin kalitesinin arttırılmasına yönelik kontrol listesi CEPEJ’in 11’inci genel kurul toplantısında kabul edilmiştir (Strasbourg, 2 – 3 Temmuz 2008). Ankara ağır cezada başkan konumundaki hâkim dışında iki hâkim ve bir savcı adeta vasıfsız eleman konumundadır. Bize fakültede anlatıldığının aksine ağır ceza kurul olduğu için daha hakkaniyetli müzakere edilmesi nedeniyle kararların yerindeliğinin fazla olması fikri tamamen yersizmiş; onu görüyoruz. Savcı o geniş ağır ceza kürsüsünde uyuklarken, hakimlerden biri sadece takvim tutmaya diğeri de arada bir dakika ne olmuştu şeklinde olaya bakarken salonda bulunan kameralar ne amaçla orda bulunmakta! Hukuk kürsüsü mahkeme salonlarında sadece tarafların hal ve hareketlerini tespit amaçlı bir denetleme mekanizmasından ibaret olmamalıdır. Yalnızca mahkeme kararları bir üst derece mahkemeye gönderilmesiyle gerekli denetim mümkün değildir. O aşamaya gelirken mevcut olan uygulayıcılarca oluşmuş çatlakların giderilmesi gerekmektedir (Ankara Adliyesinde avukatlık stajı yapan bir öğrencimin gözlem notudur).

23  Bkz. S.Selçuk. Hukuki Tanıda Yanılgı, İmge, ss.27-39,2013.

24 Bkz.Lloyd. “Let’s kill all the lawyers: Shakespearean lessons on the nature of law” Vera Lex Winter 2010, Vol.11, Issue ½, ss.33-74.

25 European Commıssıon for the efficiency of justice(CEPEJ) Study on the functioning of judicialsystems in the EU Member States Fact sand figures from the CEPEJ 2012-2014 evaluation exercise, Strasbourg, 14 March 2014 CEPEJ(2014)4final. Bu raporda Türkiye yer almamıştır. Ayrıca bkz.Swift and Sure Justice: TheGovernment’sPlansfor Reform of the Criminal Justice System , July 2012, London. Anayasa Mahkemesi Esas Sayısı: 2013/14, Karar Sayısı: 2013/56 Karar Günü : 10/04/2013).

26 TBB. Tutuklama Raporu, 2010, Ank. Hans-Jörg Albrecht. “Almanya’da Ceza Hükümleri: Ceza Yaptırımı ve Ceza Yapısındaki Uzun Vadeli İstikrarın Açıklanması” Hukuk ve Güncel Sorunlar (Law and Comtemporary Problems) cilt 76, No. 1, Cezalandırma Reformlarına Küresel Bir Bakış Açısı (2013), ss. 211-236. Almanya’da tutuklama oranı düşük olup; bu oran 100,000 nüfusta 2016 yılında 16, 2019 yılında 17’dir. Tutuklu olanların ¾ ü yabancı uyruklu olanlardır. Tutuklamaya en son çare olarak bakılması ön görülmüştür. İngiltere’de tutuklama oranı düşük olup; % 12 civarındadır. Bunu etkileyen faktör kefaletle salıverilmenin fazlaca uygulanmasıdır.

27 İzmir Barosu İnsan Hakları Hukuku ve Hukuk Araştırmaları Merkezi Raporu, 2013. Ayrıca bkz. Cumhuriyet (29/01/2013).

28 Bkz. Haber Türk (22/09/2013), s.14.

29 Bkz. “Aslı Ayan öldüğüyle kaldı” Hürriyet (18/09/2013), s.5.

30 Bkz. “Ali İsmail’in portresini yaptı disiplinlik oldu” (Milliyet, 6/09/2013).

31 Aksoy- Türkiye davası, N° 21987/93, 18 Aralık 1996, §§ 98 &ss: “bir kimsenin devlet görevlileri tarafından kendisine işkence yapıldığına dair savunulabilir bir iddiası varsa, Sözleşme’nin 13. madde bakımından ‘etkili hukuk yolu’ kavramı, uygun bir tazminatın ödenmesinin yanı sıra, işkenceden sorumlu olanların belirlenmesini ve cezalandırılmalarını sağlayabilen ve şikâyetçinin etkili bir biçimde katılmasını içeren bir usulle, tam ve etkili bir soruşturma yapılmasını gerektirir. Bir işkence fiilinin işlendiğine inanmak için makul nedenler bulunduğu takdirde, ‘derhal ve tarafsız’ bir soruşturma yapma yükümlülüğü yükleyen İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık dışı veya Onur Kırıcı Muamele ve Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 12. maddesindeki gibi bir hükmün, bu Sözleşme’de bulunmadığı açıktır. Ancak Mahkeme’nin görüşüne göre böyle bir gereklilik, Sözleşme’nin 13. maddesindeki ‘etkili hukuk yolu’ kavramının içinde zımnen yer alır. Gerçekten de Türk hukukuna göre, savcılar soruşturmanın yapılması savcının görevidir. Ne var ki, Aksoy, savcıya açık bir şikâyette bulunmuş olsa da olmasa da savcı başvurucunun işkenceye tabi tutulduğuna dair gözle görülebilir delilleri görmezlikten gelmiş ve herhangi bir soruşturma yapmamıştır.

32 Batı ve diğerleri- Türkiye, 3 Haziran 2004 tarihli karar, özellikle, Mahkemenin gerekçelerini tekrar ettiği §§ 133-.

33 Cumhuriyet (16/09/2013).

34 1. 2013 yılı itibariyle 100.000 nüfustaki kasten adam öldürme oranı 22.3 olarak ABD ve Avrupa’dan yüksek bir oran sergilemekte;

 2. Kasım 2014 itibariyle 100.000 nüfustaki mahpus sayısı 201 olarak Avrupa cezaevlerindeki en yoğun nüfusu oluşturmakta; bu yoğunluğu 2024 yılında da sürdürmekte ve kaynak sorununun yeni Türk Ceza Kanunu (2004) olduğu göz ardı edilmekte

 3. Polis sayısı bakımından 100.000 nüfusta 474,8’le Rusya’nın ardından ikinci sırayı almaktadır. 

35 Council of Europe. Recommendation No.(94) 12 Of the Committee of Ministers to Member States On theIndependence, Efficiencyand Role of Judges (Adopted by the Committee of Ministers on 13 October 1994); United Nations. Guidelines on theIndependence of theJudiciary, A/CONF.121/9 25 April 1985. Mevzuatı Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 24 (1) maddesi uyarınca “…on milyon YTL’yi geçeceği tahmin edilen kanun …taslakları için düzenleyici etki analizi yapılması zorunlu- dur.” Karar Sayısı: 2005/9986; ayrıca bk.BM Bangalor Yargı Etiği İlkeleri (2003/43); S. İnceoğlu. “Karşılaştırmalı Hukuk Yaklaşımıyla Yargıca Yönelik Disiplin Süreçlerinin Yargı Bağımsızlığına Etkisi” TBBD sayı 72, Eylül-Ekim 2007, ss.55-74

36 Bk. K. Bayraktar. “Yargı ve Medya” Hukuk Kurultayı 2000 C.2 Ankara Barosu,2000; M.T. Yücel. “Yargılama Medya İlişkisi” Adalet Psikolojisi, Ank., 2007, s.220 vd.

37 Bk. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 15/05/2003 gün ve 2003/1257-6343 sayılı, Hukuk Genel Kurulunun 24/10/2001 gün ve 2001/4-1016-547 sayılı Kararları. Ayrıca bkz. Barış Terkoğlu “Can Atalay’ın değil Can Gürkan’ın yargısı” Cumhuriyet (27/01/2025): Yargılama tarihinde ilk defa tanık olduğumuz bir olgu: Yargıtay 12.  Ceza Dairesi’nin verdiği ve fakat beğenilmeyen bir kararı nedeniyle heyetin değiştirilmesidir.

38 Ahmet Haşim Alagüney. “Ceza Yargısı Duruşmalarında Ses ve Görüntü Kaydı Alınmasının Aleniyet İlkesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi” Eskişehir Barosu Derg. C.8, S.1, ss.89-105. Lionel Blackman. İnsan Hakları Aktivistleri için Dava İzleme Rehberi, 2017, Eşit Haklar İçin İzleme Derneği. Ayrıca bkz. Gökçen Alpkaya, Emel Ataktürk Sevimli ve diğerleri. Dava İzleme: Duruşma Salonunda Devlet ve Yurttaş, Hafıza Merkezi; Avrupa Konseyi. Çevrimiçi Duruşmalar-Webinar Raporu, 2021.

39 Yargısal mesleki etik kanunu için bk. Richmond, P. ve Björnberg,K. Türkiye Cumhuriyetinde Yargı Sisteminin İşleyişi (İkinci İstişari Ziyaret Raporu-11-19 Temmuz 2004) Ankara Barosu Avrupa Birliği Merkezi Yayını, s.152 vd; A.Heper. “Yargılama Dolandırıcılığı” Güncel Hukuk Temmuz 2009/7-67, s. 36 vd.

40 4-6 Ocak 2006 tarihlerinde yapılan “ortak akıl toplantısı”nda oluşturulan araştırma projeleri dizini için bk. www. tubitak.gov.tr/tubitak_congtent_files

41 Bkz. H.Tepe. “İnsan Haklarının Antropolojik Temelleri” İnsan Hakları (Ankara Barosu) 2. Baskı, 2007, ss.143-166.

42 Tıpta olduğu gibi hukukun da kanıta dayalı bir yaklaşım sergilemesi gündeme gelmelidir. Bilindiği üzere, tıp kendisini sanat olmaktan çıkartıp bilimsel bir nitelik kazandı. Doktorlar tıp mesleğinin ruhu için entelektüel bir savaş verdi ve elde edilen sonuç yıllar-yılı aldı. Şimdi sorumuz ülke hukukçusunun bu türden bir savaş vermesi için yıllarca bekleyebilir miyiz? Bu savaşta amaç-değer, kuşkusuz, hukuku kanıta dayalı bir bilim haline dönüştürmek ve hukuk sisteminde avukat tutma gücünden yoksun birey ve ailelere bu hizmeti sağlamak olmalıdır.  Söz konusu olan etkili bir hukuk epistemolojisi nasıl oluşturulmalı sorusuna odaklanarak; gerçekler saptanmalı, bu konudaki siyaset ile de-facto işleyişini öğrenmek hedeflen- melidir. Özetle, enstrümental epistemoloji hukuka egemen olmalı; yöntem olarak randomize kontrollü çalışma (randomised control trial-RCT) yöntemi benimsenmelidir. Ayrıca bkz. Hukukbook

43 “Türkiye, neredeyse Cumhuriyet’in kuruluşundan bu yana her meseleye ‘ideolojik pencere’den bakma hastalığından bir türlü kurtulamadı. Hemen bütün siyasi partiler ve farklı kimliklere sahip olan toplum kesimleri, genel olarak hak-hukuk, adalet ve temel özgürlükler konusunda özellikle kendilerini ilgilendiriyorsa, son derece hassastırlar. Ama iktidar olduklarında, daha doğrusu devleti ele geçirdiklerinde işler değişir.” Mehmet Ocaktan “İflah olmaz ideolojik hastalıklarımız var” Karar (29/11/2024). Yetersiz adli kaynaklar, temel insan hakları üzerinde doğrudan olumsuz etkiler yaratabilir (örneğin, makul sürede yargılanma hakkı; gerekçeli karar hakkı) ve hâkimlerin davaları süreleri içinde karara bağlamasını engelleyebilir, bu da "kamuoyunun mahkemelere olan güvensizliğini derinleştirebilir ve genel olarak hukukun üstünlüğüne olan güveni sarsabilir"(Yazarın notudur).

44 TİHEK.  “İnsan Hakları ve Ceza Adalet Sistemi Açısından Ceza İnfaz Kurumlarının İzlenmesi” Sempozyumu- Tebliğ Kitabı, 2022. Ayrıca bkz. World Justice Project. Measuring the Justice Gap - A People-Centered Assessment of Unmet Justice Needs Around the World, 2019. United Nations Office on Drugs and Crime. Criminal Justice Assessment Toolkit, Vienne 2006. Sjors Lıgthart. Coercive Brain-Reading in Criminal Justice an analysis of european human rights law, Cambridge Press,2022.  Aşağıdaki uygulamalar tartışılmaktadır: (1) Beyin tabanlı yalan tespiti, (2) Beyin tabanlı tanıma tespiti, (3) Zihinsel ve sinirsel bozuklukların beyin tabanlı teşhisi ve (4) Gelecekteki tehlikelerin beyin tabanlı tahmini.