T.C.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2021/282 E., 2022/518 K.

"İçtihat Metni"

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Sanık ...'nun mağdur ...’e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK’nın 81/1, 35/2, 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla, mağdur ...’a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK’nın 81/1, 35/2, 21/2, 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna dair ... Ağır Ceza Mahkemesince 04.03.2010 tarih ve 119-30 sayı ile kurulan hükümlerin, Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.10.2012 tarih ve 5846-7358 sayı ile;

“...2- Sanık ... yönünden;

Dosya kapsamına göre, sanık ... ile mağdur ... arasında, ailelerinin de dahil olduğu çekişmeler yaşandığı, olay günü ...'in, yanında arkadaşı mağdur ... ile birlikte sokak içinde yürüdükleri ve sokağın cadde ile kesiştiği noktaya geldikleri sırada, ...'in sağ ön koltuğunda oturduğu ve kimin tarafından kullanıldığı tespit edilmeyen aracın yaklaşarak mağdurların hizasında durduğu, akabinde ...'in aracın kapısını açarak yaklaşık sekiz metre mesafeden öncelikle ...'i hedef alarak, daha sonra rasgele ateş etmeye başladığı, bu atışlar sonucu hedef alınan ...'in herhangi bir isabet almadığı, ...'ın ise batın, kalça ve ayak bölgelerinden aldığı toplam dört adet isabetle, bağırsak, mesane, büyük damar yaralanmasına ve hayati tehlikeye neden olacak şekilde yaralandığı olayda,

a) Mağdur ...'a yönelik eylemle ilgili olarak,

Sanık ve mağdurların birbirlerine olan mesafeleri ve konumları itibarı ile yapılan atışlar sonucu mağdur ...'in yanında mağdur ...'ın da isabet almasının öngörülebilir bir netice olduğu ve sanığın bu neticeyi kabullenerek ateş ettiğinin anlaşılması karşısında, "olası kastla yaralama" suçundan, ...nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 21/2 ve 62. maddeleri uyarınca, aynı Kanunun 61. maddesine göre, suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikelinin ağırlığı gibi hususlar da gözönünde bulundurularak, üst sınırdan hüküm kurulması yerine, suçun niteliğinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde uygulama olanağı bulunmayan "olası kastla öldürmeye teşebbüs"ten aynı Kanunun 81, 35, 21/2 ve 62. maddeleri uyarınca hüküm kurulması,

b) 'Mağdur ...'i öldürmeye teşebbüs' ten kurulan hükümle ilgili olarak,

9 ile 15 yıl aralığında hapis cezası öngören ...nun 35. maddesinin uygulanması sırasında meydana gelen tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, makul bir ceza yerine, teşebbüsün derecesinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde, daha az vahamet gerektiren olaylarda uygulama olanağı bulunan 9 yıl hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini,...” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince 27.03.2014 tarih ve 306-131 sayı ile; sanığın mağdur ...’e yönelik eylemi nedeniyle TCK’nın 81/1, 35/2, 62 maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla, mağdur ...’a yönelik eylemi nedeniyle TCK’nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 21/2, 62 maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına ilişkin hükümlerin, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.11.2014 tarih ve 3574-5313 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.02.2021 tarih ve 3530 sayı ile; sanığın mağdurlar ... ve ...’a yönelik eylemlerinin iki ayrı suçu değil, sanığın gerçek hedefinin ... olmasına rağmen şahısta hata yapması suretiyle sadece ...’ın üzerinde gerçekleşen netice nedeniyle sorumlu tutulması gerektiğinden bahisle onama kararına karşı itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.05.2021 tarih ve 6996-9057 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...’nun mağdur ...’i hedef alarak ateş ettiği ve mağdur ...’ı yaraladığı olayda; sanığın eyleminin her bir mağdura karşı ayrı suçları mı yoksa bir bütün hâlinde tek bir suç mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

30.03.2008 tarihli olay tutanağında; olay günü saat 18.30 sıralarında Haber Merkezine ... Market önünde bir şahsın silahla yaralandığının anons edilmesi üzerine olay yerine intikal edildiğinin, olay yerinde bir şahsın kasığından ve sol ayağından yaralanmış vaziyette yerde yattığının, şahsın isminin ... olduğunun, şahsın özel ... ile hastaneye sevk edildiğinin, olay yeri inceleme ekiplerince delillerin muhafaza altına alındığının, şahsın tedavi gördüğü Özel Dünya Hastanesinde sol ayağından çıkartılan bir adet mermi çekirdeğinin ve kan örneğinin muhafaza altına alındığının, yaralı şahsın yanında bulunan diğer mağdur ...'in, plakasını göremediği gri renkli araçla olay yerine gelen ve daha önceden tanıdığı ... isimli şahsın aracın kapısını aralayarak 7-8 el üzerlerine ateş ettiğini, ...'ın bu ateş sonucu yaralandığını, aracı kullanan şahsı ise ...'na benzettiğini, olayın sebebinin bundan 2 yıl önce bir ihale meselesi nedeniyle amca oğlu Süleyman... ile ailesi arasında bulunan husumetten kaynaklandığını söylediğinin yazılı olduğu,

30.03.2008 tarihli olay yeri inceleme raporunda; saat 18.30 sıralarında ateşli silahla yaralama olayının meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine, olayın gerçekleştiği ... Caddesi ile 2507 sayılı sokağın birleştiği yere gidildiğinin, yaralının hastaneye kaldırılmış olduğunun, olay yerinde toplam 4 adet boş kovanın, bir adet nüve ve gömlek parçasının, bir adet mermi çekirdeği gömlek parçasının ve 2507 sokak üzerinde iki adet şüpheli kan lekesinin bulunduğu, ele geçen bulguların olay yeri krokisinde işaretlendiğinin belirtildiği,

30.03.2008 tarihli geçici adli muayene raporunda; mağdur ...'ın genel durumunun kötü olduğunun, sol alt kadranda kurşun deliği mevcut olduğunun, sol kalça orta kesiminde bir adet kurşun deliği, sağ kalça orta kesiminde de bir adet kurşun deliği, sol ayak topuğunda bir adet kurşun deliği, sol ayak tabanında bir adet kurşun deliği bulunduğunun, hayati tehlikesi olduğunun, hastanın ameliyata alındıktan sonra hayati fonksiyonlarında düzelme görülmesi üzerine ... Üniversitesi Hastanesine sevk edildiğinin belirtildiği,

02.04.2008 tarihli arama tutanağında; ... Sulh Ceza Mahkemesinin 02.04.2008 tarihli arama kararına istinaden ...'nun ikametgah adresinde yapılan aramada, salonda vitrin dolabının üzerinde Belçika yapımı Brownings marka 9 mm çaplı bir adet tabanca ve içinde 6 adet fişek bulunan bir şarjörün bulunduğunun, ...'na ait bulundurma ruhsatının da teslim alındığının, şüpheli ...'nun 09.04.2008 tarihinde kendi rızası ile kolluğa teslim olduğunun belirtildiği,

16.04.2008 tarihli ekspertiz raporunda; ... ve ... isimli şahıslardan alınan el svaplarında atış artığına rastlanılmadığının belirtildiği,

18.04.2008 tarihli ekspertiz raporunda; ...'nun evinde ele geçirilen Belçika yapımı Brownings marka tabancanın 6136 sayılı Kanun kapsamında olduğunun, söz konusu tabanca ve içindeki fişeklerle; silahı tespit edilemeyen olaylar arşivinde kayıtlı olaylar arasında irtibat kurulamadığının belirtildiği,

18.04.2008 tarihli ekspertiz raporunda; ...'ndan teslim alınan bir adet Atmaca marka 9 mm Parabellum tipi fişek atar tabanca üzerinde yapılan incelemede, tabancanın ve içindeki fişeklerin 6136 sayılı Kanun kapsamında olduğunun, söz konusu tabanca ve içindeki fişeklerle; olay yerinde ele geçen 1 adet mermi çekirdeği ile bir adet mermi çekirdeği gömlek parçası arasında ve silahı tespit edilemeyen olaylar arşivinde kayıtlı olaylar arasında irtibat kurulamadığının belirtildiği,

22.04.2008 tarihli Adli Tıp Kurumu raporunda; mağdur ...'ın sol alt kadranda, sol kalça orta kesimde, sağ kalça orta kesimde, sol ayak üstü topuğunda ve sol ayak tabanında birer adet kurşun deliği bulunduğunun, hastanın acil ameliyeta alındığının, batın boşluğuna nafiz olan ve iç organ ve büyük damar yaralanmasına yol açan ateşli silah yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğunun, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının tespit edildiği,

29.04.2008 tarihli ekspertiz raporunda; mağdurdan elde edilen her iki paçası kesik ve üzerinde kurumuş kan lekesi bulunan Mavi marka pantolonda yapılan incelemede; arka sol cep kenarında bulunan deliğin mermi giriş deliği olduğunun, etrafındaki artıkların dağılımına göre atışın uzak atış mesafesinden yapıldığının, delik etrafında atış artığına rastlanılmadığının belirtildiği,

01.05.2008 tarihli bilirkişi raporunda; olay yerine yakın 8 farklı yerde bulunan güvenlik kamera kayıtlarını içeren görüntülerin incelenmesinde; 30.03.2008 tarihli olayın meydana geldiği sıralarda sadece iki adet kameranın kayıt yaptığının, bu kameralardan birinin ... Market'in giriş ve çıkış kapısını çeken görüntüler içerdiğinin, diğerinde ise marketin önünde 3 adet aracın park hâlinde olduğunun, hemen 4. bir aracın daha gelerek park ettikten sonra içerisinden inen 3 kişinin markete girdiğinin, müşterilerin markete girip çıktıkları esnada saatin 17.18’i gösterdiğinin, marketten kot pantolunlu, siyah ceketli, beyaz gömlekli birinin çıktığının, bu sırada ... Market'in servis aracının ... Market ile Shell Petrol İstasyonu arasında bulunan sokaktan çıkarak market önüne geldiğinin, Shell Petrol istikametinden gelen 3 şahsın ve market önünden elinde poşetle bir şahsın karşılaştıkları anda saatin 17.18'i gösterdiğinin, tam bu sırada üç şahsın aynı anda ... Market ile Shell petrol arasında bulunan sokağa doğru bir şahsın da Shell petrol içesine doğru kaçmaya başladıklarının, bu sırada yerden iki kez havaya toz kalktığının yazılı olduğu,

02.05.2008 tarihli ekspertiz raporunda; olay yerinden alındığı belirtilen şüpheli kan lekesinin mağdur ...'dan alınan kan örneği ile genotip olarak uyumlu olduğunun tespit edildiği,

BTK'dan gönderilen cep telefonu baz istasyonunu gösterir telefon görüşme kaydında, şüpheli ...'nun kullandığı tespit edilen ve Hasman Petrol Gıda ... LTD. ŞTİ. adına kayıtlı 0532 ... 4547 numaralı cep telefonu hattına dair olay günü görüşme kayıtlarının incelenmesinde, olayın meydana geldiği 30.03.2008 tarihinde;

- saat 14.55'te, 4547 numaralı şirket hattının 532...2497 numaralı telefonu aradığı,

- saat 15.57'de 7670 numaralı telefon hattının 4547 numaralı şirket hattını aradığı, iki görüşme esnasında da 4547 nolu şirket hattının Atatürk Bulvarı ... Merkez TT Binası baz istasyonundan sinyal aldığı,

- saat 18.32'de 4547 numaralı şirket hattının 0856 numaralı hattı aradığı ve bu sırada ... Cad. Kültür Mahallesinden sinyal aldığı,

- saat 18.33'de 4547 numaralı şirket hattının 3039 numaralı hattı aradığı ve bu sırada ... Caddesi Tangüner Apt. Devlet Hastanesinden sinyal aldığının tespit edildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.02.2007 tarih ve 15 sayı ile hazırlanan iddianamede; mağdur şüpheli Süleyman... ile mağdur şüpheli... arasında, 31.03.2005 tarihinde meydana gelen kasten yaralama, korku, kaygı ve panik oluşturacak şekilde silahla ateş etme ve 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçlarından karşılıklı kamu davası açıldığı,

... Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.04.2008 tarih ve 681 sayı ile hazırlanan iddianamede; şikâyetçi Süleyman...'e karşı 27.03.2008 tarihinde işlenmesi planlanan öldürme olayı ile ilgili olarak şüpheli...'nun azmettiren sıfatıyla diğer sanıklar ... Öncü, Cüneyt Atalay ve Burhan Tekinbaş hakkında kamu davası açıldığı,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ... Kollukta; 30.03.2008 tarihinde saat 16.00 sıralarında petrol istasyonuna geldiğini, arkasından arkadaşı ... ve oğlu ...'ın da petrol istasyonuna geldiklerini, petrol istasyonundan yürüyerek çıkıp ... Market’in karşısında bulunan ...ATM’sinin yanına doğru üçü birlikte geldiklerinde; plakasını göremediği, Toyota marka kamyonet tipi, gümüş metalik renkli bir aracın yanlarında biraz yavaşladığını, aracın ön tarafında şoförün yanında oturan ve daha önceden tanıdığı ...’nun aracın kapısını araladığını, elindeki silah ile yaklaşık 7-8 el üzerlerine doğru ateş ettiğini, daha sonra ... ile hızla uzaklaştığını, aracın şoförünü tam olarak göremediğini, ancak ...’na benzettiğini, yine de şoförün Abdulkerim olup olmadığını bilmediğini, olaydan sırasında ...’ın bacağından yaralandığını gördüğünü, kendisinde ve İsmet’te yara izi bulunmadığını, şahısların hedefinin kendisini öldürmek olduğunu, çünkü bu şahıslar ile amcasının oğlu Süleyman... arasında iki yıl önce bir ihale meselesi yüzünden husumet olduğunu, bu nedenle kendisini hedef olarak gördüklerini, şikâyetçi olduğunu,

Cumhuriyet savcılığında; 30.03.2008 tarihinde saat 18.00 sıralarında yanında ... ile beraber ... Market önünde yürüdükleri esnada gümüş metal renkli plakasını göremediği Toyota marka kamyonetin yanlarında durduğunu, ... içinden ön camı açarak ...'nun tam olarak hatırlamamakla beraber 4-5 kez kendilerine doğru ateş ettiğini, ... içinde şoför olarak her ne kadar olayın paniği ile ifadesinde ...’i söylemiş ise de bunların 7-8 kardeş olduklarını, bu nedenle birbirlerine benzediklerini, olaydan kısa bir süre sonra bu kişinin ... olduğunu, bu kişinin eşkalini çevresindekilere sorarak çıkardığını, aracı kullanın Mevlüt, silahı sıkanın ise ... olduğundan kesin olarak emin olduğunu, ...’in orada olmadığını,

Cumhuriyet savcılığındaki ek beyanında; 28.03.2008 tarihinde ...’da ikamet eden akrabası Süleyman...’e yönelik öldürmek amaçlı kiralık katil tutulduğunu, bunun Emniyetçe yapılan başka bir dinleme esnasında tespit edildiğini, Abdülkadir Nasıroğlu’nun 28.03.2008’de tutuklandığını, ayrıca Burhan Teknebaş, Cüneyt Atlay ve ... Önce isimli şahısların da tutuklandığını, bu şahıslardan ... Öncü’yü tanıdığını, 30.03.2008 tarihinde ... Market önünde meydana gelen olayın ...’daki olayın devamı niteliğinde olduğunu, ayrıca karşı tarafla aralarında yaklaşık 3 yıl önce ...'da da aynı mahiyette olay gerçekleştiğini, ...’da gerçekleşen olayın evraklarını dosyaya sunduğunu,

Mahkemede; olay tarihinde ... Caddesi üzerinde bulunan... Petrol istasyonuna geldiğini, biraz sonra arkadaşları olan İsmet ve ...’ın da yanına geldiklerini, daha sonra birlikte petrol istasyonundan çıkarak banka ATM cihazının bulunduğu yerden yine aynı cadde üzerinde bulunan ... Market'e doğru gitmeye başladıklarını, kaldırımda yürürken 4-5 el silah sesi duyduğunu, o sırada bir polis aracının ... Market'in önünde park hâlinde olduğunu, ilk anda polis aracına ateş edildiğini düşündüğünü, ancak silah seslerinin geldiği yöne döndüğünde gümüş metalik renkli Toyota marka bir pikabın içinden kendilerine doğru ateş edildiğini gördüğünü, araçta şoför ile birlikte iki kişi gördüğünü, şoförün kim olduğunu tam olarak fark edemediğini, ancak ateş eden şahsın önceden tanıdığı ... olduğunu gördüğünü, aralarındaki mesafenin 4-5 metre kadar olduğunu, her ne kadar önceki ifadelerinde aracı kullanan şahsın ...'na benzediğini söylemiş ise de, sonradan aracı kullanan şahsın ... olduğunu öğrendiğini, kardeşi olan ...’in olayın olduğu sırada kendilerine ait ... ile 100 metre kadar ileride bulunan kavşakta bulunduğunu, kendisine aracı kullanan şahsı gördüğünü ve ... olduğunu söylediğini, üç kişi kaldırımda yan yana yürüdüklerini, ...’ın cadde tarafında, kendisinin ortada İsmet’e göre sağ tarafta olduğunu, üçü yan yana olduğu için aralarındaki mesafenin ancak yarım metre kadar olduğunu, ortada olmamasına rağmen ve yaralanmamasına rağmen asıl hedef olduğunu düşündüğünü, çünkü önceden amcasının oğlu olan Süleyman... ile sanıklar arasında bir husumet olduğunu, bu anlaşmazlığın her iki aileye de sirayet ettiğini, 30.03.2008 tarihli Emniyette vermiş olduğu ifadesinde her ne kadar da aracı kullanan şahsın ... olduğunu belirtmiş ise de, şu andaki beyanlarının doğru olduğunu, aracı ...’nun kullandığını, ancak şu anda sanıklardan davacı ve şikâyetçi olmadığını,

Mağdur ... Kollukta; saat 18.30 sıralarında babası ... ve arkadaşı ... ile ... Market'in önüne doğru yolun sağ tarafından yürüdüklerini, ...ATM’sinin önüne doğru geldiklerinde plakasını göremediği, gri renkli Toyota marka pikap aracın hizalarında durduğunu, aralarında yaklaşık 7-8 metre mesafe olduğunu, araçta şoför dışında sağ arka tarafta oturan bir şahsın daha olduğunu, arkada oturan şahsın arka kapıyı açarak tabancayla kendilerine doğru ateş etmeye başladığını, ilk ateşte sol kalçasından yaralandığını, şahsa doğru döndüğünü, bu sırada ateşin devam ettiğini, kendisi dönünce de sol karın ön bölgesinden yaralandığını, yere düştüğünü, yere düşmeden birlikte yürüdükleri ...’in kendilerini uyardığını, "Bize ateş eden kahpe çocuğu Eno'dur, kaçın" dediğini, şahsın 7-8 el ateş ettikten sonra hızla kaçtığını, yerdeyken babası ...'e “Bu Eno kimdir” diye sorduğunda tabancayla ateş edenin ..., aracı kullananı da muhtar kardeşine benzettiğini ancak emin olmadığını söylediğini, şoförü görmediğini ancak ateş eden şahsı gördüğünü, ancak tanıyıp tanımayacağını bilemediğini, aralarında husumet olmadığını ancak... ailesi ile Nasıroğulları arasında husumet olduğunu bildiğini, şahıslardan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; olay tarihinde saat 18.00 civarında ... ve babası ... ile birlikte ... Caddesi üzerinde yürüdüğünü, cadde üzerinde bulunan ... Market’e yaklaştıklarını, daha doğrusu ... Market ile orada bulunan petrol istasyonunun arasındaki sokağın girişinde bulunduklarını, o sırada cadde üzerinde bulunan Toyota marka, gri renkli bir kamyonetten üzerilerine doğru ateş açıldığını, araçta iki ya da üç kişi olduğunu sandığını, tam olarak kaç kişi olduğunu görmediğini, aracın plakasını da fark edemediğini, ancak aracın içerisindeki bir kişi tarafından ateş edildiğini, ateş edildiğinde ... Market’in önünde park etmiş vaziyette bir polis aracı olduğunu, ateş edildiği sırada aracın içinde bulunan polis memurunun araçtan inmediğini, daha sonra ateş edilen ... olay yerinden kaçtıktan sonra polis memurunun yanına geldiğini, sanıkların kendisine ateş eden şahısların huzurdaki sanıklar olup olmadığını bilmediği için şikâyetçi olmadığını, ...’in poliste belirttiği şekilde “Bize ateş eden kahpe çocuğu Eno’dur kaçın” dediğini daha sonra da Eno diye bahsettiği şahsın ... olduğunu söylediğini, hastanede iken ...’in, aracı süren şahsın ...’nun kardeşi olan muhtar olduğunu söylediğini, bildiği kadarı ile muhtar olan kardeşi Abdulkerim veya Abdulkadir isimli biri olduğunu, kendisini şahsen tanımadığını, zaten ...’ın da isim kullanmadığını, daha doğrusu o şahıs olabileceğinden şüphelendiğini söylediğini,

Müşteki ... Cumhuriyet savcılığında; olay tarihinde oğlu ... ile beraberken saat 18.00 sıralarında ...’in kendisini arayarak görüşmek istediğini, ... Market’in yanındaki benzinlikte olduğunu söylediğini, kısa süre sonra oğlu ... ile benzinliğe gittiklerini, cadde üzerinde ...’in kendilerini beklediğini, arabadan inip ... ile buluştuklarını, oğlu, kendisi ve ... ile kaldırım üzerinde ... Market’e doğru yürümeye başladıklarını, 1-2 dakika sonra ATM’nin önüne geldiklerinde beyaz-gri renkli pikap türü plakasını göremediği bir aracın durduğunu ve araçtan ateş edildiğini, ateş esnasında ...’in kendilerine "Ateş eden Eno'dur, kaçın" dediğini, Eno dediği kişinin ... olduğunu, araba hareket ettikten sonra kendisine sorduğundan ateş edenin...olduğunu, şoförü ise muhtara benzettiğini, ancak emin olmadığını söylediğini, muhtar dediğinin ... Nasıroğlu olduğunu, bu arada oğlu ...’ın yerde olduğunu, oğlunun kendisine “Yaralandım ama telaş yapma” dediğini, ... ve Mevlüt’ü tanımadığını, sadece ... Nasıroğlu’nu tanıdığını, Nasıroğulları ile bir husumetlerinin bulunmadığını, aracı kullananın ise daha sonra Mevlüt olduğunu öğrendiğini, olayı kimin gerçekleştirdiğini o anda göremediğini, ... ve Mevlüt’ten şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; olay tarihinde ... Caddesi üzerinde ... ve oğlu ... ile kaldırımda yürüdüklerini, cadde üzerinde bulunan ... Market'e yaklaştıklarında ... Market ile benzin istasyonunun arasında bulunan sokağın girişinde iken bir aracın kendilerine 3-4 metre kadar yaklaştığını, yolda durduğunu, aracın arka tarafından oturan bir şahsın kendilerine doğru 6-7 el ateş ettiğini, araçta sürücüden başka bir kişi daha olduğunu, ancak tam olarak kaç kişi olduğunu göremediğini, ateş eden şahsın kapıyı aralayarak ateş ettiğini, o sırada yanlarında bulunan ...’in küfürlü bir kelime kullanarak “Ateş eden Eno’dur, kaçın” dediğini, ateş edilirken ... Market'in önünde park etmiş vaziyette bir polis aracı olduğunu, ancak araçta bulunan polislerin olaya müdahale etmediğini, hatta ... silahını çektiğinde yanlarına gelerek silahın ruhsatının olup olmadığını sorduklarını, ...’ın da ateş edenin ... olduğunu, ateş edenleri takip etmediklerini, kendisinden ruhsat sorduklarını söyleyerek polisler ile tartıştığını, ateş edenin yanında bulunan aracı kullanan şoförü muhtara benzettiğini ancak emin olmadığını söylediğini, muhtar diyerek kimi kastettiğini tam olarak bilmediğini ancak büyük ihtimalle...’nu kastettiğini, olayın ilk sıcaklığı geçtikten sonra oğlu ...’ın yaralandığını yere düşmüş olduğunu gördüğünü, oğlunu araçları ile hastaneye götürdüğünü, sanıkların kendilerine ateş eden şahıslar olup olmadıklarını tam olarak bilmediği için davacı ve şikâyetçi olmadığını,

Tanık ... Mahkemede; olayı bir saat kadar sonra öğrendiğini, olayı öğrendikten sonra sanıklar ... ... ile ...'nun bulundukları aracın olay yerine yakın bir kavşaktan hızla geçtiklerini hatırladığını, bu şahısların bulunduğu aracın gri renkli, Toyota marka bir pikap olduğunu, plakasının 801 ile bittiğini,.... olabileceğini, aracı ... ...'nun kullandığını, ...'nun ise aracın önünde oturuyor olabileceğini, ancak tam olarak hatırlamadığını, hastaneye gittiğinde abisi ...'e rastladığını, abisinin araçtaki şahsı ...'na benzettiğini söylediğini, kendisinin de aracı kullanan şahsın ... olduğunu söylediğini,

Tanık Halil Yıldızoğlu Cumhuriyet Savcılığında; olay tarihinde gündüzcü olarak çalıştığını, saat 07.00’de gececi olan arkadaşlarına devredeceğini, saat 18-18.30 arası beraber nöbet tuttuğu arkadaşı ... ile birlikteyken ateş sesi duyduklarını, Mevlüt'ün elinde telsiz ile olay yerine koştuğunu, kendisinin de ön kapıya çıktığını, silah sesinin geldiği yerde trafik polislerinin olduğunu, ilk anda otoya ateş açtıklarını düşündüğü, ancak daha sonra bir vatandaşın yaralandığını duyduğunu, olayın nasıl gerçekleştiği konusunda görgü ve bilgisinin olmadığını,

Mahkemede; olay tarihinde hükümet konağının protokol giriş kapısında nöbette olduğunu, silah seslerini duyduğunu, 5-6 kez ateş edildiğini, ancak bulundukları noktadan cadde görünmediği için olayı görmediğini, nöbet noktasında kaldığını, diğer arkadaşı ... 'in de olay yerine gittiğini, zaten kısa bir süre sonra diğer ekiplerin olay yerine geldiğini, bilgi ve görgüsünün bundan ibaret olduğunu,

Tanık Ünal Yalım Mahkemede; olay tarihinde ... Market önünde park etmiş vaziyette bulunan trafik ekip otosunun içinde olduğunu, o sırada 4-5 el cadde tarafından silahla ateş edildiğini duyduğunu, silah seslerini duyunca kendilerine karşı yapılmış bir saldırı olabileceğini düşünerek silahını çektiğini, fakat araçtan inmediğini, etrafa bakarak kimlerin ateş ettiğini tespit etmeye çalıştığını, ateş edenlerden kimseyi göremediğini, sadece yerde birisinin yaralı vaziyette yattığını gördüğünü, silah sesleri kesildiğinden ve yerde de biri yattığından araçtan inerek olay yerine gittiğini, orada bulunan şahsa ne olduğunu sorduğunda Toyota marka, gri bir araçtan ateş edildiğini ve aracın Devlet Hastanesi istikametine doğru gittiğini söylediğini, ısrarla sormasına rağmen plakasını görmediğini belirttiğini, ayrıca ateş eden şahsın adını ve soyadını da söylediğini, ancak şu anda hangi isim olduğunu hatırlamadığını, sadece soyadının Nasıroğlu olduğunu hatırladığını, bu şahsın söylediği ismi ekiplere anons ettiğini, ekip arkadaşı ... ...'ın olay sırasında marketin içinde olduğunu, daha sonra dışarı çıktığını, ancak o çıktığında da aracın gitmiş olduğunu, kendisinin de ateş edenleri ve ateş eden şahısların içinde bulunan aracı görmediğini, olay hakkındaki bilgi ve görgüsünün bundan ibaret olduğunu,

Tanık ... Nasıroğlu şüpheli sıfatıyla Kollukta; Kayabağı köyü muhtarı olarak görev yaptığını, 30.03.2008 tarihinde saat 08.00 sıralarında ... Caddesi, Sinika ... Merkezi 1.katta bulunan aile yazıhanesine geldiğini, oğlu ... Mansur ile birlikte Kayabağı köyüne saat 18.15 sıralarında 34 LE 037 plakalı Toyota Avensis marka yeşil aracı ile gittiğini, kendisi ... yerinden ayrılmadan yaklaşık 10-15 dakika önce abisi ...'in ... yerinden ayrıldığını, köyde abisi ..., babası ve misafirlerle sohbet ederken arkadaşlarının kendisini arayarak "Geçmiş olsun, Aydişlerle sizin aranızda silah atma olayı meydana gelmiş” dediklerini, olayın...veya oğlu tarafından yapıldığını söylediklerini, ...'in de kendisine bu söylentilerden sonra bir şey söylemediğini, abisi ...'in "Bu dedikodulardan dolayı bu gece evde kalmıyorum, yarına kadar başka yere gidiyorum" dediğini, abisinin nereye gittiğini bilmediğini, Aydişler ile aralarında çekemezlik olduğunu, kendilerine iftira atıldığını, adına kayıtlı taşıma ruhsatlı Beretta marka silahının olduğunu, abisi ...'in bulundurma ruhsatlı Browning marka silahının olduğunu, ancak şimdi silahı olup olmadığını bilmediğini,

Cumhuriyet savcılığında; kolluktaki ifadesini tekrarla, kendilerine iftira atıldığını, olayla ilgisinin olmadığını, olayı kimin yaptığını görmediğini, bilgisinin olmadığını,

Tutuklanması istemi ile çıkarıldığı Sulh Ceza Mahkemesinde; olay tarihinde kendisi ve oğlu ...’in eve geldiğini, bu esnada tanıdık insanların arayarak geçmiş olsun dediklerini, ilk başta ne olduğunu anlamadığını, daha sonra abisi ...’in olaya karışmış olduğunu öğrendiğini, hatta arayanların yeğeninin de karışmış olabileceğini, net olmadığını söylediklerini, kendisinin alakasının olmadığını, çekememezlik olduğunu, ...’in olayın tarafı olduğunu, ...’ın beyanlarını kabul etmediğini, yörede yaygın olduğu şekilde bütün aileyi kapsayacak şekilde şikâyetçi olduklarını, söz konusu olayla bir ilgisi olmadığını, tutuksuz yargılanmak istediğini,

Tanık sıfatıyla Mahkemede; olay tarihinde babasına ait ... Caddesi, Sinika ... Merkezi’nde bulunan büroya saat 08.00 sıralarında gittiğini, bürosu başka yerde olmasına rağmen, söz konusu büroyu misafirlerini ağırlamak için kullandıklarını, büroya gittiğinde ... yerinde soyadını bilmediği çaycı olarak çalışan Veysi ve yine soyadını bilmediği Muhittin isimli çalışanlarının orada olduğunu, kardeşleri...ve ... Mevlüt’ün de sabah saatlerinde büroya geldiklerini, saat 16.00-16.30 sıralarında ayrı ayrı ... yerinden ayrıldıklarını, ancak hangi araçlarla ayrıldıklarını içeride olduğu için fark etmediğini, kardeşlerinin kendilerine ait özel araçları olmadığını, genelde şirketin araçlarını kullandıklarını, şirkete ait olayda kullanıldığı iddia edilen Toyota pikap benzeri araçlarının mevcut olduğunu, araçların renklerinin hepsinin de gri ve beyaz olduğunu, kardeşlerinden 15-20 dakika sonra ... yerinden çıktığını, kendisine ait .... plakalı Toyota Avensis marka ... ile oğlu ... Mansur Nasıroğlu ile birlikte Kayabağı köyüne gittiklerini, evinin bulunduğu Kayabağı köyüne akşam ezanı civarında gittiklerini, kardeşleri ... ve ... ...’nun köye gittiklerinde babası Reşit Nasıroğlu’nun evinde olduklarını, babasının evinde otururken şu anda kim olduklarını hatırlayamadığı bazı arkadaşlarının telefon ile arayarak olayı haber verdiğini, şikâyetçilerin kendi adını ve ...’in adını söylediklerini haber verdiklerini, olayla ilgili olarak diğer kardeşleri ile aralarında konuştuklarını ve bu olayın iftira olduğunu aralarında değerlendirdiklerini, bir süre sonra da köy muhtarı olduğu için Jandarmanın kendisini aradığını, olayla ilgili bilgi ve görgüsünün bundan ibaret olduğunu,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Cumhuriyet Savcılığında; olay günü Sinika ... Merkezindeki yazıhanesinde bulunduğunu, ... yerinde kendisi.....ve çalışanlar ile ziyarete gelenler olduğunu, ... yerinden saat 17.00 sıralarında ayrıldığını, Kayabağı köyündeki eve ... ile gittiğini, ...'ın kendisinin yeğeni olduğunu, ...'a ait Toyota marka ... ile gittiklerini, eve gittiğinde bütün ailenin evde olduğunu, olay günü 20.00 sıralarında kardeşi ...’in kendisine olayı anlattığını, olayı yapanın kendisi ve kardeşi olduğunu söylediğini, suçu işlemediği için tepkide bulunmadığını, olayın sıcaklığından dolayı karşı tepki olacağını düşündüğünden emniyete gitmediğini, Aydişler ile ailevi bazı sorunlarının olduğunu,

Mahkemede; olayla ilgili olarak Mahkemede tekrar ifade vermek istemediğini, bu konuda Cumhuriyet Savcılığında ifade verdiğini, Savcılıkta verdiği ifadenin doğru olduğunu, müştekiler ... ve ...'a ateş etmediğini, ...'ı tanımadığını, ancak ... ve ailesi ile uzaktan akraba olduklarını ancak onlarla konuşmadıklarını, ...'in üzerine iftira attığını, önce aracı ...'nun kullandığını, sonra beyanını değiştirerek ... Nasıroğlu'nun aracı kullandığını,

Savunmuştur.

İtiraza konu uyuşmazlığın çözümü için öncelikle TCK'nın 43/2, 44. maddelerinde düzenlenen "Fikri içtima" koşulları açıklanıp, sanığın eyeminin tek fiil olarak kabul edilip edilemeyeceği, tek fiil olarak kabul edilmesi hâlinde; bu fiil sonucu meydana gelen kasten adam öldürmeye teşebbüs ve olası kastla nitelikli yaralama suçları nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 44. maddesi uyarınca sadece daha ağır cezayı gerektiren suçtan mahkumiyet hüküm kurulması mı yoksa her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerekeceği değerlendirilecektir..

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisine göre; suç, toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki değerlerin açık ve bilinçli bir ihlali veya en azından bu değerleri korumaya matuf kurallara özensizlik niteliği taşıyan insan davranışlarıdır. Bu yönü itibariyle "Suç bir haksızlıktır"; bir başka ifadeyle de hukuka aykırılık arz eden muayyen bir fiildir (Özgenç, TCK. Gazi Şehri, Genel Hükümler 3. basım, s. 191-192).

Bu teoride suç, maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurundan oluşmaktadır. Maddi unsurlar bakımından ise; fiil, fail, mağdur, netice, nedensellik bağlantısı ve suçun konusu olmak üzere alt unsurlardan oluşmaktadır.

Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından “Fiil” kavramını üzerinde ayrıntılı şekilde değerlendirmek gerekecektir. Genel olarak fiil, kişinin iradesine hakim olduğu, belli bir neticeyi gerçekleştirmeye matuf ve harici dünyada cereyan eden bir davranıştır. Ancak insana izafe edilebilen insandan kaynaklanan davranışlar fiil niteliğini taşır. Ayrıca dış dünyada tezahürü olmayan salt düşünce fiil değildir. İnsan davranışına fiil niteliğini kazandıran en önemli unsur bunun irade ürünü olmasıdır; fiil, iradi nitelik taşımalıdır.

TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. ... Komisyonu Raporu’nda da bu husus; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnaları ise TCK’nın “Suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve aynı Kanun’un 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima ve zincirleme suçun düzenlendiği, 43. maddenin ikinci fıkrasında, “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklinde; Farklı neviden fikri içtima TCK’nın 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Buna göre farklı neviden fikri içtima ile aynı neviden fikri içtima arasındaki ortak unsur, failin gerçekleştirdiği eylemin tek olmasıdır. Ancak farklı neviden fikri içtimada tek eylemle gerçekleştirilen farklı suçlar söz konusu iken aynı neviden fikri içtimada tek eylemle aynı suç birden fazla kez işlenmektedir. Yine farklı neviden fikri içtimada tek eylemle aynı kişiye karşı suçun işlenmesi mümkün iken (örneğin yüze atılan yumrukla mağdura karşı hem kasten yaralama hem de mala zarar verme suçunun işlenmesi gibi), aynı neviden fikri içtimada suç teorisi ve yasal düzenleme gereği suçların farklı kişilere karşı işlenmesi gerekir.

İçtima öğretisinin özünde, bir taraftan failin gereksiz ve kusurunu aşan şekilde cezalandırılmaması; diğer taraftan haksız bir yarar sağlamaması esasına dayanan adil ve rasyonel bir ceza yaptırımının uygulanması düşüncesi yatar. İşte bu nedenle, birden fazla suç tipinin ihlali hâlinde adil cezanın belirlenebilmesi, içtima öğretisinin ceza hukuku sisteminde doğru bir biçimde düzenlenmesini gerekli kılar.

Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “Non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “Erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Fiilin tek olması fikri içtimanın temelini oluşturur. Şayet fiil tekliği yoksa fikri içtimadan söz edilemez. Bununla birlikte "Fiil" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği fiil tekliği-fiil çokluğu ayrımının neye göre yapılacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Diğer taraftan suç tekliği ve çokluğununda ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Fiil tekliğinde doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.

Birinci görüş; fiili normun ihlali olarak kabul etmekte olup bu görüşe göre fiil, suç tipinin iradi kararla ihlal edilmesidir. Kaç tane suç tipine sebebiyet verilmiş ise o kadar fiil vardır. Bu görüşün kabulü halinde suç sayısı kadar fiil bulunduğuna göre suçların içtimasından söz etmeye gerek yoktur. Ancak bu görüş doktrinde taraftar bulabilmiş değildir. Yargıtay da “Fiil tekliği-fiil çokluğu veya suç tekliği-suç çokluğu ayrımları birbirinden farklılık gösterir.”tespitinde bulunmak suretiyle bu görüşü benimsemediğini ortaya koymuştur. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.01.1984 tarihli ve 1983/6-366 E.-1984/32 K. sayılı karar). Bu nedenledir ki söz konusu ayrım gerçek içtima ve suçların içtiması arasındaki ayrımda temel kriterdir.

İkinci görüş; tipik neticeyi fiilin unsuru olarak kabul eden görüştür. Bu görüş 765 sayılı TCK’nın uygulandığı dönemde doktrinde ağırlıklı şekilde taraftar bulmuştur.Anılan görüş uyarınca; “İçtima öğretisi anlamında fiil sayısının tespitinde, suçun yasal tanımında neticeye yer verilen hallerde tipik neticeyi esas alır ve dış alemde birden fazla tipe uygun neticenin gerçekleşmesi durumunda birden fazla fiilin bulunduğunu kabul eder. Gerçekleşen tipik neticenin sayısı kadar fiil ve dolayısıyla suç vardır. (Pfefferle, s. 24 vd, 28 vd; Ziegler, s.12; Kraushaar, s. 23-24,27 vd; Kunter, s.19)Türk öğretisinde de; "Fiil, hem hareket hem de neticeyi kapsamakta olup; fikri içtimadan söz edebilmek için, neticenin tek olması gerekir. Failin aynı amaca yönelik hareketinin iki farklı sonuç doğurduğu hallerde, söz gelimi bir kimseyi öldürmek için atılan kurşunun o kimsenin ölümüne sebebiyet verdikten sonra bir başka kimseye isabet ederek yaralaması halinde iki ayrı fiil vardır." ifadesine yer verilmek suretiyle aynı düşünce benimsenmiştir. (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 2, 12. baskı, No:1129; Alacak Haktan, Suçun Unsurları, AÜHF Yayınları No:263 ... 1970, s. 57).

Yargıtay kararlarında da bu görüşün yansımaları görülmekte olup; Ceza Genel Kurulunun 12.03.1984 tarihli ve 1983/1-176 E. - 1984/87 K. sayılı içtihadında; "Fiil, insan eseri olan ve dış alemde değişiklik husule getiren olay bütünüdür. Doğal yönüyle bütünlük gösteren fiil, hukuki açıdan hareket-netice-nedensellik bağı gibi unsurlardan oluşur. Doğal anlamda neticesiz hareket olmayacağı için neticesiz de suç olmaz. Dış dünyada herhangi bir değişiklik olmaması olumlu ya da olumsuz bir hareketin bulunmamasına bağlıdır. Neticesiz hareket olmayacağından doğal anlamda hareket fiil demektir. Bu neticenin geniş anlamıdır. Normatif açıdan neticenin dar anlamı; kanunun suç saydığı neticedir. Hareket-netice ayrımı sadece bu yönden yapılabilir. Bazen kanun dar anlamda bir netice göstermez ve bu halde hareket ile suç tamamlanmış olur. Bu halde kanun doğal sonuç ile yetinmiştir. Burada suç sayılan fiil genel olarak neticeye sahip harekettir. Dar anlamda bir neticenin kanunda gösterilmediği hallerde de neticenin varlığını belirtmek için bu çeşit suçlara (neticesi harekete bitişik suçlar) ismi verilmektedir. Hukuka aykırı ve kusurlu fiil hangi kanuni tipe uygun ise o kanuni tipin bulunduğu normu ihlal eder ve o suç oluşur. Dar anlamda netice, bazı kanuni tipler bakımından ortak nitelik gösterebilir. Bu gibi durumlarda fiil, uygun düştüğü kanuni tipler sayısınca normları ihlal etmiş olur. Fiilin tekliği-çokluğu ayrımında, maddi neticeye üstünlük tanımak gerekir ve buna göre tek ya da çok fiilden bahsolunur." açıklamasına yer verilmiştir.

Genel Kurul 01.11.1982 tarihli ve 1982/4-296 E. - 1982/365 K. sayılı bir başka kararında da benzer şekilde; "Av tüfeğiyle yapılan bir tek atışla birden çok kişinin yaralanması halinde, sanık hakkında TCK'nın 79. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağını tartışma konusu yapmış olup bu kararla sanığın av tüfeği ile toplu halde bulunan şahıslara karşı, onlardan bir kaçının bu atıştan yaralanabileceğini bilerek yaptığı bir el ateş etme eylemi ile çeşitli kanun hükümlerinin ihlal edildiği yerel mahkemece kabul edildiğine göre, fiil dış alemdeki değişiklik olduğuna göre, fiilin esas kısmını netice oluşturur. Şu halde fikri içtimaın bulunabilmesi için, her şeyden önce bu neticenin tek olması gerekir. Bu nedenle bakılacak husus, dış alemdeki değişikliğin birden fazla olup olmadığıdır. Olayımızda ise, av tüfeğiyle yapılan atış tek olmakla birlikte değişiklik ve netice iki tanedir. Ortada bir fiil yoktur ve fikri içtima söz konusu edilemez." netice kadar fiil olduğu sonucuna varmıştır.

Üçüncü görüş, fiili hareket olarak kabul eden görüştür. Bu görüşe göre neticeyi fiilin unsuru olarak değil fiilden ayrı olarak suçun maddi unsurları konusunda ele almaktadır. Bu görüş aynı zamanda içtima öğretisi anlamında fiil tekliği-fiil çokluğu ayrımında failin gerçekleştirdiği hareketi esas almaktadır. “Netice, suçun haksızlık unsurlarını gösteren yasal tanımdan her zaman yer almamaktadır. Her suçta bir neticenin bulunmadığı ve suçların büyük bir kısmının sırf hareket suç olduğu göz önünde bulundurulduğunda, fikri içtimada fiilin tek olmasında maksadın netice olduğu sonucuna varılamaz. Bu itibarla fikri içtimada fiilin tekliğini hareketin tekliği şeklinde anlamak gerekir.” (Tröndle/Fischer, in: StGB Vor s. 52 kn. 27; Koca, s.202); 'Fiilin tekliğinin tespitinde netice esas alınmaz" (Mezger, AT, s. 262; Mannzen, s. 22, 39; Birckel, s. 16, 22; Otter, s. 187; Demirbaş, s. 481;Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ..., 2016, s. 492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, ..., 2013, s. 462 vd., ... Emin Artuk - ... Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 7. Bası, ... 2013, s. 653 vb.).

"Tek bir iradi karara dayanan tek bir vücut hareketi dış alemde kaç tane neticenin gerçekleşmesine sebebiyet vermiş olursa olsun tek bir fiil sayılır." (BGHSt 1, 20; 6, 81; 16, 397; 18, 26; Maurach/Gössel/Zipf, AT II s. 54 II kn. 42; Tröndle/Fischer, in: StGB Vor s 52 kn. 27).

Suç teorisi ve bu bağlamda hareket teorileri anlamındaki fiil kavramının içtima öğretisine taşınmayacağı hususunda ise doktrinde görüş birliği vardır. (Göktürk, Fikri İçtima, 2013, s. 45). "Suç teorisindeki fiil kavramı, içtima öğretisindeki fiil kavramından farklı amaçlara hizmet eder" (Roxin, AT II s.33 kn. 10; Jeschek/Weigend, AT, s.710; Samson/Günther, in: SK-StGB Vor s. 52 kn. 15).

"Suç teorisinde fiil insanın iradi davranışını ifade eder. Söz gelimi özel belgede sahtecilik suçu; sahte özel belge hazırlanması ve bu belgenin kullanılması halinde iki ayrı iradi fiilden ibaret olup suçun "çok hareketli suç" olarak nitelendirilmesinin esas nedeni iki ayrı iradi fiilden oluşmasıdır. Her ne kadar suç teorisi, anlamında iki ayrı fiilden oluşsa da içtima öğretisi anlamında tipik fiil tekliği kapsamında değerlendirmek suretiyle tek bir fiilin bulunduğu sonucuna ulaşılır" (Göktürk, s. 246); "Suç teorisinde fiil kavramı norm esas alınmak suretiyle de açıklanabilir; fiil kavramı tabii anlamında değil hukuki anlamında anlaşılır; söz gelimi mala zarar verme suçu bakımından suç konusu eşyaya çekiç ile her bir vuruş norm karşısında değerlendirilmeye tabi tutulduğunda tipik bir fiildir ve eşyaya bir kez vurulması suçun oluşumu bakımından yeterlidir. Her bir çekiç vuruşu birbirinden bağımsız bir fiil oluşturduğu; ortada birden fazla fiil bulunduğu ve fiil sayısınca suçun işlendiği söylenemez. Dolayısıyla ortada kaç tane fiilin bulunduğu içtima öğretisinin konusudur. İçtima öğretisindeki fiilin tekliğiyle suç teorisindeki tipe uygun fiil aynı değildir, farklılık arz eder." (Odter, s.187 atfen, Göktürk, s. 47).

"İçtima öğretisinde fiil hareket olarak anlaşılmalıdır. Fiil tekliği-fiil çokluğu ayrımında neticenin esas alınmasının asıl nedeni tarihi gelişim sürecinde bahsedildiği üzere Roma Hukuku ve eski Alman Hukukundan 19. yy. sonlarına kadar neticenin ön planda olması; dış alemde meydana gelen tipik netice sayısı kadar fiilin ve dolayısıyla suçun bulunduğu şeklinde bir anlayışın hakim olması ve suç sayısı kadar dava açılmasıdır" (Göktürk, s. 49). "İçtima öğretisinde fiilin sayısı ve tipik neticenin sayısı ayrı ayrı tespit edilmelidir. Tek bir fiil birden fazla aynı veya farklı neticeye sebebiyet verebilir. Dış dünyada fiile nedensellik bağı ile bağlı olan birden fazla neticenin gerçekleşmiş olması, netice sayısı kadar fiilin bulunduğu anlamına gelmez. Fiilin dış dünyada meydana getirdiği değişiklikler her ne kadar fiile nedensellik bağıyla bağlı olsa da fiilin bir unsuru değildir." (du Mesnil, s.11 vd; Hahne, s.21-22; Knör, s.14; Birsckle, s.16).

"Fiil sayısının tespitinde tipik neticeyi esas alan görüş, suçun yasal tanımında ayrıca neticeye yer vermeyen suçlarda yetersiz kalmakta ve netice kriteri yerine başkaca kriterlerden yararlanmak durumunda kalmaktadır" (Göktürk, s. 51).

5237 sayılı TCK’ya esas alınan teoriye göre; fiilin tekliğinden anlaşılması gereken netice değildir. Suçun yasal tanımında yer verilmiş olması neticeyi fiilin bir unsuru hâline getirmez; suçun yasal tanımında yer verilen netice suçun unsuru olup, fiilin bir unsuru değildir.

Suç teorisindeki fiil kavramının içtima öğretisine taşınması hâlinde tipe uygun her bir fiilin içtima öğretisinden bağımsız bir fiil teşkil ettiği ve her hâlükarda ortada birden fazla fiil ve birden fazla suç bulunduğu sonucuna ulaşılır. Bu hâlde fiil tekliği mümkün olmayacağı için, "fiil tekliği-fiil çokluğu" ayrımı ve bu ayrım üzerine temellenen "gerçek içtima-fikri içtima" ayrımının pratik bir sonucu kalmayacaktır.

Fail, tek bir fiilde dış dünyada birden fazla değişiklik meydana getirmek isteyebilir; ancak bu durum, fiilin tekliğini etkileyemez. Başka bir ifadeyle fail, tek bir fiille birden fazla aynı veya farklı suç tipini gerçekleştirme kastıyla hareket edebilir. Failin tek bir fiil ile birden fazla suça ilişkin kastla hareket etmesi fiil tekliği üzerinde etkili değildir.

Dış alemde sebebiyet verilen tipik neticelerin sayısının fiil sayısını belirlemede esas alınmayacağı kanunun lafzından da anlaşılmaktadır. Zira Kanun'da (TCK. 43/2, 44 m.) bir fiille birden fazla aynı veya farklı suçun oluşumuna sebebiyet verilmesinden söz edilmektedir. Tipik neticenin sayısı, ancak birden fazla aynı veya farklı suçun oluşumu bakımından dikkate almalıdır. TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen istisna hüküm, neticenin fiil sayısının belirlenmesinde bir etkisinin olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Sonuç olarak neticenin ifade ettiği değersizliğin fikri içtima bağlamında "fiil tekliği-fiil çokluğu" ayrımında herhangi bir fonksiyonu yoktur. Tek bir fiilde birden fazla neticeye sebebiyet verilmesi ve bu neticelerin aynı veya farklı suçlar bakımından tipik olmasına rağmen faile tek ceza verilmesinin, fakat cezanın belirlenmesinde diğer ihlal edilen suç tiplerinin de dikkate alınmasının nedeni, neticelerin çokluğunu fiilin haksızlık muhtevası ve kusur yoğunluğunun arttırıcı etkiye sahip olmasıyla açıklanabilir. Ortaya çıkan neticelerin sayısı ve bu neticelerin ifade ettiği zarar veya tehlike ise söz konusu haksızlığın yoğunluğunu artırmaktadır. Bu itibarla haksızlık muhtevasının tüketilmesi, çifte değerlendirme yasağı ve kusur ilkesi bağlamında ele alındığında, tek bir fiille birden fazla aynı veya farklı suç tipine sebebiyet verilmesi hâlinde faile tek bir ceza verilmesi gerekir. Ancak erime sistemi uygulanmak suretiyle failin sadece en ağır cezayı gerektiren suç tipinden sorumlu tutulmasının, özellikle yasal tanımında neticeye yer verilen suçlar bakımından haksız sonuçlara sebebiyet vermesi kaçınılmazdır. İşte bu noktada, somut olayda ortaya çıkan neticelerin sayısı ve bu neticelerin ifade ettiği zarar ve tehlikenin yoğunluğuna göre somut cezanın belirlenmesinde (TCK. 61 m.) hâkim takdir yetkisini kullanarak cezayı belirlemeli, ancak belirlenen ceza, gerçek içtima kuralını sonuçlayacak şekilde olmamalıdır.

"Fiil tekliği-fiil çokluğu" ayrımı, içtima kavramının temelini oluşturduğundan, doğal anlamda ve hukuki anlamda fiil tekliğinden ne anlaşılması gerektiği ve aralarındaki ayırıcı kriterlerin değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. “Doğal anlamda fiil tekliği belirlenirken, iradi karar sonucu gerçekleştirilen vücut hareketlerinin sayısı esas alınmaktadır. Buna göre, failin iradesinden kaynaklanan her bir vücut hareketi doğal anlamda tek bir fiildir, bunun sebebiyet verdiği tipik neticelerin sayısı önem taşımaz.

Failin gerçekleştirdiği hareketler hukuki bakış açısıyla değerlendirilmeye tabi tutulduğunda, failin suç yolunda gerçekleştirdiği hareketler çoğu zaman tek bir vücut hareketinden oluşmayıp; fail, birden fazla iradi davranışta bulunur. Doğal anlamda birden fazla hareket, hukuki bakış açısıyla yapılan değerlendirmede bir bütün oluşturmakta ise, hukuki anlamda fiil tekliğinden söz edilir. Doğal anlamda birden fazla fiil bulunmasına rağmen hukuki anlamda tek bir fiil bulunabilir.” (Özgenç s. 173; Artuk/Gökçen/Yenidünya s. 395; Koca s. 203).

Alman Federal Yüksek Mahkemesi doğal fiil tekliğini şu şekilde tanımlamaktadır: “Şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içerisinde bulunuyorsa, bu hareketler tek bir fiili oluşturur.” (Göktürk s. 104).

Öğretide de fiilin tekliğinin belirlenmesinde esas alınan kriterler şu şekilde sayılmıştır;

a) Tek iradi karar

Fiil tekliğinden söz edebilmek için bütün hareketlerin tek bir hareketin iradi karara istinaden gerçekleştirilmesi gerekir. Failin farklı bir kararla hareket ettiği hallerde, artık bu karara bağlı olarak gerçekleştirilen davranışlar doğal fiil tekniği kapsamında değerlendirilemez. Failin ne zaman eski suç işleme iradesinin devamı olarak, ne zaman yeni bir iradi kararla hareket ettiğinin subjektif bir unsur olması nedeniyle olaysal bazda değerlendirilmelidir.

b) Tekrarlanan veya birbirini izleyen doğal anlamda birden fazla hareket bulunması,

“Aynı nitelikte tekrarlanan hareketler, suç tipi karşısında ortak bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle tek bir fiil bulunduğu sonucuna ulaşılır. Suç tipinin gerçekleştirilebilmesi için tek bir hareketin yeterli olmasına rağmen aynı nitelikteki hareketlerin tekrarlanması hukuki anlamda tek bir fiil olarak değerlendirildiği için, suçların içtimasından söz edilemez. Tek fiil ile aynı suç tipinin birden fazla defa ihlal edilmesi nedeniyle aynı neviden fikri içtima söz konusu olmayıp; tek bir fiil ve tek bir suç vardır. Örneğin, kasten yaralama suçunun birden fazla yumrukla, mala zarar verme suçunun birden fazla çekiç darbesiyle, hırsızın birden fazla eşyayı evden alarak teker teker dışarıdaki araca taşıması durumunda birden fazla hareket bulunmasına rağmen hırsızlık suçu bağlamında tek bir fiil mevcuttur.” (Göktürk s. 111) .

“Ardışık hareketlerde suç tipinin gerçekleştirilmesi durumunda da hukuki anlamda tek bir fiilin varlığı kabul edilebilecektir. Örneğin, kasten öldürme suçunda failin, mağdura birden fazla defa bıçak saplaması halinde, başlı başına ele alındığında yaralama teşkil eden her bir bıçak darbesi, adım adım ölüm neticesini gerçekleştirmesine yönelik olup, bıçak darbelerini gerçekleştirmek istenilen suç tipi karşısında ortak bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulduğunda hukuki anlamda tek bir fiilin bulunduğu sonucuna ulaşılır.” (Göktürk s. 126).

C) Yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması,

“Fiil tekliğinden söz edebilmek için yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması aranacaktır. Ancak hareketler arasındaki zaman aralığının ne olması gerektiği konusunda kesin bir kriter ortaya koymak mümkün olmayıp, her somut olay bakımından ayrıca değerlendirme yapılmalıdır. Söz gelimi failin öldürmek amacıyla mağdura defalarca ateş etmesi halinde, atışlar arasında saniyeler bulunabileceği gibi bir kaç dakika zaman aralığı da bulunabilir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi, failin öldürmek amacıyla mağduru bıçakladığı ve aradan yarım saat geçtikten sonra ölmediğini anlaması üzerine 4 km uzaklıkta bir yerde yine bıçaklayarak öldürmesi olayında zaman ve yer bakımından sıkı bağlantı koşulunun bulunduğu ve bütün bıçaklama hareketlerinin tek fiil olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde karar vermiştir.” (Göktürk s. 129).

D) Tarafsız gözlemci nazarında hareketlerin tek bir fiil olarak görülmesi,

“Aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunan, tekrarlanan veya ardışık hareketlerin tarafsız bir gözlemci nazarında tabi bakış açısı esas alınmak suretiyle bir bütün olarak tek fiil şeklinde değerlendirilebilir olması en önemli unsurlardan birisidir. Söz konusu değerlendirmenin ise işlenen suç tipi dikkate alınarak somut olayın özelliğine göre hareketler arasındaki yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması koşulu bağlamında yapılacağı açıktır.” (Göktürk s. 129).

Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiği konusunda aşağıdaki sonuca ulaşmak gerekecektir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ile ilgisi bakımından "suç tekliği-suç çokluğu" ayrımına değinmekte yarar vardır. "Suç tekliği-suç çokluğu" ayrımı içtima konusundaki temel ayrım olup, suçların içtimai, bu ayrım üzerine temellenir. Bu ayrımın belirlenmesinde kullanılan kriterlerden birincisi fiili esas alan görüştür. Bu görüşe göre suç, fiildir. Fiil tek ise, suç da tektir; suç çokluğundan söz edebilmek için, birden fazla fiil bulunması zorunludur. Bu görüş esas alındığında, tek bir fiilde birden fazla suçun işlenmesi mümkün olmadığı için fikri içtimadan söz edilemez.

İkinci görüş ise, neticeyi esas alan görüştür. Fiil birden fazla olsa dahi, suç sayısının tespitinde tipik neticenin esas alınması gerekir. Söz gelimi bir kimsenin başkasına üç yumruk atması halinde, üç ayrı fiil bulunmasına rağmen tek bir yaralama suçunun gerçekleştiği kabul edilir. Buna karşılık bomba atmak suretiyle üç kişinin ölümüne neden olunması durumunda tek bir fiil bulunmasına rağmen üç ayrı öldürme suçu gerçekleşir. Bu görüşe göre ortada tek bir fiil bulunsa dahi belirleyici olan tipik neticenin sayısıdır. Dış dünyada gerçekleşen suçun yasal tanımında yer alan failin fiiliyle aralarında nedensellik bağı bulunan her netice bir suça vücut verir.

Üçüncü görüş ise suç tipini esas almaktadır. "Suç tekliği-suç çokluğu" ayrımında fiil sayasını değil ihlal edilen normların sayısı esas alınmaktadır. Tek bir fiille birden fazla suça sebebiyet verilebilir. Yargıtayın yerleşik uygulaması bu görüş doğrultusunda şekillenmiştir.

TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.

Görüldüğü gibi, istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi hâlinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir. Bu istisnalardan birisini de, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.03.2021 tarihli ve 182-135 sayılı kararında belirtildiği üzere, görünüşte içtima hâllerinden birinin bulunmamasıdır. Bu bakımdan, tek fiille ilgili suç tipleri arasında görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti de gerekli olup görünüşte içtima ilişkisinin bulunması durumunda, fikri içtima hükmünün uygulanmaması gerekmektedir.

Mehaz kanunun uygulandığı Almanya doktrininde; içtima öğretisindeki fiil tekliği kavramının “malvarlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin ihlali” halinde istisna getirilmesi gerektiği savunulmuştur. Doğal anlamda birden fazla hareket ile farklı kişilere karşı yaşam veya vücud dokunulmazlığı gibi malvarlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin (yaşam, vücut dokunulmazlığı, cinsel dokunulmazlık, kişi hürriyeti gibi) ihlali halinde, doğal fiil tekliği bulunmayıp mağdur sayısınca fiil bulunur ve gerçek içtima kuralının uygulanması gerekir. Zira burada ihlal edilen hukuki menfaat mağdurun kişiliğine sıkı surette bağlı olup, haksızlık muhtevasının niceliksel olarak artığı söylenemez. (Mezger/Blei, AT S 93, s. 322; Schönke/Schröder, in: StGB Vorbem SS 52 ff. kn. 17A; Samson/Günther, in: SK-StGB Vor S 52kn. 53; Kühl, AT S 21 kn. 19; Kindhauser, in LPK-StGB Vor SS 52-55 kn. 15; Mayer, AT S 75, s. 408; Maiwald, Natürrliche Handlungseinheit, s. 80 vd.; NJW 1978/7, s. 301; Werle, Konkrurrenz bei Dauerdelikt, s. 106; Klumpe, s. 183; Kindhauser, JuS 1985/2, s. 105; Momsen, NJW 1999/14, s. 985; Seher, JuS 2004/5, s. 396; Otto, ATS 23 kn. 14; Sowada, Jura 1995/5, s. 252 atfen Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, 2013 baskı, s. 199) görüşü ağırlıklı olarak kabul görmüştür.

5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdikten sonra “fiil tekliği” kavramının Yargıtay uygulamalarında farklı değerlendirmelere tabi tutulduğu görülmektedir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.12.2013 gün, 1569 Esas, 575 Karar sayılı ilamında; "katılanı öldürme kastıyla bir el ateş eden sanığın, araya giren kızını olası kastla yaraladığı somut olayda, katılanı öldürme amacıyla ona doğru bir kez ateş etme eylemini hukuki anlamda tek fiil sayılması gerektiği ve bu suretle, tek olan eylem sonunda hem mağdura karşı olası kastla yaralama suçunu, hem de katılana karşı kasten öldürme suçuna teşebbüsün meydana geldiği hususlarında şüphe bulunmadığından, bir fiili ve birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren sanık hakkında TCK'nın 44. maddesinin uygulanması ve meydana gelen suçların en ağırından ceza verilmesi gerekmektedir" gerekçesi ile sanığın hem katılan ...'yı kasten öldürme suçuna teşebbüsten, hem de mağdur Nilüfer'i olası kastla yaralamadan mahkûmiyetine hükmeden yerel mahkeme kararını isabetli bulmamıştır.

Yine benzer şekilde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 18.10.2018 tarihli ve 158-444 sayılı, 05.02.2019 tarihli ve 310-62 sayılı kararlarda ise; av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, öldürmeyi kastettiği kişi dışında aynı atışla bir başkasını yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluştuğuna, sanık hakkında meydana gelen suçların en ağırı olan kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi gerektiğine, bunun dışında katılana yönelik olası kastla yaralama suçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurulmasında isabet bulunmadığına karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 10.12.2013 gün ve 1572 Esas, 600 Karar sayılı ilamında ise "kardeşini öldürmek amacıyla iki el ateş eden sanığın, kardeşinin hemen yakınında bulunan yengesinin de ölebileceği ya da yaralanabileceğini öngörmesine karşın, bunu göze alarak birden çok kez ateş etmesi eylemini suçla korunan hukuki menfaatler göz önünde bulundurulduğunda hukuki anlamda tek fiil sayılması mümkün olmayıp, TCK'nın 44. maddesinin uygulama şartları oluşmamıştır" gerekçesi ile farklı bir sonuca varmıştır. Kararın gerekçesinde; “fikri içtimada fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bunun sonucu olarak bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamındaki "tek bir fiil" oluşturmaktadır. ...bu noktada; aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunmasına rağmen doğal anlamda birden fazla hareketle, doğrudan veya olası kastla işlenen yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığına yönelik hukuki menfaatlerin ihlal edilmesi durumunda fiilin hukuki anlamda tek olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Doğal anlamda birden fazla hareketin hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edilip edilmeyeceği işlenen suçun özelliği de göz önüne alınarak yapılacak hukuki değerlendirme sonucunda belirlenmelidir. Bu bakımdan korunan hukuki menfaatler arasında en üstte yer alan yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığına yönelik eylemlerde eğer fail doğal anlamda birden fazla hareketle bir ya da birkaç kişiyi öldürmek ya da yaralamak amacıyla, öldürmek ya da yaralamak istediği kişinin yanında veya yakınında bulunan başka kişilerin de ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmesine rağmen bunu göze alarak hareket edebiliyorsa artık ortada tek bir fiil değil, mağdur sayısınca birden çok fiil bulunduğunu kabul etmek gerekir. Ancak bunun için failin doğrudan ya da olası kastla hareket ettiği de ayrıca belirlenmelidir". Bu nedenle tek bir fille sanığın katılan Ergün'e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs ve Laika'ya yönelik olası kastla yaralama eylemlerinden ayrı ayrı cezalandırılmalarında isabetsizlik olmadığına oy birliğiyle karar verilmiştir.

Fikri içtima kavramı hakkında Almanya Federal Mahkemesince verilen kararlar incelendiğinde;

“Alman Federal Yüksek Mahkemesi doğal anlamda birden fazla hareketin yaşam ve vücut dokunulmazlığı gibi mal varlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatleri ihlal ettiği hallerde tek iradi karar ve yer zaman bakımından sıkı bağlantı kriterine göre doğal fiil tekliği bulunduğu sonucuna ulaştığı görülmektedir. Söz gelimi failin öldürme kastıyla bir insan kalabalığı üzerine ateş ettiği ve üç ayrı kişinin ölümüne sebebiyet verdiği bir olayda, yaşam hakkı ihlal edilmiş olmasına rağmen tek bir iradi karar ve hareketler arasında yer-zaman bakımından sıkı bağlantı bulunduğu gerekçesiyle üç ayrı atışı tabii bakış açısıyla doğal fiili tekliği kapsamında değerlendirmiştir. Alman Federal Yüksek Mahkemesine göre, olayda doğal fiil tekliği söz konusu olup; aynı nev'i den fikri içtima kuralı uygulanmalıdır. Farklı kişilere karşı mal varlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin ihlal edilmiş olması, tek bir iradi kararla gerçekleştirilen hareketlerin doğal fiil tekliği kapsamında değerlendirilmesine ve tek bir fiil bulunduğunun kabulüne engel değildir.” (BGH JR 1985/12, 512; BGH GA 1966, 208; NJW 1985, 1565; atfen Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, ... 2013 baskı, s. 123 )

"Ancak Alman Federal Yüksek Mahkemesinin vermiş olduğu bu karar doktrinde eleştirilmiştir. Birden fazla hareketin, aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunmasına rağmen farklı kişilere karşı mal varlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin ihlaline yönelik olması durumunda, failin tek bir iradi kararla hareket etmiş olması doğal fiil tekliği bakımından gerekçe oluşturamaz.” (Maiwald, JR 1985/12, s. 513 vd.atfen Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, ... 2013 baskı, s. 123). “Doğal anlamda birden fazla hareket ile farklı kişilere karşı mal varlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin ihlali halinde, doğal fiil tekliği bulunmayıp; mağdur sayısınca fiil bulunur ve gerçek içtima kuralının uygulanması gerekir.” (Wessels/Beulke, AT kn. 766; Sowada, Jura 1995/5, s.252; atfen Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, ... 2013 baskı, s. 123)

“Alman doktrininde ağırlıklı görüş, doğal fiil tekliği kriterini esas almakla beraber yargı içtihatlarıyla uygulama alanını son derece genişletilmesini eleştiren yazarlar, farklı kişilere karşı mal varlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin ihlal edilmesi halinde fiil tekliği değil, fiil çokluğu bulunduğu; doğal fiil tekliği kriterinin uygulanmayacağı görüşü hakimdir.” (bkz. Jescheck/Weigend, AT, s. 712; Baumann/Weber/Mitsch, At S 36 kn. 16; Schönke/Schröder, in: StGB Vırbem SS 52 ff. Kn. 23; Roxin, AT II S 33 kn. 38; Tröndle/Fischer, in: StGB Vor S 52 kn. 7; Lackner/Kühl, in: StGB Vor S 52 kn. 7; Kindhauser, in LPK-StGB VorSS 52-55 kn. 15; Kühl, AT S 21 kn. 19; Mayer, AT S 75, s. 408; Otto, AT S 23 kn. 14; Werle, Konkurrenz bei Dauerdelikt, s. 100; Walter, JA 2004/7, s. 572; Maiwald, JR 1985/12, s. 513 vd.; Mitsch, juS 1993/5, s.388; atfen Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, ... 2013 baskı, s. 123)

5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır”, denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.

Farklı neviden fikri içtima 44. maddede; "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Ancak TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasındaki istisna hükme 44. maddede yer verilmemesi nedeniyle, farklı neviden suçların işlenmesi halinde yani bir fiille kalabalık insan topluluğunun bulunduğu bir yere doğal anlamda da tek hareket olarak kabul edilecek şekilde el bombası atılması sonucunda bir kişinin ölümüne ve çok sayıda insanın yaralanması halinde, farklı suçların oluşması nedeniyle, kanunun lafzından hareketle failin fiili tek kabul edilip fail sadece bir kişiyi öldürme suçundan sorumlu mu tutulacaktır, yoksa vücut dokunulmazlıkları ihlal edilen mağdur sayısınca fiil işlendiği kabul edilip gerçek içtima kuralı uygulanacaktır.

Moderen Devletlerin Anayasalarında, Ceza Kanunlarında ve Uluslararası metinlerde, insanların “yaşam hakkı” üstün değer olarak koruma altına alınarak, vücut bütünlüğüne karşı suçlar ağır yaptırımlara tabi kılınmıştır. Nitekim Alman doktrininde, doğal fiil tekliği kriteri esas alınmakla beraber, farklı kişilere karşı mal varlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin ihlal edilmesi halinde fiil tekliği değil, fiil çokluğu bulunduğu; doğal fiil tekliği kriterinin uygulanmayacağı görüşü hakim olmuştur.

Yargıtayın uygulamalarında ise 765 sayılı TCK'nın uygulandığı dönemde fiil tekliği ve çokluğunun dış alemde meydana gelen neticeye göre belirlendiğinden bir sorun ortaya çıkmadığı, ancak 5237 sayılı TCK'nın uygulandığı dönemlerde 43 ve 44. maddelerin lafzi düzenlemesindeki çelişki nedeniyle Özel Daire ve Genel Kurulun kararlarda farklı yorumdan kaynaklanan istikrarlı bir uygulamasının bulunmadığı görülmektedir.

İlgili hükümlerdeki belirsizlikler uygulayıcılar tarafından yorumlanırken, diğer ilkelerinin yanında Anayasa ve Uluslararası sözleşmelere uygun yorumlama ilkesi karşısında;

Aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunmasına rağmen doğal anlamda bir veya birden fazla hareketle, doğrudan veya olası kastla işlenen yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığına yönelik hukuki menfaatlerin ihlal edilmesi durumunda, fiilin hukuki anlamda tek olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Doğal anlamda birden fazla hareketin hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edilip edilmeyeceği işlenen suçun özelliği de göz önüne alınarak yapılacak hukuki değerlendirme sonucunda belirlenmelidir. Bu bakımdan korunan hukuki menfaatler arasında en üstte yer alan yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığına yönelik eylemlerde eğer fail doğal anlamda bir veya birden fazla hareketle bir ya da birkaç kişiyi öldürmek ya da yaralamak amacıyla, öldürmek ya da yaralamak istediği kişinin yanında veya yakınında bulunan başka kişilerin de ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmesine rağmen bunu göze alarak hareket edebiliyorsa artık ortada tek bir fiil değil, mağdur sayısınca birden çok fiil bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...’nun ailesi ile mağdur ...’in ailesi arasında önceye dayalı bir husumet bulunduğunun dosyada mevcut deliller, tanık ifadeleri ve savunmalardan anlaşıldığı, mağdurlar ... ile ... ve babası ...’ın olay günü saat 18.00 – 18.30 arasında ... Merkez, ... Caddesi üzerinde bulunan... Petrol isimli benzin istasyonunda buluştukları, buradan ... Market’in bulunduğu kuzey yönüne doğru yürümeye başladıkları, 2507. Sokak üzerindeki ...ATM’sinin yanına geldiklerinde sokağın ... Caddesi ile kesişen köşesinde Toyota marka pikap türü bir aracın duraklayarak aracın sağ ön kapısının açıldığı, içeriden elinde tabanca ile bir şahsın ateş etmeye başladığı, bu sırada mağdur ...’in “Bize ateş eden kahpe çocuğu Eno’dur kaçın” dediği, olay yerinde ele geçen boş kovanların sayısından hareketle en az 4 el ateş edildiği ve bu ateşten sadece mağdur ...’ın vücuduna 3 merminin isabet ettiği, mağdur ...’in ve hemen yanında bulunan ...’ın açılan ateşten hiçbir isabet almadığı, mağdur ...’ın sol alt kadran, sol kalça, sağ kalça, sol ayak topuğu ile sol ayak tabanında bulunan ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmaları nedeniyle ameliyata alındığı, ... hakkında hazırlanan kati raporda yaralanmasının kişinin hayatını tehlikeye sokacak derecede olduğunun belirtildiği olayda;

Polis Merkezine yapılan ihbar saatinin 18.30 olduğu, olay günü güneşin saat 18.40 civarında batmaya başladığı, ancak olay günü havanın 19.30 civarında karardığı, buna göre şehir merkezinde havanın alacakaranlığa doğru yaklaştığı, bu nedenle sanığın vurmayı hedeflediği kişiyi kastettiği mağdur ... ile karıştırma ihtimali bulunmadığından sanığın eyleminin şahısta hata olarak kabul edilemeyeceği,

Öte yandan mağdur ...’ın ilk isabeti sol kalçasından aldığını ve sonra yüzünü ateş edene doğru döndüğünde ikinci isabeti de karnından aldığını belirttiği, mağdurların birbirine çok yakın denebilecek bir mesafede ATM’nin önüne doğru ilerledikleri, bu sırada sanığın aracın sağ ön kapısını açarak sokağın girişinde aralarında yaklaşık yarım metre mesafeyle yürüyen üç kişiyi görerek en az 4 el ateş ettikten sonra olay yerinden kaçtığı, dolayısıyla sanığın eyleminin hedefte sapma olarak da değerlendirilemeyeceği,

Sanığın aralarında husumet bulunan ...’i hedef aldığına ve aralarındaki husumet nedeniyle öldürmeyi kastettiğine şüphe bulunmadığı, ancak ateş açtığı esnada mağdur ...’in yolda yalnız başına yürümediği, sanığın mağdurların aralarında yarımşar metre mesafe ile yanında iki kişinin daha yürüdüğünü gördüğü, bu nedenle mermilerden birinin hedef aldığı mağdur ...'in yanındakilere isabet edebileceğini öngördüğü ve en azından yaralanabilecekleri neticesini kabullenerek ateş etmeye başladığı, bu hâliyle sanığın mağdur ...’i öldürmeyi kastettiği, elverişli vasıta ile hareketlerine başladığı, ancak ...'in isabet almadığı, her ne kadar mağdur ...'e isabet sağlayamasa da bu eylemiyle mağdur ...'e yönelik eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturacağı,

Sanığın tabancasından çıkan dört mermiden üçünün mağdur ...’ın vücudunun önce arkasından sonra da ön tarafından isabet ettiği, birden fazla atış nedeniyle hukuki anlamda tek fiil de kabul edilemeyen eylemi sonucunda, aralarında hiçbir husumet bulunmayan ve öldürmeyi kastetmesi için bir sebep de bulunmayan mağdur ...'ın kendisine döndüğünü görmesine rağmen ateşe devam etmek suretiyle mağdur ...’ın en azından yaralanacağını öngörerek üç mermi isabeti ile hayati tehlike geçirmesine sebebiyet vermesi ile sonuçlanan eyleminin ise olası kastla neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; “itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.07.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.