Oldukça zor, tartışmalı ve bilhassa Ceza Hukukunun ilke ve esasları bakımından birçok sorunla karşılaşılabilecek bir alanı, “suça sürüklenen çocuk” veya “çocuk suçluluğu” üzerinden, annenin ve babanın ayrıca ceza sorumluluğunun olup olamayacağını ele alacağız. Bu yazı; annenin ve babanın ceza sorumluluğunun olabileceği ve olamayacağı yönlerinden iki görüş üzerinden, sonuçları ve Ceza Hukuku dikkate alınarak hazırlanmıştır.

Bir ülkenin, bir milletinin, ailelerin geleceği, devamı, emaneti devralacak çocuklardır. Çocukların en iyi şekilde yetiştirilmeleri, gerek kendileri ve gerekse bağlı oldukları toplum bakımından tartışmaya açık olmayan bir konudur. Çocukların yetiştirilmelerinde ve gözetilmelerinde, Anayasa m.41 ve m.42 tarafından Devlete ciddi sorumluluklar yüklenmiştir. Anayasa m.41/1’e göre, aile toplumun temelini teşkil eder. Çocukları yetiştirmek, gözetmek, kollamak ve kötülüklerden uzak tutmak, ailelerin de sorumlulukları arasında yer almaktadır.

İnsanın, doğumundan itibaren 18 yaşını dolduruncaya kadar geçen sürede sıfatı “çocuk” olarak kabul edilmekte ve hukuk bilimi buna bazı sonuçlar bağlamaktadır. Çocuk olmanın beraberinde getirdiği Özel Hukuktan kaynaklanan sorumluluğu, bundan dolayı ailesinin, yani annesinin ve babasının sorumluluğunu değil, burada çocuğun ve ailesinin Ceza Hukukundan kaynaklanan sorumluluğu hakkında kısa ve net açıklamalarda bulunacağız.

Son zamanlarda kamuoyunu meşgul eden, bilhassa sosyal medya paylaşımlarında toplumu rahatsız edici görüntülerin de paylaşılarak, çocuk suçluluğunun çoğaldığına dikkat çekildiği, özellikle çocuktan çocuğa dönük cebir, şiddet, tehdit gibi fiillerin yoğunlaştığı, “akran zorbalığı” adı altında okullarda ve okul çevrelerinde çocuklara dönük cebir, şiddet, tehdit ve buna bağlı suçlarda artış yaşandığı, bunlara önlem alınması gerektiği, okul yöneticilerine ve özellikle de anne ile babalara ciddi sorumlulukların düştüğü, fakat sosyal, iktisadi ve buna bağlı sebeplerle bu sorumlulukların gereklerinin yerine getirilemediği, “sosyal devlet” ilkesi ile bağlı Devletin de çocukların korunması ve suça sürüklenmelerinin önüne geçilmesi yönünde bazı eksikliklerinin bulunduğu, sadece yasal düzenlemeler ve ceza hükümleri getirerek, çocuk suçluluğunun önlenemeyeceği ve çocukların korunamayacağı, buna toplum ve Devlet olarak bir bütünde bakılması gerektiği gözardı edilmemelidir.

Ceza Hukukunun iki temel prensibi vardır; ilki, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve diğeri de “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesidir. Bu açıdan bakıldığında; suçun manevi unsuru içinde ele alınan kusur ve buna bağlı isnat kabiliyeti dikkate alınmadığında, elbette suçun maddi unsurunu teşkil eden fiil, yani hareket ve netice ile bunlar arasında illiyet bağından oluşan suçtan, yaşına bakılmaksızın her fail sorumlu tutulur. Ancak Ceza Hukukunda, failin yaşı önemlidir ve ceza ehliyeti açısından suçun işlendiği sırada failin kaç yaşında olduğuna bakılır.

“Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenler” başlıklı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Genel Hükümler İkinci Bölüm altında yer alan “Yaş küçüklüğü” başlıklı m.31/1’e göre; “Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir”. Görüleceği üzere, suça konu fiilin işlendiği sırada 12 yaşını doldurmayan çocuğun ceza sorumluluğu yoktur. TCK m.31/2’ye göre; suça konu fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurup da 15 yaşını doldurmayan çocuğun, prensip olarak suça konu fiilin hukuki anlamını ve sonuçlarını algılayamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmediği kabulü ile ceza sorumluluğunun olmadığı kabul edilmiştir. Bu yaş aralığına giren çocuğun ceza ehliyeti olduğu kabul edilirse, suçun cezasında ciddi oranda indirime gidilecektir. TCK m.31/3’e göre ise, suça konu fiili işlediği sırada 15 yaşını doldurup da henüz 18 yaşını doldurmayan çocuğun ceza sorumluluğunun olduğu kabul edilir ve suçun cezasında kendisine kanun koyucunun öngördüğü yasal indirimler yapılır.

Uygulamada; özellikle kasten insan öldürme, yağma, hırsızlık gibi suçları işleyen çocukların cezalarında indirim yapılmaması, hatta 12 yaşını doldurmayan çocuğun cezasızlığı yerine, bu yaş sınırının aşağı indirilmesi, 12 yaşını ve 15 yaşını doldurmuş çocuklar bakımından ceza sorumluluğu tam olarak kabul edilmeyecekse, bu durumda indirim oranlarının azaltılması veya bazı suçlar yönünden bu azaltmanın düşünülmesi, özellikle bir terör örgütünün veya suç örgütünün faaliyetleri kapsamında suç işleyen çocukların ceza sorumluluklarının tam olması veya ceza indirimlerinin az yapılması yönünde ciddi itirazların olduğu ve yasal değişikliğe gidilmesinin talep edildiği görülmektedir.

Elbette bu konuda takdir ve değerlendirme toplumda ve temsili demokraside toplumun seçtiği kanun koyucuda olmakla birlikte, ceza ehliyeti ve buna bağlı isnat kabiliyeti yaşa bağlı olarak kazanılan bir özelliktir.

Bu yazımızda; yaş küçüklüğünün isnat kabiliyetini, dolayısıyla suçun manevi unsurunu ortadan kaldıran bir hal mi, yoksa ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan bir sebep mi olduğu tartışmasına girecek değiliz. Kanun koyucu; TCK m.31’i, ceza sorumluluğunu azaltan veya kaldıran nedenler kapsamında ele aldığından, fiilin suç olduğunu, fakat yaş küçüklüğü olan failin, yani çocuğun ceza sorumluluğunun olmadığını veya yaş küçüklüğünü cezayı azaltan neden saydığını ifade etmiştir.

Anayasanın ve bazı kanunlar ile alt düzenleme niteliği taşıyan yönetmeliklerin çocuklara nasıl baktığına ve ne tür hukuk kurallarının öngörüldüğüne kısaca değinmek gerekir.

Normlar hiyerarşisine göre en tepede olan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, çocuklarla ilgili en az 6 hükme yer vermiştir.

Anayasanın 10. maddesinin 3. fıkrasında; pozitif ayırımcılık yapılarak, çocuklar bakımından alınacak tedbirlerin “eşitlik” ilkesine aykırı sayılamayacağı belirtilmiştir.

Anayasa m.41/3’de; Devletin, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirler alması gerektiği bir sosyal hak olarak kabul edilmiştir.

Anayasa m.42/7’de; Devletin, maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacıyla onları destekleyeceği ve hatta özel durumları sebebiyle özel eğitime ve öğrenime ihtiyacı olan öğrencilerin topluma yararlı olmasını sağlayacak tedbirleri alacağı ifade edilmiştir.

Anayasa m.58’de; gençliğin korunması bir sosyal hak olarak öngörülmüş, Devletin gençleri alkol düşkünlüğünden, uyarıcı ve uyuşturucu maddelerden, suçluluktan, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklar ile cehaletten korumaya dönük tedbirler alacağı ortaya koyulmuştur.

Anayasa m.61/4’de; Devletin, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbir alma yükümlülüğü olduğu söylenmiştir.

Anayasa m.62’de ise; Devletin, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının çocuklarına her türlü desteği vereceği belirtilmiştir.

Elbette Anayasa m.41’de, m.42’de, m.58’de, m.61’de ve m.62’de yer alan hükümler sosyal haklar kapsamına girdiğinden; Devletin sosyal alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğini belirtmek isteriz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun m.6/1-b, m.31, m.37/2, m.38/2, m.220/5’in birinci cümlesi ile m.233’de “çocuk” kavramına yer verildiği görülmektedir.

TCK m.6/1-b’de; çocuk deyiminden, henüz 18 yaşını doldurmamış kişinin anlaşılmasının gerektiği belirtilmiştir.

TCK m.31’in “Yaş küçüklüğü” başlığını taşıdığı, bu maddede yaşa göre ceza sorumluluğunun düzenlendiği, suç tarihinde 12 ve hatta 15 yaşını doldurmamış çocuklar yönünden ceza sorumluluğunun kabul edilmediği görülmektedir.

TCK m.37/2’de; suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişinin fail olarak sorumlu tutulacağı, eğer bu kişinin kusur yeteneği yoksa ve suçun işlenmesinde araç olarak kullanılmışsa, araç olarak kullanan kişinin cezasının üçte birden yarısına kadar artırılacağının belirtildiği anlaşılmaktadır.

TCK m.38/2’de; üst soy ve alt soy ilişkisinden doğan nüfuzun kullanılması suretiyle suça azmettirmede, azmettirenin cezasının üçte birden yarısına kadar artırılacağı, fakat çocukların suça azmettirilmesi halinde, cezanın artırılmasında üst soy ve alt soy ilişkisinin varlığının aranmayacağı ifade edilmiştir.

TCK m.220/5’e eklenen cümleye göre; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda çocukların araç olarak kullanılması halinde, örgüt yöneticilerine verilecek cezanın yarısından bir katına kadar artırılacağının belirtildiği görülmektedir.

TCK m.233’ün başlığı “Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali” olup, bu maddenin 1. ve 3. fıkralarında çocuklara karşı aile hukukundan doğan bakım, eğitim ve öğrenim ile destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişinin, şikayet üzerine 1 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, velayet hakları kaldırılmış olsa bile, itiyadi sarhoşluk, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması veya onur kırıcı tavırlar ile hareketlerin sonucu maddi ve manevi özen noksanlığı nedeniyle çocukların ahlakını, güvenliğini ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan annenin ve babanın 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir.

Görüleceği üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda çocukların işledikleri suçlardan dolayı anne veya babalarının ceza sorumluluğunu gündeme getiren özel bir düzenlemenin olmadığı, bu yönde bir hükme “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun olarak yer verilmediği, bu konuda yasal bir boşluğun bulunduğu izahtan varestedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 102. maddesinin 5. fıkrası ile 110/A maddesinin 3. fıkrası “çocuk” kavramı bakımından dikkat çekicidir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 102. maddesinin 5. fıkrasına göre; azami tutukluluk sürelerinin fiili işlediği sırada 15 yaşını doldurmamış çocuklar bakımından yarı oranında ve 18 yaşını doldurmamış çocuklar bakımından dörtte üç oranında uygulanacağı belirtilmiştir.

CMK m.110/A’nın 3. fıkrasında, adli kontrol altında geçecek sürelerin çocuklar bakımından yarı oranında uygulanacağı söylenmiştir.

Benzer şekilde; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.107’de, bir kısım suçlardan hükümlü olan çocuklar yönünden hafifleştirilmiş koşullu salıverilme oranlarının öngörüldüğü, m.107/2 yönünden suçun işlendiği tarihte failin “çocuk” olup olmadığının dikkate alındığı, bunun dışında, infaz sırasında çocuğun yaşını dikkate alan düzenlemeye m.107/5’de yer verildiği, buna göre “koşullu salıverilme süresinin hesaplanmasında, hükümlünün onbeş yaşını dolduruncaya kadar infaz kurumunda geçirdiği bir günün, iki gün olarak dikkate alınacağı, Geçici m.6/4’de istisnai olarak “30.03.2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, tabi olduğu infaz rejimine göre belirlenen koşullu salıverilme süresinin hesaplanmasında, hükümlünün onbeş yaşını dolduruncaya kadar ceza infaz kurumunda geçirdiği bir gün, üç gün; onsekiz yaşını dolduruncaya kadar ceza infaz kurumunda geçirdiği bir gün, iki gün olarak dikkate alınır.” hükmüne yer verildiği, netice itibariyle infaz yönünden de çocuk hükümlüler veya suçu işlediği tarihte çocuk olanlar lehine bir kısım düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 346, 347, 348 ve 369. maddeleri çocuklar bakımından dikkat çekicidir.

Medeni Kanunun 346. maddesinde; çocuğun menfaatinin ve gelişmesinin tehlikeye düşüp de anne ve babanın bu soruna çare bulamadıkları veya güçleri yetmediği takdirde, hakim tarafından çocuğun korunması için uygun önlemlerin alınacağı ifade edilmiştir.

Medeni Kanunun 347. maddesine göre; zor durumda bulunan veya aile içinde kalması ailenin huzurunu derinden etkileyen çocukların bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirilmelerine ve sorunlarının çözümüne hakim karar verebilir.

Medeni Kanunun 348. maddesinde; velayetin kaldırılmasının düzenlendiği, anne ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya buna karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamaları halinde, hakim tarafından velayetin kaldırılmasına karar verileceği, velayetin annenin ve babanın her ikisinden kaldırılması durumunda çocuğa bir vasinin atanacağı belirtilmiştir.

Medeni Kanunun 369. maddesinde; evi sevk ve idare eden, bu nedenle “ev başkanı” olarak nitelendirilen kişinin, çocuğun verdiği zarardan, alışılmış şekilde durumun ve koşulun gerektirdiği dikkatle onu gözetim ve denetim altında bulundurduğu veya bu dikkati ve özeni gösterseydi zararın meydana gelmesini engellemeyeceğini ispat etmediği takdirde sorumlu tutulacağı ifade edilmiştir.

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde, “suça sürüklenen çocuk” kavramının kabul edildiği, 18 yaşını doldurmayan ve bu nedenle çocuk kabul edilen bir kişinin, kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılması veya işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine tabi tutulması halinde “suça sürüklenen çocuk” sayılacağının belirtildiği; 5. maddesinde, çocuk için alınacak koruyucu ve destekleyici tedbirlerin düzenlendiği; 9. maddesinde, derhal korunma altına alınmasını gerektiren bir durumun varlığı halinde, çocuğun Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu tarafında bakım ve gözetim altına alındıktan sonra acil korunma kararı için Kurum tarafından çocuk hakimine başvurulacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun 22. ve 23. maddeleri dayanak alınarak çıkarılan Koruyucu Aile Yönetmeliği’nin düzenlendiği, 2828 sayılı Kanunda Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın yetkili kılındığı, koruyucu aile hizmetinden yararlanacak çocuğun tespitine Bakanlığın yetkili olduğu ve haklarında acil korunma veya bakım tedbiri alınması zorunlu görülen çocukların öncelikli olarak koruyucu aile yanına yerleştirileceği belirtilmiştir.

Görüleceği üzere; “çocuk” kavramı altında ve suça konu fiilin işlendiği sırada 18 yaşını doldurmamış kişiler bakımından birçok hukuki düzenlemenin bulunduğu, bunlar arasında Ceza Hukuku bakımından Aile Hukukundan kaynaklanan yükümlülüğünün ihlalinin hapis cezası sınırının 1 yılı aşmayacak şekilde cezalandırıldığı, Özel Hukuk açısından da anne ve baba için ciddi yükümlülüklerin ve sorumlulukların öngörüldüğü, fakat çocuk tarafından işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulması, bu sırada uygulanacak tutuklama ve adli kontrol tedbirleri ile kanun koyucunun öngördüğü cezalarda ciddi indirimlerin yapıldığı, bu konuda takdir ve değerlendirme kanun koyucuya ait olmak üzere, esas itibariyle çocuklar tarafından işlenen suçlardan dolayı “veli” olarak kabul edilen, yani çocuğun velayetine sahip olan anne ve babalar bakımından yeterli ceza sorumluluğunun öngörülmediği, çocuğun işlediği suça iştirak etmemişlerse, anne ve baba olmaktan kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, çocuğun yetiştirilmesi, gözetimi ve denetimi konusunda üzerlerine düşen sorumlulukların gereklerini ifa etmemelerinden kaynaklanan sebeple çocuğun suç işlemesine sebebiyet vermeleri halinde, bundan kaynaklanan kasti veya taksirli derecede ceza sorumluluğuna bağlı yasal düzenlemelerde eksiklik bulunduğu ileri sürülebilir.

“Ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi dikkate alındığında; çocuğun işlediği suçlardan dolayı annenin ve babanın sorumlu tutulması ilk bakışta mümkün gözükmemektedir, çünkü herkes kendi kusurlu fiilinden sorumludur.

Çocuğun yetiştirilmesinde yapılan hata, eksiklik, gözetim, bakım, eğitim ve öğrenim desteği verme yükümlülüklerinin anne ve baba tarafından kasten veya taksirle yerine getirilmeyerek, çocuğun bir suç örgütünün üyesi haline gelmesi, hatta örgütün yönetim kadrosunda yer alması, örgütün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlara katılması, anne ve baba tarafından bunlara göz yumulması, çocuğun suça konu davranışlarının görmezden gelinmesi, aksine çıkar amaçlı suç örgütlerinin içinde bulunmasından dolayı elde edilen kazançtan annenin ve babanın yararlanması,

Yine kasten insan öldürme, kasten insan yaralama, hırsızlık ve yağma suçları ile uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçlarına çocukların yönelmesine neden olmaları, bu suçlardan birisine teşebbüs eden veya işleyen çocuğun bu duruma gelmesinde, annesinin ve babasının üzerine düşen denetim, gözetim ve bakım, takip eksikliğinin olduğunun tespiti halinde, yine çocuğun yanlış davranışlarının önlenmesi konusunda anne ve baba tarafından Devletten destek talebinde bulunulmaması, bunun ihmal edilmesi ve sonuçta çocuğun suça karışması hallerinde, annenin ve babanın, yani velinin, boşanmışsa çocuğun velayeti kimde ise onun bakım, gözetim ve denetim yükümlülüğü olduğundan, çocuğun haklarını gözetmekle yükümlü olan annenin ve babanın, çocuktan kaynaklanan hukuka aykırılıklardan başka çocuğun işlediği suçlardan sorumlu tutulabileceği, üzerine düşeni yapmayarak, çaresiz kalmışsa Devletten yardım istemeyerek, göz yumarak, çocuğunun ne yaptığını takip etmeyerek, suça karışmasına neden olmuş veya takibini yapmayarak, bakım, denetim ve gözetim yükümlülüğünü ihmal etmenin yanında, 18 yaşını doldurmamış çocuğun suça veya suçlara, üzerine düşen bakma, yetiştirme, gözetme yükümlülüğünü yerine getirmeyerek ve çocuğa yardım konusunda Devlete başvurmayarak ihmali davranışlarda bulunan velinin de suça yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğinin kabul edilebileceği,

Ancak mevcut kanuni düzenlemeler dikkate alındığında bu görüşe katılmanın mümkün olmadığı, kanunların bakım ve gözetim yükümlülüğü olan kişiler yönünden bildirim yükümlülüğü öngörmediği, örneğin 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m.5’de ve m.6’da[1] sadece kamu kurumları yönünden korunma ihtiyacı olan çocukların bildirilmesi yükümlülüğünün öngörüldüğü, çocuk ile çocuğun bakımından sorumlu olan kişiler yönünde ise “başvurabilir” ifadesine yer verilerek, bildirim yükümlülüğü öngörülmediği, dolayısıyla zorunla olmayan bir fiil sebebiyle, kişinin suça iştirak ettiğinden bahsedilemeyeceği, bu nedenle anne ve baba için çocuğunun tedavi görmesi ve iyileşmesi amacıyla yetkili makamlardan yardım isteme yükümlülüğünün getirilmesinin düşünülebileceği, bu durumda çocuğun ceza sorumluluğunun olmayacağı, yükümlülüğün yalnızca çocuğa yardımla sınırlı tutulacağı,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.45’de şüpheli veya sanığın üst ve altsoyunun tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında sayıldığı,

Mevcut durumda; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 339. maddesinde düzenlenen velayet hakkı kapsamında çocuğu koruma ve gözetme yükümlülüğünün, herhangi bir kuruma başvurma zorunluluğunu beraberinde getirmediği, bu halde çocuğa yardımla sınırlı bildirim yükümlülüğünün düşünülebileceği, bunun da annenin ve babanın sorumluluğu kapsamında ele alınabileceği, ancak buradan hareketle çocuğun cezalandırılmasının önünün açılmaması gerektiği,

Somut olayın özelliklerinin önem ifade ettiği, elbette annenin ve babanın sorumluluğu yönünden bağlantının kurulması ve kusur tespitinin yapılmasının gerektiği, annenin ve babanın suç işleyen çocukları yönünden bir kabullenme, umursamama ve olursa olsun deme durumlarını dikkate alarak, TCK m.83’e benzer ihmali davranıştan sorumlu tutulmaları, yine TCK m.233’e bir hüküm eklenmek suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin bir düzenlemenin yapılabilmesi veya olası kast derecesinde kusur durumu dikkate alınarak, yine bu yönde Aile Hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali kapsamında yasal düzenlemeye gidilmesi gerektiği,

Görüşleri ileri sürülebilir.

Öncelikle; “yaş küçüklüğü” kapsamında sayılan ve bu nedenle ceza ehliyeti ile ceza sorumluluğu bakımından TCK m.31’de ayrıca düzenlenen, suça konu fiilin işlendiği sırada hangi yaşta bulunduğuna göre cezasızlık veya azaltılmış ceza öngörülen çocukların yaş sınıflarının ve buna göre ceza sorumluluklarının gözden geçirilerek, cezasızlık yaş sınırının mülga 765 sayılı TCK m.53’de olduğu gibi 11 yaşını doldurmamış çocuklara indirilmesi, 11 yaşını doldurup henüz 15 yaşını bitirmeyen çocuklarda ceza indirimlerinin, TCK m.31/3’de 15 ila 18 yaş çocuklarına yapılan indirimlere dönüştürülmesi, suçu işlediği tarihte 15 yaşını doldurmuş, fakat 18 yaşını doldurmamış çocuklar bakımından tam ceza sorumluluğunun kabul edilmesi yoluna gidilebileceği savunulabilir.

Ceza Sorumluluğu Bakımından Öneri ve Eleştiriler

Aile Hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim ve öğrenim ile destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek veya itiyadi sarhoşluk, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması suretiyle maddi ve manevi özen noksanlığı göstererek, çocuğunun suça sürüklenmesine neden olan annenin ve babanın sorumlu tutulması,

Çocuğunun bakım, denetim ve gözetim yükümlülüğünü ihmal ederek, kasten insan öldürme, kasten insan yaralama, yağma, hırsızlık, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti, suç ve terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği suçlarını işlemesine imkan sağlayan annenin ve babanın, bu ihmalden sorumlu tutulması,

Bu sorumluluğun, fiili işlediği tarihte 15 yaşını doldurmamış çocuklarla sınırlı tutulması,

Çocuğunun suç işlemesine kasten göz yuman anne ve baba, işlenen suçun müşterek faili veya yardım edeni olarak sorumlu tutulması,

Bundan başka; Aile Hukukundan kaynaklanan yükümlülüğünü ihlal ederek veya çocuğunu terk ederek, çocuğun suça sürüklenmesine ve suç işlemesine neden olan annenin ve babanın 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması, bu yönde bir hükmün TCK m.233’e eklenmesi veya bu ekin “Terk” başlıklı TCK m.97’ye 2. fıkra olarak eklenmesi,

Önerileri kapsamında, annenin ve babanın ceza sorumlulukları yönünden düzenleme yapılması düşünebilir.

Ancak Ceza Hukukunda; objektif, yani kusursuz sorumluluğun reddedildiği, sübjektif, yani kusur sorumluluğunun ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinin kabul edildiği, bu nedenle failin veya suça sürüklenen çocuğun işlediği suçtan bir başkasının veya annenin ve babanın objektif sorumluluk çerçevesinde sorumlu tutulup cezalandırılabilmesinin doğru olmayacağı, bunun için Aile Hukuku kapsamında annenin ve babanın üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmeyerek, çocuğun suça sürüklenmesine sebebiyet vermekten veya işlediği suçtan sorumlu tutulabilmesi için, öncelikle annenin ve babanın Aile Hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerini ihmali veya icrai hareketlerle yerine getirmediğinin, bunun da çocuğu suça sürüklendiğinin ve suç işlemesine neden olduğunun belirlenmesi gerektiği, bu illiyet bağının nasıl kurulacağının belirsiz olduğu, kişinin bir suçtan cezalandırılabilmesi için, kişi aleyhine şüphenin yüzde yüz yenilmesinin arandığı,

Kaldı ki; TCK m.38’de “Azmettirme”, TCK m.39’de ise “Yardım etme” müesseselerinin düzenlendiği,

“Azmettirme” başlıklı TCK m.38’e göre; belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesi halinde, bu kişinin de, yani azmettirenin de asıl fail gibi cezalandırılacağı, hatta bu maddenin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde çocukların suça azmettirilmesi halinde, azmettirenin cezasının üçte birden yarısına kadar artırılacağının düzenlendiği, bir başka ifadeyle bir çocuğu suça azmettirmenin cezasının zaten daha yüksek olduğu, hatta bunun için alt veya üstsoy olma şartının da aranmadığı,

“Yardım etme” başlıklı TCK m.39/2’de hangi durumlarda yardım etme fiilinin varlığından bahsedileceğine yer verildiği, bu kapsamda elbette çocuk üzerinde bakım ve gözetim yükümlülüğü olan kişi veya kişilerin de ceza sorumluluğuna gidilebileceği,

Ceza Hukukunda fiilin cezalandırılması öngörüldüğüne göre, fiil ile fail arasında bağlantının kurulmasının gerektiği, bu kapsamda çocuğun nasıl yetiştirildiği, bakımının ve gözetiminin aksatılması sebebiyle çocuğun suç işlediğinin tespitinin imkansız olduğu, kaldı ki çocuğun, bakım ve gözetim yükümlülüğünün aksatılması sebebiyle suç işlediği kabul edilecekse, çocuk yönünden cezaların ağırlaştırılmasının da mantığa aykırı olduğu, çünkü esasen aileler için ceza sorumluluğunun artırılması ile çocuğun kınanabilirliğinin, yani kusurluluğunun azaltıldığı, bununla birlikte annenin ve babanın çocuklarının suça sürüklenmesine Kriminoloji bilimi bakımından katkısı olsa da, bunun Ceza Hukuku kapsamında değerlendirilmesinde çocuğun ceza sorumluluğunu azaltmayacağı, çocuğu suça iten iç ve dış faktörler kapsamında annenin ve babanın çocuklarının suça sürüklenmesinde katkılarını azaltacak ve ortadan kaldıracak tedbirlerin alınması gerektiği,

Suç işleyen çocuğun ailesinin, suça neden oldukları gerekçesiyle ceza sorumluluklarının doğması halinde, ceza sorumluluğunun öngörülemez şekilde genişleyeceği, bu durumun “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinin yanı sıra, “kanunilik” ilkesini de açıkça ihlal edeceği, olağan bakım ve gözetim yükümlülüğünün ne olduğunun belirsiz olduğu, çocuk yetiştirmenin, bakımının ve gözetiminin kurallarının sabit olmadığı,

Ayrıca; ailesi tarafından terk edilen her çocuk suç işlemediğine veya bakım ve gözetim yükümlülüğü eksiksiz olan çocuklar da suç işleyebildiğine göre, bir çocuğun suç işlemesinin tek sebebinin aileden kaynaklı olmadığının açık olduğu, nitekim Kriminoloji biliminde başta biyolojik, psikolojik ve sosyolojik olmak üzere suç teorilerinden bahsedildiği, çocuğun sırf bu sebeple veya bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlal edilmesinin etkisi ile suç işlediğinin nasıl tespit edileceğinin belirsiz olduğu, böyle bir düzenlemenin neredeyse otomatik ceza sorumluluğuna yol açacak nitelikte olduğu,

Suça neden olduğu gerekçesiyle ailenin de ceza sorumluluğunun doğmasının uygulamada telafi edilemez ve çocuğun üstün yararını gözetmeyen sonuçlara yol açacağı, suç işleyen çocuğun topluma kazandırılması hedeflenirken, çocuğun ailesinin de cezalandırılmasının uslandırmayı ve topluma kazandırmayı imkansız hale getireceği ve hatta Anayasanın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41. maddesini ihlal edeceği,

Parçalanmış aile yapısında, sırf velayet annede veya babada olduğu için, çocuğun işlediği suçtan bu ebeveynin sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olacağı, velayet hakkı olmayan ve çocukla da ilgilenmeyen ebeveynin, çocuğun suç işlemesi ile ilgisinin nasıl kurulacağının anlaşılmadığı,

Çok çocuklu ailelerde çocuklardan birisinin suç işlemesi halinde, ailenin buna neden olduğu tespiti yapıldığı durumda, ailenin cezalandırılması halinde diğer çocukların ebeveynsiz bırakılacağı, bu durumun elbette telafi edilemez sonuçlara yol açacağı, hatta ebeveynlerinden bu sebeple uzaklaşan çocukların daha sonra suça karışması halinde, ebeveynlerinin de cezalandırılmasının suça neden olduğunun söylenebileceği, oysa Devletin de Anayasa m.41 uyarınca çocukların korunmasından sorumlu olduğu, bu kapsamda her çocuğun korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu,

Ailenin bakım ve gözetim yükümlülüğünü tam yerine getirmediğinden veya suça neden olduğundan bahisle cezalandırılmasının öngörülmesinin, ülkenin nüfus planlaması üzerinde etkilerinin de olabileceğinin değerlendirilmesi gerektiği, bir çocuğun bakımının ve gözetiminin üstlenilmesi ile birden fazla çocuğunkinin elbette aynı olmadığı, bu durumda düzenlemenin doğum oranlarını dahi etkileyebileceği, oysa çocuk böyle yetiştirilirse suç işlemez veya çocuk bu şekilde takip edilirse suça karışmaz gibi sabit yargıların da bulunmadığı,

Ailenin çocuğun suç işlemesi üzerinde etkilerinin olabileceği inkar edilemezse de, bu düşünce ile yapılacak bir düzenlemenin hukukun evrensel ilke ve esaslarına sığmayacağı, uygulamada da öngörülemez sonuçlara neden olup, telafi edilemez zararlara yol açacağı,

Ek olarak; Türk Ceza Hukukunda “kusur sorumluluğu” benimsendiğinden, kişinin işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilmesinin ve irade kabiliyetinin olmasının önem ifade ettiği, TCK m.31’de belirlenen yaşların da bu kural dikkate alınarak belirlendiği, dolayısıyla ceza sorumluluğunun tespitinde öngörülen yaş sınırlarının rastgele değil, psikolojik ve bilişsel gelişim dikkate alınarak belirlendiği, bu nedenle çocukların ceza sorumluluğunda değişikliğe gidilecekse de, yine bu gelişimin dikkate alınmasının gerektiği, bunun dışında çocuğun suç işlemesi için elbette başka nedenlerin de olabileceği, nitekim suç işleyen çocuk yerine suça sürüklenen çocuk tanımının da bundan kaynaklandığı,

Bununla birlikte; TCK m.31’de yer alan yaş küçüklüğüne bağlı kanuni ceza indirimlerinin ve cezasızlık hallerinin gözden geçirilmesinin vaktinin geldiği, her ne kadar suçtan caydırma ve önleme konusunda Ceza Hukukunun yardımcı kaynak olduğu, dolayısıyla çocukların suça sürüklenmelerinde iktisadi, sosyal ve siyasi nedenlerin öne çıktığı, bu nedenle ceza normlarında değişiklik yapılmasına gerek olmadığı ileri sürülse de, hem önleyici ve hem de adli kolluk faaliyetleri kapsamında önce “kırık pencere metodu” olarak bilinen toplumu, bireyi ve hukuk düzenini rahatsız eden her hukuka aykırılığa müdahale tekniğinin, ardından da işlenen suçların faillerinin ve özellikle suç işlemeyi alışkanlık haline getirenlerin toplumdan tecritleri suretiyle uslandırma tedbirlerine tabi tutulmaları, gerek tutuldukları infaz kurumlarında ve gerekse tekrar toplum içine dönüşlerinde yakın takip edilmeleri gerektiği, örneğin örgüt faaliyetleri kapsamında suç işleyenlerin, içeride ve dışarıda örgütün kurucusu, yöneticisi ve mensupları ile hiçbir şekilde görüşmesinin doğrudan ve dolaylı bağlantı kurmasının yasaklanması, bunu ihlal eden hükümlülerin denetimli serbestlik haklarının sonlandırılması ve koşullu salıverilmelerinin zorlaştırılması,

Netice itibariyle; sırf anne ve baba olma, dolayısıyla velayet sahibi sıfatıyla çocuğun suç teşkil eden fiillerinden otomatik olarak anne ve babayı cezai açıdan sorumlu tutmanın isabetli olmayacağı, çünkü burada tartışılan konunun Özel Hukuktan kaynaklanan tazminat sorumluluğu olmayıp, ceza sorumluluğu olduğu, bu nedenle yasal düzenleme yapılmak isteniyorsa Ceza Hukukunun ilke ve esasları ile fiili işlediği sırada fiilin hukuki anlamını ve sonuçlarını algılayabilme veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği ile uyumlu olarak ceza sorumluluğunun, ya yaş sınırları belirleyerek ya da her somut olayın özelliklerine göre ayrı değerlendirmeler yaparak, suç işleyen çocuğun ceza sorumluluğunun, cezalandırmanın caydırıcılığı amacı gözetilerek yeniden düzenlenebileceği,

Dikkate alınmalıdır.

Belirtmeliyiz ki; bir kişinin suça iştirak edip etmediğini tespiti, ancak suça iştiraki düzenleyen TCK m.37’e, m.38’e ve m.39’a göre yapılabilir. Bunun dışında TCK m.233’de tanımlanan suçun ceza sorumluluğunun artırılabilmesi elbette mümkündür, ancak bu maddenin tanımladığı suçta yapılacak bir değişikliğin veya ek hükümle genişletilecek suçun, hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözardı etmemesi ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesini dikkate alması gerekir. Çocuğun işlediği suçtan dolayı ailesini, yani annesini ve babasını doğrudan sorumlu tutabilmek mümkün değildir, çünkü Ceza Hukukunda kusursuz, yani objektif sorumluluk kabul edilmemiştir.

Ailenin, çocuğun suça sürüklenmesinde etkisinin olabileceği kabul edilmekle birlikte, çocuğu suça iten sebepleri Kriminoloji bilimine göre incelemek, sosyal ve iktisadi bakımdan ailelerin yaşadığı yoksulluğa, eğitim ve öğrenim sorununa bağlı meseleleri de dikkate almak gerekir. Bunun yanında; cezanın caydırıcılığını da unutmamak ve çocuk sahibi olan insanların, yani ebeveynlerin sorumluluklarının gereklerini yerine getirmelerini onlardan beklemek gerekir. Bir annenin ve babanın velayeti altında bulundurduğu çocuğunu gözetleme, koruma, kollama, takip etme, ona destek olma ve bakma yükümlülüğü vardır, ancak bu yükümlülükleri yerine getiremediğinde elbette “sosyal devlet” ilkesi devreye girmelidir. Annenin ve babanın bu sorumluluklarını yerine getirmemesine bağlı olarak çocuğun suça itildiği ve sürüklendiği veya suç işlediği durumlarda, ya TCK m.233’de değişiklik yapılarak veya bağımsız bir suç tipi kabul edilerek, caydırıcı mahiyette bir ceza sorumluluğu öngörülebileceği ileri sürülse de, bunun tespitinin uygulamada imkansız ve yetersiz olacağı, çocuğun üstün yararını gözetmeyeceği ve telafisi imkansız zararlara yol açacağı gözardı edilmemelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Doğa Ceylan

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------

[1] Koruyucu ve destekleyici tedbirler

Madde 5- (1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan;

a) Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda; çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol göstermeye,

b) Eğitim tedbiri, çocuğun bir eğitim kurumuna gündüzlü veya yatılı olarak devamına; iş ve meslek edinmesi amacıyla bir meslek veya sanat edinme kursuna gitmesine veya meslek sahibi bir ustanın yanına yahut kamuya ya da özel sektöre ait işyerlerine yerleştirilmesine,

c) Bakım tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimsenin herhangi bir nedenle görevini yerine getirememesi halinde, çocuğun resmi veya özel bakım yurdu ya da koruyucu aile hizmetlerinden yararlandırılması veya bu kurumlara yerleştirilmesine,

d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına,

e) Barınma tedbiri, barınma yeri olmayan çocuklu kimselere veya hayatı tehlikede olan hamile kadınlara uygun barınma yeri sağlamaya,

Yönelik tedbirdir.

(2) Hakkında, birinci fıkranın (e) bendinde tanımlanan barınma tedbiri uygulanan kimselerin, talepleri halinde kimlikleri ve adresleri gizli tutulur.

(3) Tehlike altında bulunmadığının tespiti ya da tehlike altında bulunmakla birlikte veli veya vasisinin ya da bakım ve gözetiminden sorumlu kimsenin desteklenmesi suretiyle tehlikenin bertaraf edileceğinin anlaşılması halinde; çocuk, bu kişilere teslim edilir. Bu fıkranın uygulanmasında, çocuk hakkında birinci fıkrada belirtilen tedbirlerden birisine de karar verilebilir.

Kuruma başvuru

Madde 6- (1) Adli ve idari merciler, kolluk görevlileri, sağlık ve eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, korunma ihtiyacı olan çocuğu Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bildirmekle yükümlüdür. Çocuk ile çocuğun bakımından sorumlu kimseler çocuğun korunma altına alınması amacıyla Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna başvurabilir.

(2) Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu kendisine bildirilen olaylarla ilgili olarak gerekli araştırmayı derhâl yapar.