Ceza muhakemesi hukukunun çatışma alanlarından biri, "maddi gerçeğe ulaşma" gayesi ile "hukuki güvenlik ve kesin hükmün " prensibi arasındaki gerilimdir. Olağan kanun yollarının tüketilmesiyle ortaya çıkan kesin hüküm, kural olarak dokunulmazdır. Ancak maddi gerçeğin ağır bir biçimde zedelendiği, yargılamanın temelden sakatlandığı veya temel hak ve hürriyetlerin ihlal edildiği durumlarda, hukuki güvenlik ilkesi adalete feda edilir ve yargılamanın yenilenmesi adlı olağanüstü kanun yolu devreye girer. CMK’nın 311. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi, kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün AİHS veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının AİHM’in kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesini, hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak düzenlemiştir.[1]

Bu çalışmada, AİHM ihlal kararlarına dayalı yargılamanın yenilenmesi sürecinde karşılaşılan usul ve esasa ilişkin sorunlara cevap aranmaktadır. Özellikle son dönemde verilen kararlar ekseninde, AİHS m. 6 (adil yargılanma hakkı) ve m. 7 (kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi) ihlallerine dayalı olarak yapılan yargılamanın yenilenmesi başvurularında, yerel mahkemelerin usul kurallarını tatbik biçimi, delilleri yeniden ele alış yöntemi ve koruma tedbirlerini uygulama pratikleri hukuki tartışmaları da beraberinde getirmiştir.

Soru 1: Yeniden yargılama talebi ne kadar sürede ve nereye yapılmalıdır? Kararı bölge adliye mahkemesi ceza dairesi verdiyse, bu durumda başvuru nereye yapılır?

Cevap 1: Yargılamanın yenilenmesi istemi, AİHM kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılmalıdır (CMK m. 311/1-f). AİHM kararı başvuruculara tebliğ edilmemekte olup kararın HUDOC sisteminde yayınlanmasından sonra ve itiraza tabi bir karar ise kesinleşmesiyle birlikte bir yıllık süre başlar. Başvuru dilekçesi, asıl hükmü veren mahkemeye sunulur. Yargıtay’ın doğrudan hüküm kurduğu hallerde de dilekçe, hükmü vermiş olan ilk derece mahkemesine verilir (CMK m. 318). Eğer kararı bölge adliye mahkemesi verdiyse, başvuru bölge adliye mahkemesi ceza dairesine yapılmalıdır.

Soru 2: AİHM ihlal kararı üzerine başlayan yargılamanın yenilenmesi sürecinde (CMK m. 311/1-f), yerel mahkemenin incelemeyi ihlale konu delillerle sınırlı tutmayıp re'sen aleyhe yeni delil araştırması usul hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşır mı? Bu tutum, mahkemenin ihlal kararını etkisiz kılmaya yönelik bir "ikame delil yaratma" çabası olarak nitelendirilebilir mi?

Cevap 2: AİHM ihlal kararına dayalı yargılamanın yenilenmesi başvurularında, CMK m. 311/1-f kapsamında başvurunun kabule değer bulunması ve duruşma açılması kararı sonrasında, yerel mahkemenin re'sen sanık aleyhine yeni delil arayışına girmesi usul hukukunun temel ilkelerine, yasanın lafzına ve ruhuna aykırıdır. Yargılamanın yenilenmesi kurumu, olağanüstü bir kanun yolu olması hasebiyle istisnai ve dar yorumlanması gereken bir prosedürdür. İncelemenin usuli kapsamı ve kural olarak AİHM tarafından tespit edilen ihlalin maddi ve hukuki boyutu ile bu ihlalin dayandığı deliller veya usuli işlemlerle sınırlı olmalıdır. CMK m. 311 kapsamında gerçekleştirilen yarılamanın yenilenmesi faaliyeti, yasanın sistematiği gereği mutlak surette hükümlü lehine işletilen bir kanun yoludur. Hükümlü aleyhine yargılamanın yenilenmesi sebepleri ise CMK m. 314'te tahdidi olarak sayılmıştır ve bu aleyhe sebepler arasında AİHM ihlal kararları yoktur.

Bu noktada, ceza muhakemesi hukukunda hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden olan "yeni olaylar veya yeni delillerin ortaya çıkması" kuralını düzenleyen CMK m. 311/1-e bendine de değinmek faydalı olacaktır. Kanun koyucu, yeni olay ve delilleri yalnızca hükümlü lehine kabul edilen bir yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak düzenlemiştir. Dolayısıyla, yeni olay ve delil nedeniyle hükümlü aleyhine yargılamanın yenilenmesine gidilemeyeceği gibi; hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesine karar verildikten sonra, AİHM ihlal kararı haricinde sanık aleyhine yeni olaylar veya delillerin araştırılması da yasanın lafzına ve ruhuna aykırı olacaktır. Diğer taraftan, bir olay veya delilin "yeni" sayılması için, ceza muhakemesinin devam ettiği sırada mahkemece varlığının bilinmemesi veya bilinmesine rağmen ulaşılamadığı için hükmün tesisinde kısmen ya da tamamen dikkate alınmamış olması gerekir. Doktrinde de haklı olarak vurgulandığı üzere; mahkemeye sunulup dava dosyasına girmiş olan, ve ceza muhakemesi sırasında ileri sürülmüş ancak mahkeme tarafından hükme esas kabul edilmeyip reddedilmiş ya da inandırıcı bulunmadığı için tartışılmamış olay veya deliller "yeni" sayılmaz.[2]

Bu bağlamda, hükümlü aleyhine verilen karar sürecinde dosyada bulunmasına rağmen dinlenmeyen tanıkların sanık aleyhine beyanda bulunma ihtimalinin veya daha önce dosyada yer alan ancak gerekçede dayanılmayan HTS kayıtlarının, sonradan yargılamanın yenilenmesi sürecinde yeniden ve sanık aleyhine ele alınması, yargılamanın sanık lehine yenilenmesi amacına terstir. Kaldı ki bu tip mahkeme faaliyetleri, AİHM tarafından tespit edilen ihlalleri ve devlete yüklenen "ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma" yükümlülüğünü "zımni" olarak bertaraf etme çabası olarak değerlendirilir. Yeniden yargılama sürecinde mahkeme, yalnızca yenileme sebebiyle bağlantılı delilleri incelemekle sınırlıdır; buradaki amaç mahkumiyetin yanlış olup olmadığını araştırmak olup, sanık aleyhine yeni bir delil üretmek değildir. Sanık lehine olan olağanüstü bir kanun yolunun, sanık aleyhine bir usulle sürdürülmesi hukuken kabul edilemez.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu olağanüstü kanun yolunun sınırlarını çok net bir şekilde çizmiştir. Zira kararda; "önceki davada ileri sürülmeyen yeni vakıa veya delillerin yenileme yargılamasında ileri sürülmesi ya da önceki muhakeme aşamasında toplanmayan delillerin mahkemece araştırılarak kovuşturmanın genişletilmesi, başka bir hâkimin davaya bakacak olması yenileme yargılamasının, öncekinden tamamen bağımsız ve yeni bir yargılama olduğunu kabul etmeye yeterli değildir. Çünkü bu aşamada yargılama faaliyeti istisna hâller dışında en başından itibaren tekrarlanmamakta, yalnızca talepte ileri sürülen yeni delil veya vakıalar çerçevesinde bir yargılama faaliyeti icra edilmektedir" denilerek yeniden yargılamanın çerçevesi kesin olarak belirlenmiştir.[3]

Bu Yargıtay kararından çıkan sonuç oldukça önemlidir. Mahkemelerin, bizzat "yeni delil ve olaya" istinaden yapılan CMK m. 311/1-e maddesi kapsamındaki yeniden yargılamalarda bile dosyayı baştan sona yeniden açıp kovuşturmayı genişletme yetkisi bulunmamaktadır. Durum böyleyken; mahkemenin CMK m. 311/1-f kapsamında AİHM kararına istinaden yeniden yargılama talebini kabul ettikten sonra, sanki yeniden başlayan yargılama 311/1-e maddesindeki yeni delile ilişkinmiş gibi sanığın aleyhine delil araştırmasına girmesinin hukuken izahı yoktur. Hele ki AİHM'in verdiği ihlal kararı 7. madde ihlali gibi esasa ve kanuniliğe ilişkin ise mahkemenin ihlal gerekçelerini gidermek yerine "madem mevcut delillerle ceza veremiyorum, o halde ceza verebileceğim başka yeni deliller bulayım" şeklindeki yaklaşımı, yargılamanın yenilenmesi kurumunun varlık nedene aykırı olacaktır.

Sonuç itibarıyla, mahkemenin kendisini iddia makamı yerine koyarak aktif bir tahkik tutumu sergilemesi, usul hukukunda açık bir "ikame delil yaratma" çabasıdır. Yargılama makamı, savcılığın zamanında eksik bıraktığı soruşturma işlemlerini yıllar sonra ikmal eden bir eksiklik tamamlama mercii değildir. Mahkemenin, yargısal otoritesini ayakta tutmak maksadıyla ilk yargılamada yer almamış yeni deliller toplayarak sanık aleyhine ikame delil yaratması, ceza yargılamasının davasız yargılama olmaz ve silahların eşitliği ilkelerini zedelediği gibi; hem CMK m. 323/2'deki "önceki karardan daha ağır ceza verilemez" emredici kuralıyla hem de AİHS m. 46'nın ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma yükümlülüğüyle bağdaşmaz.

Soru 3: AİHM kararlarında adil yargılanma hakkını zedelediği saptanan delillerin, yeniden yargılama aşamasında dosyadan çıkarılması zorunlu mudur? Mahkemeler, bizzat ihlale konu olan bu delilleri "farklı bir gerekçelendirme" yoluna giderek yeniden mahkumiyete esas alabilir mi?

Ceavp 3: AİHM’in, AİHS m. 7'de güvence altına alınan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ve m. 6'daki adil yargılanma hakkının ihlaline karar verdiği dosyalarla ilgili CMK m. 323 çerçevesinde yürütülen yargılamanın yenilenmesi aşamasında söz konusu ihlale konu edilmiş eski delillerin hukuki akıbetinin ne olacağı ve mahkemenin bu delilleri nasıl muameleye tabi tutacağı, sürecin kaderini belirleyen en önemli usul sorunudur.

AİHM kararlarında "yargılamanın adilliğini sakatladığı" veya "suçun maddi/manevi unsurlarını ispata tek başına elverişli olmadığı" belirtilen delillerin, yeniden yargılama aşamasında mahkemece "tamamen dosya dışına çıkarılması" hususu, ihlalin niteliğine göre ikili bir ayrıma tabi tutularak incelenmelidir. Eğer AİHM, belirli bir delilin elde ediliş yöntemini açıkça hukuka aykırı bulmuşsa, bu delilin elde ediliş sürecinde işkence, kötü muamele, yasal dayanağı olmayan gizli gözetim veya mahremiyetin ağır ihlali söz konusuysa, Anglo-Sakson hukukundan neşet eden ve Türk hukukuna da sirayet eden "zehirli ağacın meyvesi" prensibi gereği, bu delillerin CMK m. 206/2-a ve CMK m. 217/2 emredici hükümleri uyarınca mutlak surette hukuka aykırı delil sayılarak fiziken ve hukuken dosya dışına çıkarılması ve hiçbir şekilde hükme esas alınmaması gerekir.

Ancak, Yalçınkaya ve Demirhan örneklerinde olduğu gibi AİHM'in bu kararlarda getirdiği temel eleştiri, delilin bizatihi kendisinin sahte veya hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olmasından ziyade, derece mahkemelerinin bu delilleri değerlendirme şeklinene, bu verilere atfettikleri ispat gücüne ve bu verileri "karşı çıkılamaz bir mutlak suçluluk karinesi" olarak nitelendirmelerine yöneliktir. AİHM, m. 7 (kanunilik) eksenindeki ihlal kararlarında, bahsi geçen delillerin suçun manevi unsurunu ispatlamak için kendi başlarına, objektif ve makul bir öngörülebilirlik sınırında yeterli olmadığını vurgulamıştır.

Bu senaryoda mahkeme, bu delilleri dosyadan çıkarmak veya tamamen yok saymak zorunda değildir. Mahkeme, bu delilleri AİHM'in belirlediği standartlara, yani Sözleşme'nin yorumuna uygun olarak yeniden değerlendirebilir. Ne var ki, buradaki en büyük tehlike, mahkemelerin bu delilleri "farklı bir gerekçelendirme" adı altında yeniden aynı mahkumiyete esas almasıdır. Farklı gerekçelendirme, sırf eski mahkumiyet kararını korumak için yapılan makyajdan ibaret olamaz. Yerel mahkeme, "AİHM bu delili tek başına yeterli görmemişti, o halde ben bu delili yanına hiçbir yeni hukuki ağırlığı olmayan, başka zayıf kriterlerle birleştirip, farklı bir gerekçelendirmeyle yine aynı cezayı vereyim" diyemez. Suçun kanuni unsurlarının, bilhassa da özel kastın, bağımsız, somut, objektif ve her türlü şüpheden uzak yan delillerle desteklenmesi şarttır.

Bu yönüyle, Yalçınkaya ve devamındaki kararlar, sadece bir usul hatasına işaret etmemekte; aynı zamanda AİHS m. 7 kapsamında 'öngörülebilirlik' kriterinin ihlalini de tespit etmektedir. Dolayısıyla mahkeme, sadece delili yeniden yorumlamakla yetinemez; eylemin suçun işlendiği tarihte 'öngörülebilir' bir suç oluşturup oluşturmadığını AİHM’in çizdiği bu dar ve somut çerçevede yeniden değerlendirmek zorundadır. Aksi takdirde yapılacak 'farklı gerekçelendirme', ihlalin özünü değiştirmeyen bir kelime oyunundan öteye geçemeyecektir.

AİHM'in m. 7 ihlali tespiti, o eylemlerin o tarihteki mevcut haliyle suç teşkil etmediği veya suçun kanuni unsurlarının somut olayda gerçekleşmediği anlamına gelir. Eylemin suç olmadığı yahut delillerin sübuta yetmediği tespit edilmişken, aynı yetersiz eylem ve delillerin gerekçesi çeşitlendirilerek yeniden mahkumiyete konu edilmesi, kabul edilemez bir yargı pratiğidir ve AİHS m. 46'da yer alan "kararların bağlayıcılığı ve icrası" ilkesinin içinin boşaltılması anlamına gelir. Eski deliller, ancak sanığın eylemini ortaya koyan "tarihsel bir bağlam" olarak dosyada durabilir. Fakat suçluluğun yegane veya belirleyici unsuru olarak yeniden canlandırılamaz.

Soru 4: Sanık lehine işleyen yargılamanın yenilenmesi sürecinde, duruşma açıldığında sanığın yeniden sorgulanması mutlak bir usuli zorunluluk mudur? Bu aşamada usul ekonomisi ve Yargıtay'ın lehe bozma kararlarındaki pratik (CMK m. 307) dikkate alındığında, sanığın dinlenmesi için "zorla getirme" kararı verilmesi hakkın özüne ve ölçülülük ilkesine uygun düşer mi?

Cevap 4: Yargılamanın yenilenmesi kararı sonrası yerel mahkemece duruşma açıldığında (CMK m. 323), sanığın/hükümlünün hukuki statüsü "hükümlü" veya "infazı tamamlanmış kişi" sıfatından çıkarak yeniden "sanık" sıfatına dönüşür. Türk ceza muhakemesi sisteminde adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan sanığın duruşmada hazır bulunma hakkı (AİHS m. 6/3-c), kural olarak hem sanık açısından bir temel hak hem de mahkemenin maddi gerçeğe ulaşması açısından usuli bir yükümlülüktür.[4] Ancak, olağanüstü kanun yolları, bozma kararları sonrası süreçler ve lehe işletilen mekanizmalarda bu genel kuralın katı uygulamasının sanığın aleyhine sonuçlar doğurmasını engellemek amacıyla bazı istisnalar öngörülmüştür.

Duruşma açıldığında sanığın yeniden sorgusunun veya beyanının alınması mutlak bir usuli zorunluluk mudur? Bu sorunun cevabı, yargılamanın yenilenmesinin niteliğinde gizlidir. Yargıtay Ceza Daireleri veya Ceza Genel Kurulu tarafından verilen "esastan lehe bozma" kararları sonrasında yerel mahkemenin yapacağı incelemede tatbik edilen CMK m. 307 usulü, bu konuya ışık tutacak en önemli kıyas maddesidir. CMK m. 307/2 açıkça şu hükmü amirdir: "Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada var olan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri halinde, duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir." Kanun koyucunun buradaki amacı son derece pragmatiktir; bütünüyle sanığın menfaatine işleyen, onun hukuki durumunu iyileştirecek veya onu beraat ettirecek bir yargısal sürecin, bizzat sanığın yokluğu veya ulaşılamaması sebebiyle sürüncemede kalmasını ve dosyanın açık kalarak sanığın mağduriyetinin uzamasını engellemektir.

Yargılamanın yenilenmesi usulü de (CMK 311/1-f kapsamında), Yargıtay'ın lehe bozması gibi bütünüyle hükümlü lehine işletilen, mahkumiyeti ortadan kaldırmaya matuf bir süreçtir. CMK m. 323/1, mahkemenin yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulünden sonra önceki hükmü iptal edebileceğini ve beraat verebileceğini düzenler. Bu aşamada duruşma açıldığında, sanığın yeniden sorgusunun yapılması maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından yeni ve elzem değilse usulen bir zorunluluk değildir. Hele ki AİHM ihlal kararı, maddi olguların tartışılmasından ziyade, bu olguların hukuki nitelendirilmesindeki bir hataya (AİHS m. 7 kanunilik ihlali) dayanıyorsa, olayın maddi boyutu zaten ilk yargılamada tüm teferruatıyla tartışılmış ve zapta geçirilmiş demektir. Sanığın yıllar önceki beyanı dosyada dururken, aynı sanığı mahkemeye çağırıp "bir daha anlat" demek usul ekonomisine uygun olmayacaktır.

Bu bağlamda, yargılamanın yenilenmesi sürecinde mahkemenin sanığı duruşmada dinlemek üzere sırf şekil şartını yerine getirmek için "zorla getirme" kararı vermesi, koruma tedbirlerinin ölçülülük, amaçsallık ve gereklilik ilkelerine aykırıdır. Zorla getirme bir koruma tedbiridir ve ancak sanığın kaçma şüphesi veya adaletin tecellisini engelleme amacı taşıdığı durumlarda zorunluysa uygulanır. Sanık, bütünüyle kendi lehine olan bu olağanüstü süreci bizzat veya müdafii vasıtasıyla uzaktan takip edebilir yahut susma hakkını kullanarak yargılamanın mevcut dosya üzerinden karara bağlanmasını isteyebilir. Sanığın duruşmada hazır bulunma hakkı, ona zorla dayatılan, polis zoruyla adliyeye gertirlmesini gerektiren bir sürece dönüştürülemez. Nitekim CMK m. 193/2 bendi, "sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar (beraat, ceza verilmesine yer olmadığı vs.) verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir" kuralını getirerek bu sorunu çözmüştür. Örneğin, AİHM'in m. 7 ihlali verdiği bir dosyada varılacak hukuki sonucun beraat olması kuvvetle muhtemel (hatta zorunlu) olduğundan, sanığın zorla getirilmesi CMK m. 193/2'nin amacına da, CMK m. 307'nin kıyasen uygulanmasına da aykırılık teşkil edecektir.

Soru 5: AİHS m. 6 ve m. 7 ihlalleri neticesinde mahkumiyetin hukuki temelinin ortadan kalktığı durumlarda, CMK m. 312 kapsamında "infazın durdurulması" taleplerinin reddi salt yargısal takdir yetkisiyle açıklanabilir mi? AİHM kararına rağmen infazda ısrar edilmesi, ihlalin bizzat mahkeme eliyle kasten sürdürülmesi anlamına gelir mi?

Cevap 5: Yargılamanın yenilenmesi müessesesinde uygulamada mağduriyetine yol açan hususlardan biri, eski mahkumiyet hükmünün infazının devam edip etmeyeceğidir. CMK m. 312’de, "yargılamanın yenilenmesi istemi hükmün infazını ertelemez. Ancak mahkeme, infazın geri bırakılmasına veya durdurulmasına karar verebilir" denilmiştir. Kanun koyucu, ilk bakışta infazın durdurulması hususunda mahkemeye geniş bir "takdir yetkisi" tanımış gibi görünmektedir. Gerekçede de belirtildiği üzere, istemin otomatik olarak infazı durdurmamasının nedeni, kötü niyetli ve asılsız yenileme talepleriyle cezadan kaçınmanın önüne geçilmesi isteğidir.[5]

Ancak idare hukukunda ve ceza muhakemesinde "takdir yetkisi" hiçbir zaman keyfilik, sınırsızlık veya mutlaklık anlamına gelmez. Takdir yetkisi; hukuk devleti ilkeleri, anayasal güvenceler, kanunun amacı ve özellikle uluslararası mahkeme kararlarının yarattığı normatif sınırlar içinde kullanılmak zorundadır. Örneğin, AİHM tarafından AİHS m. 7 ve m. 6 ihlali tespit edilmiş kararlara dayanan CMK 311/1-f kapsamındaki yenileme taleplerinde, mahkumiyetin hukuki temeli ve dayanağı uluslararası bir Mahkeme nezdinde çökmüştür. AİHS m. 7 ihlali, usuli bir hata veya basit bir delil eksikliği tespiti değildir; yargılanan eylemin fiil tarihinde hiçbir şekilde suç teşkil etmediğinin veya failin cezalandırılabilirliğinin öngörülemez olduğunun AİHM tarafından ilanıdır.

Böylesine önemli bir tespitte, yargılamanın yenilenmesi talebinin mahkemece kabul edilmesine ve duruşma açılmasına rağmen, CMK m. 312 kapsamında yapılan "infazın durdurulması" veya "hükümlünün tahliyesi" talebinin "takdiren" reddedilmesi hukuken izah edilebilecek bir durum değildir. Ortada AİHM tarafından tescilli, bağlayıcı bir hak ihlali varken, üstelik bu ihlal eylemin suç olmadığı yönündeyse (m. 7), kişinin cezaevinde tutulmaya devam edilmesi, kişi hürriyetinden yoksun bırakılmasının yasal dayanağının fiilen ve hukuken ortadan kalktığı anlamına gelir. Bu durum, hürriyeti tahdit etmenin ötesine geçerek, doğrudan AİHS m. 5 bağlamında "keyfi tutma" yasağının ihlaline yol açabilir.

Hakimin CMK m. 312'deki takdir yetkisi, olağan ve belirsiz yenileme sebeplerinde, örneğin CMK 311/1-e kapsamında yeni bir olay veya delil olarak yeni bir tanık ortaya çıktığında, ancak bu tanığın ifadesinin güvenirliğinin mahkemece henüz test edilmediği hallerde infazı sürdürmek yönünde meşru olarak kullanılabilir. Çünkü ortada henüz sübuta ermiş bir durum yoktur. Fakat AİHM'in kesinleşmiş ihlal kararının bulunduğu bir dosyada takdir yetkisi önemli ölçüde daralmıştır. Bu tür dosyalarda infazın durdurulması, takdir yetkisinin hukuka en uygun ve ölçülü kullanımıdır. Aksi yöndeki bir karar, keyfi tutma yasağını (AİHS m. 5) ihlal riski taşır. İnfazın devamı, telafisi imkansız maddi ve manevi zararlar doğuracağından, AİHM ihlali durumunda infazın durdurulması kararı verilmesi yasal takdirin hukuka en uygun kullanımı olacaktır.

Soru 6: Cezasının infazını tamamlamış bir kişi hakkında, lehine olan yargılamanın yenilenmesi süreci başladığında; mahkemenin "suçun vasfı" veya "cezanın miktarı" gibi ifadelerle yeniden "yurt dışına çıkış yasağı" koyması hukuka uygun mudur? Kişinin yatacağı bir ceza ve dolayısıyla kaçmasını gerektirecek bir risk yokken bir "kaçma şüphesi" ihdası; koruma tedbirlerinin amacının cezalandırmak değil, yargılamanın güvenliğini sağlamaya yarayan bir 'araç' olduğu gerçeğiyle bağdaşır mı?

Cevap 6: Konuyla ilgili karşılaşılması muhtemle bir diğer sorun, ilk yargılamadaki cezasının tamamını infaz etmiş veya infaz kanunundaki indirimlerle denetimli serbestliğe ayrılarak cezasını bitirmiş bir kişi hakkında yaşanabilir. Bu kişi lehine AİHM kararı uyarınca yargılamanın yenilenmesi süreci başladığında, mahkemenin CMK m. 109 uyarınca "yurt dışına çıkış yasağı" şeklinde adli kontrol tedbiri uygulaması koruma tedbirlerinin mantığıyla bağdaşmayacaktır.

CMK m. 109'da düzenlenen adli kontrol tedbirleri (özellikle m. 109/3-a uyarınca yurt dışına çıkamamak), mahiyeti itibarıyla tutuklama yerine başvurulan ve tutuklamanın olumsuz sonuçlarını hafifletmeyi amaçlayan bir alt koruma tedbiridir. Adli kontrol kararına başvurulabilmesi için kural olarak CMK m. 100'de belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı şarttır. Yani öncelikle somut delillere dayalı "kuvvetli suç şüphesi" ve ardından mutlaka yasal bir "tutuklama nedeni" (kaçma şüphesi veya delilleri karartma/tanıklara baskı yapma şüphesi) bulunmalıdır. Hukuken bu tedbirlerin asıl amacı; yargılama sürecinin sağlıklı yürütülmesini (delillerin karartılmasını engellemeyi) ve sanığın yargılamada hazır bulunmasını sağlamaktır. Bu tedbirler, sanığın kaçmasını önleyerek yargılamanın selametini korurken, aynı zamanda yargılama neticesinde verilebilecek muhtemel bir mahkumiyet hükmünün kağıt üzerinde kalmamasını ve infaz edilebilirliğini de güvence altına alır.

Cezası bütünüyle infaz edilmiş, devlete olan "borcunu" ödemiş bir dosyada, yargılamanın yenilenmesi salt sanık lehine işleyen, onun geçmişteki mağduriyetini gidermeyi, sicilini temizlemeyi ve belki de ona tazminat yolunu açmayı hedefleyen onarıcı bir süreçtir. Hükümlü lehine olan bu süreçte, AİHM tarafından verilmiş ve devlet için bağlayıcı olan bir ihlal kararı mevcuttur. Ortada devletin kendi yasalarına göre bile infaz edilecek ve şahsı cezaevine sokacak bir ceza süresi kalmamışken, kişinin "kaçma şüphesi" altında olduğunu varsaymak hukuki dayanaktan yoksundur. Kişi neden kaçsın? Kaçmasını gerektirecek, infazından korktuğu bir yaptırım riski yoktur. Daha da önemlisi, AİHS m. 7 ihlali neticesinde yeniden yargılanan bu kişi, artık teknik ve hukuki anlamda ortada bir "kuvvetli suç şüphesi" altında sayılamaz. Zira suç isnadının yasal temeli AİHM kararıyla çökmüştür. Ortada suç yoksa, şüphesi nasıl olabilir?

Mahkemelerin bu tedbiri verirken kararlarına matbu olarak yazdıkları "atılı suçun vasıf ve mahiyeti", "katalog suçlardan olması" veya geçmişte "verilen cezanın miktarı" gibi şablon gerekçelerle yurt dışı çıkış yasağı koyması, koruma tedbirlerinin temel felsefesi olan "araçsallık", "geçicilik" ve "ölçülülük" ilkelerine aykırıdır. Koruma tedbirleri, yargılamanın selameti içindir ve asla bir tür "ön cezalandırma" veya "peşin infaz" aracı değildir. AİHM ihlali neticesinde beraat etme ihtimali yüksek olan ve hapis cezasını yatmış bir kişinin, Anayasa'nın 23. maddesinde güvence altına alınan seyahat özgürlüğünün keyfi olarak kısıtlanması, devletin ihlalin giderimi yükümlülüğünü yerine getirmesi yerine, yeni ve ağır bir temel hak sınırlaması getirmesi anlamına gelir. Kaçma şüphesini haklı kılacak güncel, somut ve kişiselleştirilmiş hiçbir olgu yokken, sırf AİHM kararına istinaden yargılama yenildiği için tedbir konulması, bir yetki aşımı ve hukuka aykırılıktır. İnfazı tamamlanmış sanıklar hakkında, somut bir dayanak olmaksızın sürdürülen kısıtlamalar; AİHS m. 5 (özgürlük ve güvenlik hakkı) ve AİHS’e Ek 4 No’lu Protokol’ün 2. maddesinde güvence altına alınan 'serbest dolaşım özgürlüğü' ilkelerini ihlal eder. Yargılamanın yenilenmesi kararı mahkumiyetin sıhhatini tartışmalı hale getirmişken, sanığı hâlâ 'kesinleşmiş bir suçlu' gibi görerek kısıtlayıcı tedbirler uygulamak, koruma tedbirlerinin 'araç olma' özelliğini aşarak 'ikincil bir cezalandırma' aracına dönüşmesine neden olur.

Soru 7: Yeniden yargılama yapan mahkemenin, AİHM kararındaki tespitleri (özellikle m. 7 ihlalini) kısıtlı bir yorumla etkisiz bırakması ve sadece görünüşte bir yargılama yaparak eski kararın aynısını vermesi hukuken mümkün müdür? Bu ısrarcı tutum, Anayasa m. 90 ve AİHS m. 46 ile korunan 'kararların bağlayıcılığı' kuralının ihlali anlamına gelir mi?

Cevap 7: CMK m. 323/1’de, yargılamanın yenilenmesi sürecinin sonunda mahkemenin üç farklı karar verebileceği düzenlenmiştir. Bun agöre; mahkeme yenileme talebini ve delilleri inceledikten sonra beraat kararı verebilir, daha hafif bir ceza verebilir veya usul yasasının lafzıyla "önceki hükmü onaylayabilir." Bu hükümdeki "önceki hükmü onaylama" yetkisinin, özellikle AİHM'in CMK 311/1-f kapsamındaki hak ihlali kararlarına karşı, mahkemelerce bir nevi "direnme" mekanizması olarak kullanılıp kullanılamayacağı meselesi, hem insan hakları hukuku hem de Türk hukuku normları ekseninde ele alınmalıdır.

Bazı uygulamalarda mahkemelerin yeniden yargılama sonucunda, AİHM kararındaki ihlal tespitlerini (örneğin m. 7 ihlalini) son derece dar bir yorumla ele aldığı ve AİHM'in ne demek istediğini görmezden gelerek salt şekli bir yargılama (örneğin kopyala-yapıştır gerekçelerle eski dosyayı yeni esasa kaydedip göstermelik bir celse açarak) sonucunda eski hükmün kurduğu görülmektedir. Bu tutum, Anayasa m. 90/5 ve AİHS m. 46 (kararların bağlayıcılığı ve icrası) ilkelerinin açık bir ihlalidir.

AİHS m. 46/1 hükmü uyarınca Devletler, taraf oldukları davalarda AİHM'in verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt etmişlerdir. Türk hukuk sisteminde bu taahhüdün teminatı, Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasıdır. Bu fıkra gereğince, temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar ile iç hukuk kanunlarının aynı konuda farklı hükümler içermesi veya farklı yorumlanması durumunda, milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınmak zorundadır. Örneğin, AİHM'in Yalçınkaya Büyük Daire kararında çok net biçimde vurguladığı m. 7 ihlali, yargılanan maddi eylemin suçun maddi/manevi unsurlarının somut verilerle ve objektif kanıtlarla ispatlanamadığı yönünde kesin bir yargısal karardır. Yerel mahkeme, devletin yetkili organı sıfatıyla bu maddi ve hukuki vakıayı görmezden gelerek Yargıtay pratiğindeki gibi bir "direnme kararı" ihdas edemez. Direnme, ancak yerel mahkeme ile Yargıtay arasında cereyan edebilecek iç hukuka özgü bir kavramdır. Ancak, uluslararası bir insan hakları mahkemesine direnilemez. Zira Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi kararlarında da istikrar kazandığı üzere, AİHM ihlal kararları yerel mahkemeler için birer akademik makale, dostane bir "tavsiye metni" veya dikkate alınıp alınmaması hakimin inisiyatifinde olan bir mütalaa değildir. Yerel mahkemenin, "AİHM Türk iç hukukunun nüanslarını bilemez, terör tehdidini anlayamaz, ben ulusal yasaları kendi bildiğim gibi uygulamaya devam ederim" şeklindeki bir saikle hareket etmesinin hukuki izahı yoktur.

Peki, CMK m. 323/1'de yer alan "önceki hükmün onaylanması" ihtimali o halde ne işe yarar? Bu kanuni ihtimal, yalnızca ihlalin davanın esasına etkili olmadığı son derece spesifik, tali ve dar usuli ihlallerde, örneğin, sanığa duruşmanın sonunda "son söz hakkı" verilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının usulen ihlal edilmesi, ardından yenileme yapılarak sanığa o son söz hakkının usulünce verilmesi, ancak sanığın son sözünde davanın sonucunu değiştirecek hiçbir yeni argüman sunmaması hali gibi durumlarda işletilebilir. Ancak AİHS m. 7 gibi, hükmün temelinin kalmadığı ve eylemin hukuka aykırılık vasfının bulunmadığının tescil edildiği ihlallerde, önceki mahkumiyet hükmünün aynen onaylanması mümkün değildir. Böyle bir karar, devletin Avrupa Konseyi nezdinde uluslararası sorumluluğunu doğurmanın yanı sıra, bu kararı veren yargı mensuplarının "görevi kötüye kullanma" (TCK m. 257) ve hatta "hürriyeti tahdit" boyutunda sorumluluklarına neden olabilir.

Soru 8: AİHM'in 7. madde kapsamında ihlal tespiti yaptığı ve eylemlerin "örgüt üyeliği" suçunu oluşturmadığını belirttiği bir dosyada; yerel mahkemenin yeni bir iddianame düzenlemeksizin, yalnızca "ek savunma" (CMK m. 226) vererek kişiyi farklı bir suçtan (örn. TCK 220/7 - örgüte yardım) cezalandırması "davasız yargılama olmaz" ilkesine aykırılık teşkil eder mi?

Cevap 8: Yargılamanın yenilenmesi sürecinde yaşanan sorunlardan birisi de suç vasfının nitelendirilmesine ilişkindir. AİHM'in, sanığın eylemlerinin isnat edilen suçu oluşturmadığına karar verdiği bir dosyada; yerel mahkemenin yeniden yargılama aşamasında sanığa ceza verebilmek maksadıyla sadece "ek savunma hakkı" vererek (CMK m. 226) onu farklı bir suçtan cezalandırması hukuken mümkün müdür? Bu soru, "davasız yargılama olmaz" ilkesi ve CMK m. 225'te ifadesini bulan fail ve fiilde bağlılık kuralı çerçevesinde ve iddianame müessesesinin niteliği dikkate alınarak çözümlenmelidir.

CMK m. 225/1 hükmü ceza yargılamasının sınırlarını belirleyen önemli bir usul kuralıdır ve madde gereğince; ‘’hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir." İddianame, savcının neyi iddia ettiğini ve hakimin neyi yargılayıp karar vereceğinin sınırlarını çizer. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve ilgili ceza dairelerinin yerleşik, istikrarlı içtihatlarına göre, bir olayın tarihsel hikayesinin açıklanması sırasında iddianamenin içinde tesadüfen veya bağlam gereği başka bir fiilden söz edilmesi, o bahsedilen fiil hakkında yasal anlamda dava açıldığı anlamına gelmez.[6]

CMK m. 226'da düzenlenen "ek savunma hakkı", davası açılmamış yeni bir suç ihdası mekanizması değildir. Ek savunma, iddianamede açıkça, somut maddi unsurlarıyla anlatılan aynı maddi fiilin sadece hukuki nitelemesinin (suç vasfının, adının) mahkemece farklı değerlendirilmesi durumunda sanığın savunma stratejisini güncelleyebilmesi için işletilen bir usuldür. Örneğin, iddianamede "gece vakti kişinin evine girip televizyonunu rızası hilafına aldığı" anlatılan maddi fiilin, yargılama aşamasında aslında televizyonun failin eline bakım için emaneten bırakıldığı ortaya çıkarsa, mahkeme sadece ek savunma vererek bunu "güveni kötüye kullanma" olarak değerlendirebilir; zira ortada failin gerçekleştirdiği tek ve değişmez bir maddi eylem, yani malın failin zilyetliğine geçmesi eylemi vardır.

Ancak, örneğin terör hukuku bağlamında "silahlı örgüt üyeliği" (TCK 314) ile "örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme" (TCK 220/7) suçları arasında sadece isimsel değil, maddi ve manevi unsur farkları vardır. Üyelik suçu temadi eden (kesintisiz), örgütle organik bir bağ, hiyerarşik bir ilişk ve süreklilik gerektiren bir suç iken; yardım suçu, örgüt hiyerarşisine dahil olmaksızın, somut, anlık, spesifik, bilerek ve isteyerek örgüte sadece maddi/manevi menfaat sağlanan eylemleri ifade eder.

Eğer ilk yargılamadaki iddianame, sanığın eylemleri salt "örgüt üyeliğinin" otomatik kanıtı olarak sunmuş ve fiili bu genel çerçevede soyut olarak anlatmışsa; yerel mahkemenin AİHM kararı sonrası "AİHM bu fiilleri üyelik için yeterli görmedi, o halde ben de üyelikten ceza vermeyeyim ama bu fiiller olsa olsa örgüte yardım suçunu oluşturur" diyerek, sadece duruşmada kısa bir ek savunma alıp TCK 220/7'den yeni bir ceza vermesi CMK'ya aykırıdır. Çünkü AİHM, bu soyut eylemlerin sırf varlığının, kişinin nihai amacı bildiğini ve benimsediğini ispatlamaya yetmediğini ve dolayısıyla cezalandırma için gereken öngörülebilirliği sağlamadığını (m. 7 ihlali) ortaya koymuştur.

Yardım suçundan ceza verilebilmesi için, sanığın hangi tarihte, hangi somut eylemiyle, mensubu olduğu yapının hangi yasadışı amacına nasıl bir hizmet ettiğini bilerek ve doğrudan bu yapının amaçlarına fayda sağladığını öngörerek yardım eylemini gerçekleştirdiğinin iddianamede teferruatıyla anlatılmış olması gerekir. İddianamede failin "suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım kastı ile hareket ettiğine" dair somut bir fiil ve illiyet bağı anlatımı yoksa, mahkeme CMK 225'i ihlal ederek kendi kendine yardım suçu ihdas edemez. Bu durumda usule uygun olan işlem; mahkemenin üyelik suçundan AİHM kararı doğrultusunda beraat kararı vermesi; şayet Cumhuriyet savcısının, eylemlerin üyelik değil ama yardım suçunu oluşturduğu yönünde yeni bir iddiası varsa, bu eylemler ve yardım kastı çerçevesinde yeni ve delillendirilmiş bir iddianame düzenleyerek (CMK m. 170) kamu davası açmasıdır. Yargılamanın yenilenmesi aşamasında aceleyle sadece ek savunma ile suç vasfını yardım olarak değiştirmek, sanığın adil yargılanma ve savunma hakkını ihlal edeceği gibi, AİHM kararının infazından ve sonuçlarından kaçınmak amacıyla yapılmış şekli ve etrafından dolanmaya dönük bir usuli manevra olacaktır.

Sonuç

AİHM ihlal kararlarına dayalı yargılamanın yenilenmesi (CMK m. 311/1-f) kanun yolu, ulusal hukukun evrensel ve uluslararası insan hakları standartlarına uyumunu sağlayan önemlii usuli mekanizmalardan biridir. Bu olağanüstü sürecin, şekli bir prosedürden ibaret kalmaması, Taraf Devlet'in üzerine düşen ahdi yükümlülükleri samimiyetle yerine getirmesi elzemdir. Yukarıda yapılan değerlendirmelerden şu sonuçlara varımak müümkündür:

1. Yeniden yargılamada mahkeme, bir soruşturma mercii veya savcılık makamı gibi hareket edip aleyhe yeni ikame deliller toplayamaz. Süreç, hükümlü lehine işletilmeli ve incelemenin sınırları, ihlal kararında yer verilen hususlarla sınırlı kalmalıdır.

2. AİHS m. 7 bağlamında ihlal tespiti yapılan yetersiz veya öngörülemez deliller, aynı yargısal pratiklerle veya gerekçenin makyajlanarak ya da daha uzun yazılarak yeniden mahkumiyete dayanak yapılamaz. Eylemin kanuni unsurlarının oluşmadığı AİHM tarafından tescillenmişse hukukun emrettiği tek yol beraattir.

3. Hükümlü lehine usuli olarak açılan bu olağanüstü yolda, sanığın zorla getirilerek sorgulanması, savunma hakkının ve lehe yargılama (CMK m. 193/2 ve 307 kıyası) ilkelerinin ihlaline sebebiyet verecektir.

4. AİHS m. 7 ihlali verilmiş dosyalarda hakimin infazı devam ettirme yönündeki takdir yetkisi fiilen 'bağlı yetki'ye'dönüşmüştür. Hukuki temeli çöken bir cezanın infazına devam edilmesi, 'keyfi tutma' yasağının ihlalidir.

5. İnfazını tamamlamış kişiler için uygulanan yurt dışı çıkış yasakları, koruma tedbirlerinin 'ölçülülük' ve 'zorunluluk' kriterlerine aykırı olup, adil yargılanma sürecini bir cezalandırma pratiğine dönüştürür.

6. Yerel mahkemeler Anayasa m. 90/5 ve AİHS m. 46 amir hükümleri uyarınca AİHM Büyük Daire kararlarına uymak zorundadır. İhlalin özünü yok sayıp aynı kararda şeklen "direnmek", sadece usul yasasının değil, devletin uymayı taahhhüt ettği uluslararası sözleşmelerin de ağır bir ihlalidir.

7. Maddi eylemin unsurları ve özellikleri değişiyorsa, CMK m. 225'teki fiil ve failde bağlılık kuralı gereği sadece duruşmada ek savunma (CMK m. 226) verilmesi yeterli olmayacaktır. Fiilin, kastın ve illiyet bağının açıkça anlatıldığı yeni bir iddianamenin düzenlenmesi gerekir.

Ceza adalet sisteminin toplumsal güvenilirliği, mahkemelerin bu olağanüstü kanun yolunu rövanşist veya aynı mahkemenin önceki kararını korumacı bir refleksle değil; insan haklarına kayıtsız şartsız saygı ve maddi gerçeğe ulaşma idealiyle uygulamasından geçer. AİHM ihlal kararlarının sadece şekline değil, lafzına ve ruhuna uygun yeni bir yargılama pratikleri bütünü, ancak evrensel hukuk ilkelerinin ulusal usul kurallarına tam olarak uyumuyla ve "hukuk devleti" güvencesinin kağıt üzerinde kalmadığının gösterilmesiyle mümkündür.

-------------

[1] https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/813309

[2] https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/2681257

[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.06.2022 tarihli, 2020/262 Esas ve 2022/491 Karar sayılı kararı

[4] https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/2523879

[5] https://barandogan.av.tr/blog/mevzuat/cmk-madde-312-infazin-geri-birakilmasi-veya-durdurulmasi

[6] https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/ek-savunma-hakki-nedir-cmk.html