Giriş

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Dairesinin 26/09/2023 tarihli Yüksel Yalçınkaya/Türkiye kararı, Türkiye’de 15 Temmuz sonrası yürütülen yargılamaların dayandığı delil ve yorum sistematiğine yönelik yapısal bir denetim niteliği taşımaktadır. Bu karar, yalnızca münferit bir ihlal tespitiyle sınırlı kalmamış; Türk yargısının ByLock kullanımı, Bank Asya hareketleri, sendika/dernek üyelikleri, sosyal çevre ilişkileri, HTS kayıtları ve dijital veriler üzerinden kurguladığı mahkumiyet modelinin, AİHS’in 6. ve 7. maddeleri uyarınca hangi sınırlar içinde kalması gerektiğini net bir şekilde ortaya koymuştur. Devam niteliğindeki 22/07/2025 tarihli Demirhan ve Diğerleri ile 16/12/2025 tarihli Karslı ve Diğerleri, Bozyokuş ve Diğerleri ve Seyhan ve Diğerleri kararları da bu yapısal eleştiriyi genişleterek, Yalçınkaya kararındaki saptamaların on binlerce başvuruyu ilgilendiren sistemik bir nitelik taşıdığını teyit etmiştir.

Buna rağmen, Anayasa Mahkemesinin (AYM) Yalçınkaya sonrası verdiği kararlar incelendiğinde; derece mahkemelerinin mahkumiyet mantığını koruyan, AİHM kararlarına ise yalnızca şeklen temas eden bir değerlendirme modelinin sürdürüldüğü görülmektedir. Buradaki temel sorun, AYM’nin güncel AİHM içtihadından habersiz olması değil; bu kararlar bilinmesine rağmen yargılamanın sonucunu değiştirecek ve mağduriyetleri giderecek şekilde uygulanmasından kaçınılmasıdır. Özellikle AYM, Yalçınkaya sonrasında kanunilik ilkesi bağlamındaki başvuruları adeta bu kararı görmezden gelerek reddetmiştir.

Aşağıda üç başlık altında değerlendirilen 50 AYM kararı,[1] bu yargısal stratejiyi net bir şekilde ortaya koymaktadır. İncelenen kararların 13’ünde suç ve cezaların yasallığı ilkesi kapsamında ihlal bulunurken, 19’unda ihlal bulunmamıştır. Geriye kalan 18 kararda ise dikkat çekici bir usul izlenmiştir: Başvurucular doğrudan suç ve cezaların yasallığına ilişkin ihlal iddialarında bulunmasına rağmen, AYM bu dosyaları yalnızca adil yargılanma hakkı kapsamında inceleyerek ihlal vermiş ve böylece uyuşmazlığın esası olan yasallık denetimini yapmaktan kaçınmıştır.

Bu kararlar bize şunu göstermektedir; AYM, AİHS’in 7. maddesi bakımından "özel kastın somut delillerle ispatı" ve "öngörülebilirlik" ilkelerini işlevsiz bırakmakta; 6. madde bakımından da dijital ham verilere erişim, delillerin bağımsız bilirkişilerce test edilmesi ve tanık sorgulama hakkı gibi temel konularda başvuruculara gerçek ve etkili bir koruma sağlamaktan kaçınmaktadır.

I. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN KANUNİLİK İLKESİ KAPSAMINDA VERDİĞİ 13 İHLAL KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

AYM’nin suç ve cezaların yasallığı ilkesi bağlamında verdiği 13 ihlal kararının ortak özelliği, bu dosyalarda 15 Temmuz sonrası yargılamaların ana suçlayıcı delili kabul edilen ByLock kullanım iddiasının yer almamasıdır. Söz konusu kararlar; AİHM’in Yalçınkaya kararında hukuki bir değer atfetmediği, ancak AYM'nin başvuruları tasnif ederken "milat" kabul ettiği 17-25 Aralık süreci, MİT Tırları hadisesi ve Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları gibi belli olay ve tarihlerden önce gerçekleştirilen eylemlere ilişkindir. Bu dosyalardaki iddialar; düşük yoğunluklu, doğruluğu ispatlanamayan tanık beyanlarına dayalı ve bütünüyle yasal/rutin faaliyetlerden oluşmaktadır.

AİHM, Yalçınkaya kararında, AYM’nin ihlal kararlarına konu olan bankacılık faaliyetleri, sendika veya dernek üyelikleri gibi rutin eylemlerin delil değeriyle ilgili önemli tespitlerde bulunmuş ve ulusal mahkemelerin, Bank Asya’ya para yatırma ve yasal sivil toplum kuruluşu üyeliklerini mahkumiyetin asıl gerekçesi yapmadığını, belirleyici delil olarak ByLock’u kabul ettiğini ve bu yasal faaliyetleri yalnızca "doğrulayıcı (ikincil) delil" olarak kullandığını söylemiştir (§ 268). Hükümetin "yalnızca ByLock değil, banka ve sendika gibi destekleyici deliller de var" şeklindeki savunmasını, belirleyici unsurun ByLock olduğu gerekçesiyle reddeden AİHM (§ 343); olay tarihinde yasal olan bir kuruma üyeliğin ve rutin bankacılık işlemlerinin, yasadışı bir amaca yönelik olduğu somut olarak ispatlanmadan mahkumiyete esas alınmasını Sözleşme'nin 11. maddesinin (örgütlenme özgürlüğü) ihlali kabul etmiştir (§§ 412-414).

AYM’nin kanunilik ilkesi kapsamında verdiği ihlal kararları, tam da AİHM’in Yalçınkaya kararında mahkumiyetin asıl dayanağı olamayacağını ve ancak ByLock'un yanında destekleyeci delil olabileceğini belirttiği kriterlere ilişkindir.

Bir hukuk devletinde soruşturma konusu dahi yapılmaması gereken ve doğrudan anayasal bir hakkın kullanımı niteliğindeki bu eylemler gerekçe gösterilerek, kişiler "silahlı terör örgütü üyeliği" gibi ağır bir suçtan mahkum edilmiştir. "Cebir ve şiddet", bu suçun zorunlu unsuru olmasına rağmen, söz konusu yargılamalarda bu yasal şartların hiçbiri gerçekleşmemiştir. Mahkemelerce ortaya konulabilen yegane husus, kişilerin belirli bir yapı veya oluşumla olan bağlantılarıdır. Bu yargılama süreçlerinde, terör hukuku bağlamında kişilerin "örgütsel faaliyetleri" değil, yalnızca bir cemaatle olan irtibatları ispatlanmaya çalışılmıştır. Yargılamalar bütünüyle "terör örgütü üyeliği = cemaat mensubiyeti" denklemi üzerinden yürütüldüğü için, araştırılan temel unsur da kişilerin salt cemaat aidiyeti olmuştur.

AYM’nin ihlal tespitiyle sonuçlanan 13 kararı incelendiğinde; suç ve cezaların yasallığı ilkesi kapsamında, 2022 tarihli Bilal Celalettin Şaşmaz kararı haricindeki 12 kararın tamamının, Yalçınkaya kararından en az bir yıl sonra verildiği görülmektedir. Buradaki en dikkat çekici nokta ise AYM'nin, bu kararların hiçbirinde Yalçınkaya kararına atıfta bulunmamasıdır.

AYM tarafından verilen ihlal kararlarında, derece mahkemelerinin mahkumiyete esas aldığı eylemler beş başlık altında toplanmış olup; ihlal gerekçeleri şu şekildedir:

A. Bankacılık İşlemleri ve Finansal Faaliyetler

AYM; yasal olarak faaliyet gösteren bir bankada (Bank Asya) hesap açılmasının veya mevcut bakiyenin artırılmasının tek başına suç kastını göstermeyeceğini vurgulamıştır (Güneri Polat, 2022/53335, § 28, 29; Hasan Sarıcı, 2018/37695, § 44). Derece mahkemelerinin, hesaptaki artışların rutin işlemlerden kaynaklandığını gösteren MASAK raporlarını göz ardı ederek mahkumiyet vermesi hukuka aykırı bulunmuştur (Ayten Karadağ, 2021/57189, § 41). Mahkeme, bankaya para yatırma eyleminin talimatla yapıldığının kabulü için; paranın kaynağı, yatırılma şekli ve miktarın olağan hayat akışıyla uyumu gibi hususların tartışılması gerektiğini, sadece "hesap artışı"na dayanılmasının öngörülebilirliği zedelediğini belirtmiştir (Şenol Tataroğlu, 2019/5316, § 41, 47). Ayrıca, yurt dışındaki bir kuruluşa makul bir nedene dayalı (vasiyet gibi) transferlerin veya kurban bağışlarının suç unsuru yapılamayacağı ifade edilmiştir (B.G., 2020/29717, § 42, 43). Özellikle, bankaya yatırılan paranın miktarı ve yatırılma zamanının "talimat dönemi" ile örtüşüp örtüşmediği denetlenmeden kurulan hükümler kanunilik ilkesine aykırıdır (Ayten Karadağ, 2021/57189, § 41, 44).

B. Sivil Toplum, Sendika Üyelikleri ve Anayasal Hak Kullanımları

AYM; yasal dernek/sendika üyeliğini, buralarda görev almayı veya gazete aboneliğini doğrudan anayasal hak kullanımı olarak görmüştür (Bilal Celalettin Şaşmaz, 2019/20791, § 57, 58; Gülcan Çelik, 2022/29963, § 36). Özellikle Bilal Celalettin Şaşmaz kararında; bir sendikaya üye olmanın veya Digitürk aboneliğini sonlandırmanın örgüt üyeliğine delil sayılması, hem sendika hakkının hem de özel hayata saygı hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, 2019/20791, § 47, 51). Kişilerin çocuklarını devlet denetimindeki okullara göndermesi veya barışçıl protestolara katılması da aynı güvence altındadır (Ramazan Topuz, 2018/37949, § 41, 42). Derece mahkemelerinin bu tür meşru ve yasal eylemleri "örgütsel faaliyet" kapsamında yorumlaması, suçun kapsamının öngörülemez bir biçimde genişletilmesi olarak değerlendirilmiş ve hukuka aykırı bulunmuştur (Ramazan Topuz, 2018/37949, § 43).

C. Dini Sohbet Toplantıları ve Geçmiş Tarihli Faaliyetler

AYM; milat kabul edilen tarihlerden önce gerçekleştirilen sohbet toplantılarına katılmanın veya öğrenci evlerinde kalmanın, geriye dönük bir cezalandırma gerekçesi yapılamayacağını hükme bağlamıştır (Güneri Polat, 2022/53335, § 26, 27; Hasan Hüseyin Özan, 2022/103754, § 31). Yüksek Mahkeme, kişilerin bu faaliyetlerde bulunduğu dönemde söz konusu yapının "terör örgütü" olarak tanımlanmadığını hatırlatarak; yapılan cezalandırmaların suç ve cezaların "geriye yürüme" yasağını ihlal ettiğine dikkat çekmiştir (Burhan Bozbaş, 2020/22587, § 63-66). Bu kapsamda, katılım sağlanan toplantıların "örgütsel mahiyeti" somut ve kesin delillerle ispatlanmadan kurulan mahkumiyet hükümleri, hukuk devleti ilkesinin temel taşı olan kanunilik ilkesine aykırı bulunmuştur (Nevzat Bakırhan, 2020/993, § 45).

D. Yasal Kurumlarda SGK’lı Olarak Çalışma ve Atfedilen Hiyerarşik/Sosyal Konumlar

AYM; okul veya dershanelerde SGK’lı olarak çalışmanın tamamen yasal bir faaliyet olduğunu, sadece bu çalışma ilişkisine dayanarak kişinin "yapı içi tayine tabi olduğu" şeklinde bir çıkarım yapılamayacağını kaydetmiştir (Abdulkadir Çelik, 2019/14427, § 31, 32). Mahkeme ayrıca; "mütevelli", "ev annesi", "ev abisi", "bölge talebe mesulü (BTM/BBTM)" veya "imam" gibi sıfatların suç teşkil edebilmesi için, bu sıfatlar altındaki faaliyetlerin somut olarak hangi yasadışı eylemle (himmet toplama, talimat iletme vb.) birleştiğinin net bir şekilde ispatlanması gerektiğini vurgulamıştır (Ayten Karadağ, 2021/57189, § 42-44). AYM'ye göre, kişilerin gerçekleştirdiği fiillerin yasadışı mahiyeti somut kanıtlarla ortaya konulmadan, sadece üstlenilen unvanlar üzerinden varsayımsal bir suç kastı üretilmesi hukuka aykırıdır (Burhan Bozbaş, 2020/22587, § 64, 65). Bu durum, ceza hukukunun temel prensipleriyle bağdaşmayan bir yaklaşım olarak değerlendirilmiştir.

E. Dijital Ham Veriler, HTS Kayıtları, Gizli Tanık Beyanları ve Duyumlar

AYM, ByLock tespit tutanakları dosyaya getirtilmeden kurulan mahkûmiyet hükümlerini hukuka aykırı bulmuştur. Yüksek Mahkeme, sadece ham CGNAT verilerine (IP çakışması vb.) dayanılarak verilen kararların; mesaj içerikleri veya kişi listesi gibi somut verilerle desteklenmedikçe "cezai sorumluluk" için yeterli olmadığını ifade etmiştir (Önder Arslan, 2020/33058, § 27, 28).

Benzer bir yaklaşımla, "Garson" kod adlı gizli tanıktan elde edilen SD kartlardaki fişleme kayıtları tek başına suç kanıtı olarak kabul edilmemiştir (Hasan Hüseyin Özan, 2022/103754, § 32, 33). Ayrıca, içeriği net olmayan HTS kayıtları ile "cemaat mensubu olarak bilinirdi" şeklindeki, somut görgüye dayanmayan duyuma dayalı tanık beyanlarının da mahkumiyete esas alınamayacağı hükme bağlanmıştır (Ramazan Topuz, 2018/37949, § 35; Nevzat Bakırhan, 2020/993, § 7-9). AYM, bir muhkûmiyet hükmünün ancak "şüpheden uzak, somut ve kesin" veriler üzerine inşa edilebileceğini vurgulamıştır. Mahkemeye göre, varsayımlar ve yetersiz deliller üzerine bina edilen cezalandırmalar, hukuk devletinin en temel güvencelerinden biri olan adil yargılanma hakkını zedelemektedir.

II. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN İHLAL TESPİT ETMEDİĞİ DOSYALARA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER

AYM’nin ihlal bulduğu kararlar; bankacılık işlemleri veya sendika üyeliği gibi yasal faaliyetler üzerinden gruplandırılarak incelenmiş olsa da, ihlal bulmadığı dosyaların değerlendirilmesinde bu yöntemden bilinçli olarak vazgeçilmiştir. Bu dosyalarda her karar, kendi olay örgüsü ve dosya bütünü içerisinde ele alınmıştır. Bundaki temel amaç, hukuki bağlamın kopmasını önlemek ve AİHM ile AYM arasındaki içtihat farkını doğru analiz edebilmektir.

Şayet bu dosyalar da sadece "banka, sendika veya sosyal faaliyetler" gibi başlıklarla incelenseydi, AYM'nin benzer eylemlere bir dosyada ihlal verip diğerinde neden vermediği anlaşılamayabilirdi. AYM'nin bu dosyalarda "ihlal yoktur" sonucuna ulaşmasının sebebi, bu yasal eylemlerin; ByLock kullanımı, tanık anlatımları veya resmi unvanlar gibi mahkemenin "kırmızı çizgi" kabul ettiği unsurlarla birleşmesidir. Dolayısıyla mahkemenin, farklı eylemleri bir "torba" içinde toplayarak nasıl bir suç kastı ürettiğini görebilmek için dosya bazlı bir inceleme yöntemi tercih edilmiştir.

AYM’nin Yalçınkaya kararı sonrasında reddettiği 12 başvurunun büyük çoğunluğu,[2] 2021 tarihli Adnan Şen kararına dayandırılmıştır. Oysa AİHM, Yalçınkaya kararında bu argümanları ayrıntılı olarak incelemiş (§§ 81-88) ancak bunlara itibar etmeyerek kanunilik ilkesinin ihlalime hükmetmiştir. Buna rağmen AYM, Yalçınkaya sonrası süreçte ByLock isnatlı dosyaları 2 yıldan fazla bekletmiş ve reddettiği başvuruların yalnızca ikisinde bu karara atıf yapmıştır.

Bu kararlardan ilki olan Şerif Özmutlu dosyasında Yalçınkaya kararına değinilse de, hükmün kurgusu bu içtihadı işlevsiz kılmak üzerine tesis edilmiştir. İkinci örnek olan Ali Bayram İskender kararında ise Yalçınkaya içtihadı, sanki sadece "adil yargılanma hakkı" ile sınırlıymış gibi yansıtılmıştır. Bu yaklaşım sonucunda, "kanunilik ilkesi" kapsamındaki ihlal iddiaları incelenmeksizin reddedilmiş ve AİHM kararının özü sistematik olarak görmezden gelinmiştir. AYM’nin izlediği bu karar verme yöntemi de göstermektedir ki, Yalçınkaya kararı, AYM’nin kanunilik ilkesiyle ilgili başvuruları değerlendirmede değer atfetmediği ve işine yarayan kısmını alarak argümanlarını güçlendirmeye dolgu malzemesi yaptığı önemsiz bir karardır.

Aşağıda, AYM'nin kanunilik ilkesi yönünden ihlal bulmadığı kararların özetleri ve ret gerekçeleri dosya bazlı olarak sunulmuştur. Bu özetlerin ardından, AYM'nin yasal faaliyetleri dijital verilerle harmanlayarak mahkumiyete yeterli gören "bütüncül değerlendirme" yaklaşımının, AİHM'in evrensel hukuk standartlarıyla hangi noktalarda ayrıştığı gerekçeleriyle açıklanmıştır.

A. AYM'nin Suç ve Cezaların Yasallığı Kapsamında İhlal Bulmadığı Kararlar

1. Adnan Şen Başvurusu (2018/8903)

Emniyet amiri olan başvurucu hakkındaki kararda (§ 27, 36); ByLock sunucusuna özel ID ve ailevi bilgilerle uyumlu şifreyle bağlantı sağlanması ve kişi listesinde (roster) meslektaşlarının bulunması mahkumiyetin temel dayanağı olmuştur (§ 33, 36). Başvurucunun verilerin hukuka aykırı elde edildiği ve tek başına delil olamayacağı yönündeki itirazlarını reddeden AYM (§ 124, 141, 153); nünhassıran ve gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan bu özel ağa dahil olmanın, iddia edilen nihai amacın bilindiğini ve hiyerarşiye dahil olunduğunu gösterdiğini belirtmiştir (§ 121). MİT tarafından elde edilen bu verilerin adli makamlara tesliminin hukuka uygun olduğu (§ 132, 133) ve mahkûmiyette belirleyici delil olarak kullanılmasının keyfî olmadığı tespitiyle (§ 138, 151), kanunilik ilkesi ve adil yargılanma hakkından ihlal bulunmamıştır (§ 123, 140, 160).

2. Muhammed Fatih Akdeniz Başvurusu (2018/10093)

Polis olarak çalışırken mahkum edilen başvurucuya ilişkin kararda (§ 13, 1223); ByLock ve Eagle programlarının kullanımı (§ 13, 14, 1220-1235), bir otelde konaklama ve isimsiz ihbar ilk aşamada delil olarak dosyaya girmiştir (§ 11, 1215). Ancak Yargıtay aşamasında otel konaklaması ve isimsiz ihbar "örgütsel faaliyet sayılamayacağı" gerekçesiyle delil havuzundan çıkarılmış ve mahkumiyet sadece kriptolu program kullanımına dayandırılmıştır (§ 18, 1252, 1335-1337). Başvurucunun kanunilik ilkesi ve adil yargılanma hakkı şikayetlerini reddeden AYM (§ 22, 26, 39, 50, 1263, 1282, 1324, 1348); yargı mercilerinin kişiyi sıradan bir uygulama indirdiği için değil, münhasıran gizli iletişim için tasarlanmış bir ağı kullanması sebebiyle cezalandırdığını ve bunun doğrudan suç kastını gösterdiğini belirtmiştir (§ 23, 1270-1275). Ayrıca, istihbarat kurumlarının elde ettiği verilerin adli makamlara tesliminin hukuka aykırı olmadığına hükmedilmiştir (§ 30, 31, 1296-1299).

3. Mehmet Bayduman Başvurusu (2018/25188)

Öğretmen olarak görev yapan başvurucu hakkındaki kararda (§ 6, 18); ByLock programını özel kullanıcı adı ve şifreyle kullanması, kişi listesinde meslektaşlarının bulunması (§ 11, 15, 18) ve Bank Asya'ya talimatla para yatırması mahkumiyete esas alınmıştır (§ 12, 18). Program verilerinin hukuka aykırı elde edildiği ve kanunilik ilkesinin ihlal edildiği yönündeki itirazları reddeden AYM (§ 18, 23, 26); gizli ve şifreli bir haberleşme programına dahil olmanın, iddia edilen nihai amacın bilindiğini gösterdiğini ifade etmiştir (§ 24). İletişim kayıtlarının CGNAT verileri ve arkadaş listesiyle uyumlu olması sebebiyle mahkumiyette belirleyici delil olarak kullanılmasının keyfî olmadığı belirtilmiş ve başvuru reddedilmiştir (§ 27, 32, 40).

4. İlhami Aksu Başvurusu (2018/36918)

Öğretmen olarak görev yapan başvurucunun mahkumiyetine ilişkin kararda; sendika üyeliği, bankaya talimatla para yatırılması, köy ünitesinde sohbet grubu yetkilisi sıfatıyla faaliyet yürütülmesi ve yapı adına köylerden maddi yardım toplanması delillerine dayanılmıştır (§ 9, 15). Başvurucu, sendika ve banka işlemi gibi yasal eylemlerin suç sayılmasının kanunilik ilkesini ihlal ettiğini savunmuştur (§ 25, 28). Ancak AYM; mahkemenin banka hesabı veya sendika üyeliğini tek başına belirleyici delil almadığını, bunları başvurucunun yapı adına toplantılar organize etmesi ve aktif olarak yardım toplaması gibi eylemleriyle bir bütün olarak değerlendirdiğini vurgulamıştır (§ 34). Başvurucunun somut eylemleri dikkate alınarak, iddia edilen nihai amacı bilebilecek konumda bulunduğuna dair yargısal tespitin temelsiz olmadığına ve kanunilik ilkesinin ihlal edilmediğine hükmedilmiştir (§ 35, 36).

5. Betül Özbey Bayındır Başvurusu (2019/42188)

Havacılık alanında faaliyet gösteren şirketlerin ortağı ve yöneticisi olan başvurucu hakkındaki kararda; Bank Asya'daki mevduatın artırılması, kapatılan kurumlara ve derneklere para transferi yapılması, kurban bağışı toplanması ve dijital yayın platformu aboneliğinin iptal edilmesi gibi yasal fiiller, terör örgütü üyeliği suçlamasının ve şirketlere kayyım atanması tedbirinin temel dayanağı olmuştur. Başvurucu, kendisine atfedilen bu eylemlerin suç teşkil etmediğini belirterek açıkça "suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini" iddia etmiştir (§ 34). Ancak AYM, başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan ağır müdahalenin ve soruşturmanın özünü oluşturan bu temel itirazını dosyanın esasına girerek veya somut olayla ilişkilendirerek tartışmaktan kaçınmıştır. Mahkeme, başvurucunun kanunilik ilkesine yönelik bu esaslı şikayetini başka dosyalarında yaptığı gibi şablon bir karara atıfla dahi reddetme gereği duymamış; inceleme ve hüküm fıkralarında bu iddiayı hiçbir şekilde değerlendirmeye almayıp görmezden gelmiş ve adeta bu yönde bir ihlal iddiasında bulunulmamış gibi davanın asıl sorununu yalnızca mülkiyet hakkı ve usul incelemesi içine hapsederek geçiştirmiştir.

6. Birol Ateş Başvurusu (2020/15945)

Subay olarak görev yapan başvurucunun mahkumiyetine ilişkin kararda (§ 2); sabit hatlardan ardışık arandığını gösteren HTS kayıtları ile ‘’mahrem yapılanma’’ içinde yer aldığına dair etkin pişmanlık beyanları temel delil olmuştur (§ 3, 5, 8). Tanıkların duruşmada dinlenmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasını inceleyen AYM (§ 12); mahkemenin tanıkları SEGBİS ile dinlememek için geçerli bir neden ortaya koymamış olmasına rağmen (§ 19), mahkumiyette asıl belirleyici delilin ardışık aranmaları gösteren HTS analiz raporu olduğuna dikkat çekmiştir (§ 20, 25). İstinabe yoluyla alınan tanık beyanlarının yalnızca destekleyici nitelikte olması ve başvurucuya duruşmada bu beyanlara itiraz imkanı tanınması sebebiyle yargılamanın bütününde hakkaniyetsizlik görülmemiş ve ihlal iddiaları reddedilmiştir (§ 25, 26, 27).

7. İbrahim Sağlam Başvurusu (2020/16648)

Astsubay olarak görev yaparken cezalandırılan başvurucu hakkındaki kararda; sabit hatlardan ardışık olarak arandığını gösteren HTS kayıtları ile cemaat evlerine gittiğine ve hususi yapılanma içinde yer aldığına dair tanık beyanları ve teşhis işlemleri hükme esas alınmıştır (§ 3, 6, 8, 9, 10, 23). Başvurucu, aleyhindeki tanıkların duruşmada dinlenmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür (§ 15). Ne var ki AYM, derece mahkemesi tanıkları SEGBİS ile dinlememek hususunda geçerli bir neden sunmamış olsa da (§ 22, 24), mahkumiyetin tek veya belirleyici delilinin bu beyanlar olmadığını, asıl belirleyici unsurun ardışık aramaları gösteren HTS kayıtları olduğunu vurgulamıştır (§ 28, 29). Tanık beyanlarının yalnızca HTS kayıtlarını destekleyici nitelikte kabul edilmesi ve başvurucuya duruşmada bu beyanlara itiraz imkanı tanınması nedeniyle yargılamada hakkaniyetsizlik bulunmamış ve kanunilik ilkesinin ihlali iddiası da Adnan Şen kararına atıfla reddedilmiştir (§ 28, 30).

8. Selami Tunç Başvurusu (2020/22152)

Komiser yardımcısı olarak görev yapan başvurucunun mahkumiyetine ilişkin kararda; ByLock kullanım iddiası, "A4" şeklindeki fişleme kaydı ile sohbet toplantılarına katıldığı, burs/yardım topladığı ve komiser yardımcılığı sınavından önce kendisine soruların verildiği yönündeki tanık beyanları delil olarak kullanılmıştır. Başvurucu, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Ancak AYM, başvurucunun yargılamanın özünü oluşturan bu temel itirazını dosyanın esasına girerek veya somut olayla ilişkilendirerek tartışmaktan tamamen kaçınmıştır. Mahkeme, başvurucunun kanunilik ilkesine yönelik şikâyetini başka hiçbir somut gerekçe göstermeden, sadece Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt kararına şablon bir atıf yaparak usulden reddetmiş vr adeta bu yönde bir ihlal iddiasında bulunulmamış gibi başvurunun asıl sorununu geçiştirmiştir.

Mahkeme, kanunilik ilkesine dair esaslı şikâyeti hiç yapılmamış gibi geçiştirirken, benzer kararlarının aksine bu dosyada "tanık sorgulama hakkının" da ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Karara muhalif kalan Üye Kenan Yaşar ise aleyhte beyan veren üç tanığın duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesi için mahkemece geçerli bir neden sunulmadığını vurgulamıştır. Yaşar; ByLock tespit tutanağının bulunmadığı ve tek başına delil olamayacak dijital kodlamaların (A4) yer aldığı bu dosyada, yüzleşme imkânı tanınmayan tanık beyanlarının mahkumiyette "belirleyici delil" olarak kullanıldığını ve savunmanın maruz kaldığı bu kısıtlamayı telafi edecek hiçbir dengeleyici güvence sağlanmadığını belirterek, bu durumun bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediğini belirtmiştir.

9. Tarık Çakır Başvurusu (2020/29346)

Üniversite öğrenciliği dönemindeki eylemlerden mahkûm edilen başvurucuya ilişkin kararda (§ 6); 15 Temmuz sonrası dönemde "gaybubet" evlerinde kalmaya devam etmesi, bu evlerde "ev abiliği" yapması (§ 4, 8) ve "Eagle" uygulamasını kullanması hükme dayanak yapılmıştır (§ 6, 8). Öğrenci evinde kalmak gibi suç teşkil etmeyen eylemlerin cezalandırıldığını savunan başvurucunun kanunilik ilkesi iddiası (§ 12), özellikle "zamanlama faktörü" dikkate alınarak reddedilmiştir (§ 28). AYM, ‘’yapının illegal amacının herkesçe bilinir hale geldiği’’ 15 Temmuz olayından sonraki süreçte dahi gizlenme evlerinde kalmaya devam etmeyi ve şifreli haberleşme programı kullanmayı, suç işleme kastının somut ve açık bir göstergesi olarak değerlendirmiştir (§ 26, 27).

10. Şerif Özmutlu Başvurusu (2020/36986)

Öğretmen ve vakıf çalışanı olarak görev yapan başvurucu hakkındaki kararda; ByLock kullanımı (§ 10, 11) ve birçok tanığın başvurucunun "büyük bölge imamı" sıfatıyla görev yaptığına ve himmet topladığına dair beyanları hükme esas alınmıştır (§ 9, 12, 18). Yasal kurum faaliyetlerinin suç sayılması ve dijital materyallerin mahkemeye getirtilmemesi nedenleriyle kanunilik ile silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiğini ileri süren başvurucunun iddiaları dayanaktan yoksun bulunmuştur (§ 61). AYM, başvurucunun hiyerarşide ulaştığı üst düzey konumun mahkemece bir bütün olarak değerlendirildiğini (§ 76, 85) ve bu kişinin iddia edilen nihai amacı bildiği tespitinin öngörülebilir olduğunu belirtmiştir (§ 86). Ayrıca, mahkumiyette Bylock’un tek delil olmaması ve tanıklarla doğrulanan hiyerarşik konumun ağırlık taşıması nedeniyle (§ 98), dijital verilerin getirtilmemesinin savunmayı iddia makamı karşısında dezavantajlı duruma düşürmediği sonucuna varılmıştır (§ 100).

11. Uğur Özcan Başvurusu (2021/12137)

Cumhuriyet savcısı olarak görev yaparken mahkum edilen başvurucuya ilişkin kararda; Bylock IP bağlantıları, 2014 HSYK seçimlerinde bağımsız adaylar lehine yürütülen çalışmalar, Digiturk aboneliğinin iptali ve istinabe yoluyla alınan tanık beyanları delil kabul edilmiştir (§ 12). AYM, derece mahkemesinin "başvurucunun örgütün suç işleme amacını bildiği" yönündeki değerlendirmesinin kanunun kapsamını öngörülemez şekilde genişletmediğini belirterek yasal faaliyetlerden mahkum edildiğine yönelik kanunilik ilkesi şikayetini dayanaktan yoksun bulup reddetmiş (§ 29, 30); buna karşın dosyada ByLock kullanımını kesinleştirecek teknik bir bilirkişi raporu bulunmamasına dikkat çekmiştir (§ 13, 38). Bu eksiklik karşısında, duruşmada bizzat sorgulanamayan tanık beyanlarının mahkumiyette "belirleyici delil" haline geldiğini (§ 38) ve savunma tarafına bu dezavantajı telafi edecek karşı dengeleyici güvenceler sağlanmadığını belirten AYM (§ 40), yargılamanın hakkaniyetinin zedelendiği gerekçesiyle tanık sorgulama hakkından ihlal kararı vermiştir (§ 40, 41).

12. Kemal Büyükelyas Başvurusu (2021/34373)

Şirket yöneticiliği yapan başvurucu hakkındaki kararda (§ 4, 13); eğitim faaliyetlerini yürüten şirketin yönetim kurulu başkanı olması (§ 5, 13), ilçe ana mütevelli heyetinde yer alarak himmet toplaması (§ 4, 9, 13) ve müzahir yayınlara abone olması gibi delillere dayanılmıştır (§ 13). Yasal faaliyetlerinden dolayı cezalandırıldığını savunan başvurucunun kanunilik ilkesi şikayetini inceleyen AYM (§ 17); mahkemenin sadece yasal görünümlü eylemlere değil, başvurucunun idareci vasfıyla mütevelli heyetinde yer almasına ve süreklilik arz eden aktif örgütsel faaliyetlerine bir bütün olarak dayandığını vurgulamıştır (§ 18, 29). Hiyerarşideki idareci konum dikkate alındığında, iddia edilen nihai amacın bilindiği yönündeki yargısal değerlendirme keyfi bulunmamıştır (§ 26, 31).

13. Hidayet Mete Başvurusu (2021/38674)

Polis memuru olarak görev yaparken örgüt üyeliği suçundan mahkum edilen başvurucu hakkındaki kararda; Bank Asya hesap hareketleri, örgüt yöneticisi olduğu iddia edilen bir kişiyle kurulan HTS irtibatı, "sohbet" toplantılarına katılıma ilişkin tanık beyanları (§ 12) ve Garson fişlemesindeki "SAY" kodlaması delil olarak kullanılmıştır (§ 13, 14, 44). Başvurucunun eylem tarihlerinde yasal olan faaliyetleri nedeniyle cezalandırıldığını ve kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmesine karşın AYM; derece mahkemesinin bu delilleri tek tek değil, bir bütün olarak değerlendirdiğini vurgulamıştır (§ 46). Nihai amacın kamuoyu tarafından bilindiği olaylardan sonra bile başvurucunun faaliyetlerini sürdürdüğünü dikkate alan AYM (§ 46), mahkemenin başvurucunun iddia edilen nihai amacı bildiği sonucuna varmasını kanunun aleyhe genişletilmesi veya öngörülemez bir yorum olarak görmemiş ve ihlal iddialarını reddetmiştir (§ 46, 47).

14. Yahya Turgut Başvurusu (2021/43694)

Öğretmen ve idareci olarak görev yapan başvurucunun mahkumiyetini inceleyen kararda (§ 7); sendika üyeliği, banka hesap hareketleri (§ 10, 19), sosyal medya takipleri (§ 20), idareci sıfatıyla maddi yardım (himmet) toplaması ve protesto eylemi organize etmesi (§ 21) aleyhteki tanık beyanlarıyla birlikte hükme esas alınmıştır (§ 20). Duruşmada dinlenmeyen tanık beyanı nedeniyle tanık sorgulama hakkının ve yasal eylemlerin suç sayılması nedeniyle kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddialarını ele alan AYM (§ 27, 41); duruşmada dinlenmeyen tanığın beyanının mahkumiyette tek veya belirleyici delil olmadığını, dosyada geniş bir delil havuzu bulunduğunu belirtmiştir (§ 36, 38). Ayrıca, yasal görünümlü faaliyetlerin başvurucunun para toplama ve eylem organize etme gibi aktif faaliyetleriyle bir bütün olarak değerlendirilmesi nedeniyle kanunilik ilkesinin de ihlal edilmediğine karar verilmiştir (§ 57, 58).

15. Burak Bayrak Başvurusu (2021/47581)

Hava Harp Akademisinde öğrenci subay olarak görev yaparken 15 Temmuz darbe girişimi gecesindeki eylemleri nedeniyle "Anayasa'yı ihlal" suçundan müebbet hapis cezasına çarptırılan başvurucu hakkındaki kararda; "Çağrı planı devrede" şeklindeki WhatsApp mesajı üzerine akademiye gelinmesi (§ 9, 11), askeri kamuflajlı ve silahlı şekilde zemin kata inilerek güvenlik güçlerine karşı mevzi alınması mahkumiyete dayanak yapılmıştır (§ 11, 12). Başvurucu, darbeden haberi olmadığını ve emir-komuta zinciri içinde hareket ettiğini belirterek gerekçeli karar hakkı ile kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini savunmuştur. Ancak AYM, kamera kayıtları, mesajlar ve tanık ifadelerini bütüncül olarak değerlendirerek (§ 23), subaylık eğitimi almış bir kişinin elinde silahla güvenlik güçlerine karşı mevzi alması karşısında "darbeden haberim yoktu" savunmasının mahkemece inandırıcı bulunmamasını mantıklı ve yeterli bir gerekçe olarak kabul etmiştir (§ 22). Bu doğrultuda, kararda bir keyfîlik bulunmadığı belirtilerek ihlal iddiaları dayanaktan yoksun bulunmuştur (§ 25, 26, 27).

16. Ramazan Fener Başvurusu (2021/50390)

Öğretmen olarak görev yapan başvurucunun mahkumiyetine ilişkin kararda; Merzifon polis okulu (POMEM) öğrencileriyle ilgilenmesi, cemaat evlerinde kalması ve "mahrem hizmetler abisi" sıfatıyla faaliyet yürüttüğüne dair tanık beyanları mahkumiyetin temel dayanağı olmuştur. Başvurucu, mahkumiyete esas alınan eylemlerin 2009 yılı öncesine ait olduğunu, sendika üyeliği, banka işlemleri ve yasal eğitim kurumunda çalışma gibi yasal faaliyetlerden oluştuğunu belirterek suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini açıkça iddia etmiştir. Ancak AYM, başvurucunun yargılamanın özünü oluşturan bu temel itirazını dosyanın esasına girerek veya somut olay ve eylem tarihleriyle ilişkilendirerek tartışmaktan kaçınmıştır. Mahkeme, başvurucunun kanunilik ilkesine yönelik şikayetini başka bir somut gerekçe göstermeden, Yalçınkaya kararından 1 yıl sonra, sadece 15/4/2021 tarihinde verdiği Adnan Şen kararına atıf yaparak "açıkça dayanaktan yoksun" bulmuş ve bu yönde bir ihlal iddiasında bulunulmamış gibi davanın asıl sorununu usulden reddederek geçiştirmiştir.

17. Burhan Bayram Şahin Başvurusu (2021/55423)

Üniversite öğrenciliği dönemindeki eylemleri nedeniyle mahkum edilen başvurucu hakkındaki kararda (§ 2, 6); soruşturma evresindeki etkin pişmanlık beyanları ve tutarlı tanık ifadeleri doğrultusunda başvurucunun müstear ad kullanması, "bölge lise mesulü" olarak görev alması ve öğrencilere rehberlik etmesi delil sayılmıştır (§ 2, 3, 5, 25). Yasal faaliyetlerinden dolayı cezalandırıldığını ileri süren başvurucunun kanunilik ilkesi şikâyeti (§ 11), AYM tarafından açıkça dayanaktan yoksun bulunmuştur (§ 28). Mahkemenin, hiyerarşi içerisindeki bu aktif, sürekli ve yoğun örgütsel faaliyetleri bütüncül olarak değerlendirmesi sonucunda (§ 25), başvurucunun iddia edilen nihai amacı bildiği ve yapıya gönüllü dahil olduğu yönündeki kabulü öngörülemez veya keyfi görülmemiştir (§ 26, 27).

18. Arif Bekler Başvurusu (2022/2112)

Eski Yargıtay üyesi olarak görev yapan başvurucunun mahkumiyetine ilişkin kararda; cemaatin stratejisi ve talebi doğrultusunda Yargıtay üyeliğine seçildiği, sohbet toplantılarına katıldığı ve himmet verdiğine ilişkin tanık beyanları delil olarak kullanılmıştır. Başvurucu, eylemlerinin suç oluşturmadığını belirterek Anayasa'nın 38. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Ancak AYM, başvurucunun yargılamanın özünü oluşturan bu temel itirazını dosyanın esasına girerek veya somut olayla ilişkilendirerek tartışmaktan tamamen kaçınmıştır. Mahkeme, başvurucunun kanunilik ilkesine yönelik şikâyetini başka hiçbir somut gerekçe göstermeden, sadece Adnan Şen (2018/8903) kararına atıf yaparak "açıkça dayanaktan yoksun" bulmuş; adeta bu yönde bir ihlal iddiasında hiç bulunulmamış gibi davanın asıl sorununu usulden reddederek geçiştirmiştir. Mahkeme, kanunilik ilkesine dair esaslı şikayeti hiç yapılmamış gibi geçiştirirken, benzer kararlarının aksine bu dosyada "tanık sorgulama hakkının" da ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Karara muhalif kalan Üye Kenan Yaşar ise aleyhte beyan veren tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesi için hiçbir geçerli neden sunulmadığını, yüzleşme imkanı tanınmayan bu beyanların cezanın artırılmasında da "belirleyici delil" olarak kullanıldığını ve savunmanın maruz kaldığı bu kısıtlamayı telafi edecek hiçbir dengeleyici güvence sağlanmadığını belirterek yargılamanın hakkaniyetinin zedelendiğini belirtmiştir.

19. Fatih Bozkurt Başvurusu (2023/16452)

Kara Harp Okulunda astsubay başçavuş olan başvurucuya ilişkin kararda (§ 8, 18, 23); 15 Temmuz gecesi amirinin çağrısıyla kışlaya gelmesi ve olayların darbe girişimi olduğunun anlaşıldığı saatlerde (03.00) kanunsuz olan "silah alınması" emrine uyarak silah teslim alması mahkamiyete dayanak yapılmıştır (§ 15, 23, 68). Hukuka uygun sandığı emri yerine getirdiğini belirten başvurucunun kanunilik ilkesi itirazı reddedilmiştir (§ 5, 69). AYM, başvurucunun askeri hiyerarşideki rütbesini ve tecrübesini dikkate alarak (§ 72); darbe teşebbüsü yaşandığı açıkça öğrenildikten sonra, kanunsuz olduğu bariz olan silahlanma emrine itiraz etmek yerine icrai hareketle emre uymasının suça yardım iradesi taşıdığına dair derece mahkemesi yorumunu öngörülebilir ve hukuka uygun bulmuştur (§ 67, 71, 72).

III. AYM’NİN SUÇ VE CEZALARIN YASALLIĞI İLKESİNİ DENETLEMEKTEN KAÇINMAK İÇİN İZLEDİĞİ STRATEJİ

AİHS ve Anayasa'nın temel unsurlarından olan "suçta ve cezada kanunilik ilkesi", ceza hukukunun olağanüstü dönemlerde bile taviz verilemez en temel kuralıdır. Evrensel hukukun değişmez kaidesi şudur; ortada kanunda açıkça tanımlanmış bir suç yoksa veya yasal bir eylem sonradan geçmişe dönük olarak suç sayılıyorsa, o kişinin yargılamasının usul (şekil) olarak ne kadar "adil" yapıldığının hiçbir önemi yoktur. Başka bir deyişle, kanunsuz bir suçlamanın adil bir yargılaması da olamaz. Bu nedenle, AYM öncelikle kişinin eyleminin gerçekten suç olup olmadığını incelemesi gerekir; davanın özüne yönelik bu itirazlar, yargılamanın nasıl yapıldığına (adil yargılanma hakkına) dair şikayetlerden çok daha önemlidir.

Ancak AYM, özellikle AİHM’in Yalçınkaya kararıyla kalıcı ve sistemik bir sorun olarak belirlediği "kanunsuz cezalandırma" uygulamalarıyla yüzleşmek yerine, bilinçli bir kaçış stratejisi izlemektedir. AİHM; yasal eylemlerin ve dijital iletişim kayıtlarının, somut bir suç işleme niyeti kanıtlanmadan doğrudan suç sayılmasını Sözleşme'nin 7. maddesinin ihlali olarak kabul etmiştir. Bu bağlayıcı kararlara rağmen AYM, başvurucuların "suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği" yönündeki asıl şikayetlerini incelemekten ısrarla kaçınmaktadır ; incelenen 18 karar bu tutumun en somut örneğidir..

Bu strateji, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul hatalarının bir "kalkan" olarak kullanılmasına dayanmaktadır. Mahkeme; tanık sorgulama, silahların eşitliği veya gerekçeli karar hakkı gibi yargılama usulüne dair daha basit bir ihlal tespit ettiğinde, başvurucunun asıl mağduriyetini oluşturan kanunsuz suçlama iddiaları için "ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir" diyerek işin esasına girmeyi reddetmektedir.

AYM’nin bu tutumu, meseleyi çözmekten ziyade geçiştirme arayışının bir sonucudur. Mahkeme, usulden ihlal verip dosyayı yerel mahkemeye gönderdiğinde görünüşte başvurucu lehine hareket ediyor gibi dursa da, eylemin suç olup olmadığına dair temel sorunu çözümsüz bırakmaktadır. Bu yaklaşım, başvurucuları davanın özünün hiç tartışılmadığı bitmek bilmeyen bir yargılama döngüsüne hapsederken, yerel mahkemelerin "kopyala-yapıştır" kararlarına da zemin hazırlamaktadır. AYM bu yolla, hem AİHM baskısını usuli bozma kararlarıyla hafifletmeye çalışmakta hem de kanunilik ilkesi yönünden evrensel hukuka uygun bir yol haritası çizme sorumluluğundan kaçmaktadır.

A. AYM'nin Yalçınkaya Kararını İzlediği Stratejiye Perde Yapması

AYM’nin, suçta ve cezada kanunilik ilkesine yönelik esaslı iddiaları denetlemekten kaçınma eğilimi, Ali Bayram İskender (B. No: 2020/31370) kararında net bir şekilde görülmektedir. Bu başvuruda kişi; kendisine atfedilen eylemlerin kanunda suç olarak tanımlanmadığını ve mahkemelerin yasayı öngörülemez şekilde yorumladığını belirterek "kanunilik ilkesinin" ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca, mahkumiyete dayanak yapılan dijital delillerin kendisine verilmemesi nedeniyle "adil yargılanma hakkının" da zedelendiğini savunmuştur (§ 60).

AYM, bu kararın 61. paragrafında AİHM’in Yalçınkaya/Türkiye kararına atıf yapmış; ancak bu atfı kararın özünü oluşturan "esasa dair" bulgulardan koparmış ve sadece usuli eksikliklerle sınırlandırmıştır. Mahkeme, Yalçınkaya içtihadını yalnızca "dijital delillerin savunmaya sunulmaması nedeniyle oluşan bir adil yargılanma ihlali" olarak yansıtmıştır. Oysa AİHM’in o karardaki temel tespiti; yasal ve rutin faaliyetlerin sonradan cezalandırmaya konu edilmesinin, Sözleşme'nin 7. maddesi bağlamında "kanunilik ilkesine" açıkça aykırı olduğudur. AYM’nin bu seçici yaklaşımı, meselenin özünü görmezden gelerek bu büyük hukuksuzluğu basit bir usul hatasına indirgemesine neden olmuştur.

Mahkemenin uyuşmazlığın esasına girmekten kaçınma iradesi, kararın 61. paragrafında varılan sonuçla iyice somutlaşmıştır. AYM, başvurucunun eylemlerinin suç teşkil edip etmediğine dair temel itirazını incelemek yerine, adil yargılanma hakkı kapsamındaki "gerekçeli karar hakkının" ihlal edildiğini tespit etmekle yetinmiştir. Mahkeme, bu usuli ihlali gerekçe göstererek "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek olmadığına hükmetmiştir.

Bu inceleme yöntemi, AİHM’in ihlal tespitine konu ettiği esasa müteallik sorunları hukuki denetimin dışına itmekte ve anayasal incelemeyi maddi gerçeklikten kopararak başvuruları salt usuli güvencelerin ihlaliyle derece mahkemelerine iade eden bir yargısal pratiğe dönüştürmektedir. AYM burada; kanunilik ilkesi uyarınca vermesi gereken asıl ihlal kararından kaçınmak için, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul eksikliklerini bir "fırsat" veya "perde" olarak kullanmaktadır. Böylece Mahkeme, kanunsuz cezalandırma pratiğine karşı verilmesi gereken esaslı kararların ve bu kararların doğuracağı köklü hukuki sonuçların önünü sistematik bir şekilde kesmektedir.

B. Bilge Sarıtaş Vural Başvurusu ve Selahaddin Menteş'in Muhalefet Şerhi

AYM'nin geliştirdiği bu "kaçış stratejisi" ve uyuşmazlığın esasına girmekten imtina etmesi, Bilge Sarıtaş Vural (B. No: 2021/53486) kararında çok daha somut bir hal almıştır. Kararın çoğunluğu, ihlali yalnızca "gerekçeli karar hakkı" gibi usuli bir güvenceye dayandırarak esaslı bir denetimden kaçınırken; AYM Üyesi Selahaddin Menteş, kaleme aldığı muhalefet şerhiyle bu tutumu içeriden bir sesle eleştirmiştir. Menteş, başvurunun asıl olarak Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" çerçevesinde incelenmesi ve bu yönden de ihlal kararı verilmesi gerektiğini açıkça vurgulamıştır.

Menteş'e göre; yerel mahkeme, başvurucunun sohbet düzenleme ve küçük yardımlar toplama eylemlerini kesin görgüye dayanmayan, varsayımsal tanık beyanlarıyla örgütsel faaliyet saymış; kişinin örgüt üyesi olma kastını somut delillerle kanıtlayamamıştır. Üstelik iddia makamı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı dahi bu eylemlerin süreklilik ve yoğunluk taşımadığı için "örgüt üyeliği" suçunu oluşturmayacağı yönünde açık mütalaa vermiştir. Tüm bunlara rağmen, milat kabul edilen tarihlerden önceki dönemdeki yasal eylemlerin , sonradan genişletici bir yorumla suç sayılarak cezalandırılması, makul öngörülebilirlik kriterini yok etmiştir. Menteş, bu durumun Anayasa’nın 38. maddesindeki kanunilik ilkesini açıkça ihlal ettiğini belirterek; AYM'nin usul ihlalleri arkasına saklanıp, sistemik bir hal alan "kanunsuz cezalandırma" sorunuyla yüzleşmekten kaçındığını teyit etmiştir.

C. AYM'nin Suç ve Cezaların Yasallığı İlkesini İncelememek İçin Adil Yargılanma Hakkı Kapsamında İhlal Kararı Verdiği Başvurular

AYM'nin "suçta ve cezada kanunilik ilkesine" ilişkin esaslı iddiaları denetlemekten kaçınmak amacıyla adil yargılanma hakkı kapsamında ihlal bulduğu ve usuli ihlal tespitini gerekçe göstererek kanunilik incelemesine yer olmadığına hükmettiği kararlar, uygulanan usul eksikliklerine göre üç ana başlıkta toplanmaktadır:

1. Tanık Sorgulama Hakkının İhlali Gerekçesiyle Verilen Kararlar

Mahkumiyet kararında tek veya belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların, sanık tarafından duruşmada veya SEGBİS aracılığıyla doğrudan sorgulanamaması; bu tanıkların sanığın yokluğunda sadece istinabe yoluyla dinlenmesi ya da önceki beyanlarının okunmasıyla yetinilmesi suretiyle savunma tarafına tanığın güvenilirliğini test etme ve yüzleşme imkanının tanınmaması ihlal sebebi sayılmıştır. AYM, bu eksikliği tespit ettiği başvurularda tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine hükmederek, "suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği" yönündeki temel iddiaların ayrıca incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.[3] Öte yandan AYM; sorgulanamayan tanık beyanının mahkumiyette "tek veya belirleyici delil" vasfı taşımadığı, yani dosyada ByLock veya HTS kayıtları gibi başkaca verilerin de bulunduğu durumlarda ise tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmaktadır. Mahkeme bu yolla, kanunilik ilkesine yönelik iddiaları esasa girmeden açıkça dayanaktan yoksun bularak reddetmiştir.[4]

2. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkesinin İhlali Gerekçesiyle Verilen Kararlar

Mahkumiyete esas alınan belgelerin (resmî belge, rapor veya tespit tutanakları vb.) doğrudan mahkemece incelenmemesi, duruşmada sanığa bildirilmemesi ve savunma tarafının bu belgeler hakkında bilgi sahibi olup itirazlarını sunma imkanından yoksun bırakılarak iddia makamına nazaran usulen dezavantajlı konuma düşürülmesi ihlal sebebi sayılmıştır. AYM, bu tür usuli eksiklikleri tespit ettiği kararlarında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiş ve bu ihlali gerekçe göstererek suç ve cezaların yasallığı ilkesine yönelik şikayetleri incelememiştir.[5]

3. Gerekçeli Karar Hakkının İhlali Gerekçesiyle Verilen Kararlar

Başvurucuların, davanın sonucunu önemli ölçüde değiştirebilecek iddialarının ve temel savunmalarının (eylemlerin suç oluşturmadığı yönündeki kanunilik itirazları, Bank Asya hesap açılış tarihleri, yasal yazı/paylaşımların mahiyeti, dijital materyallerin getirtilmemesi veya sınav sonuçlarındaki objektif başarı durumu gibi) derece mahkemelerinin kararlarında ayrı ve açık olarak tartışılmaması; bu iddiaların bütünüyle yanıtsız bırakılarak soyut gerekçelerle hüküm kurulması ihlal nedeni kabul edilmiştir. Mahkeme, bu şekilde gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini tespit ettiği dosyalarda, zaten adil yargılanma hakkı yönünden ihlal kararı verildiği gerekçesiyle uyuşmazlığın esasına girmemiş ve suçta ve cezada kanunilik ilkesi bağlamında dile getirilen iddiaların ayrıca incelenmesine gerek olmadığına hükmetmiştir.[6]

IV. KANUNİLİK İLKESİ VE AİHM KARARLARI BAĞLAMINDA AYM KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, bireylerin hangi fiillerin suç teşkil ettiğini önceden açık, net ve öngörülebilir bir biçimde bilmelerini güvence altına alır. Bu ilke, 15 Temmuz sonrası on binşlerce kişiye isnat edilen suçlamalara ilişkin yargılamalarda hukuki tartışmaların merkezinde yer almaktadır. AYM, kanunilik ilkesini incelerken yasaklanan eylemlerin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunda gösterilmesi gerektiğini belirtmektedir. Ceza verme yetkisinin hukuka uygun kullanılması, yargı organlarınca yapılacak yorumun ceza normlarının özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olmasıyla mümkündür. Ancak, AYM kararlarında ortaya konulan hususlar ile AİHM’in Yalçınkaya ve devamı kararlarında belirlediği ilkeler arasında Sözleşme'nin 7. maddesi kapsamında ciddi bir uyumsuzluk vardır. Yargılamalardaki yaklaşım ile AİHM'in ihlal kararlarındaki tespitler arasındaki bu kopukluk, özellikle suçun unsurlarının tespiti ve kişiselleştirilmiş kast değerlendirmesi noktalarında kendini göstermektedir.

A. Özel Kasıt Yerine İkame Edilen Objektif Sorumluluk Uygulaması

Silahlı örgüt üyeliği suçu, yapısı gereği doğrudan kast ve özel saik ile işlenebilen bir suçtur. Failin, dahil olduğu yapının yasadışı nihai amacını açıkça bilmesi ve bu amacı isteyerek hiyerarşiye dahil olması gerekir. AYM; yasal bir bankada hesap açılmasını (Güneri Polat, § 28, 29) veya yasal bir derneğe üye olunmasını (Şenol Tataroğlu, § 41, 47), yasadışı bir amaca destek olma kastı ispatlanmadığı sürece suç saymamış ve bu tür başvurularda kanunilik ilkesinin ihlaline karar vermiştir.

Ancak mesele dijital iletişim ve HTS kayıtlarına geldiğinde, bu yüksek standarttan sapıldığı ve sanığın özel kastı araştırılmadan "fiili durum" üzerinden bir objektif sorumluluk (kusursuz sorumluluk) uygulandığı görülmektedir. İlgili yargılamalarda, kişilerin kendi GSM hatları ve IP adresleri üzerinden şifreli bir mesajlaşma programını indirmeleri (Adnan Şen § 121, 138, 151), bu ağın sunucusuna bağlanmaları (Mehmet Bayduman § 24, 27, 40) veya özel bir kullanıcı adı almaları (M. Fatih Akdeniz § 23, 1270-1275; Uğur Özcan § 13, 38), program elde ediliş yöntemine ve üzerinden yapılan yazışmaların içeriğine bakılmaksızın sanığın şiddet eylemlerini benimsediğinin ve hiyerarşiye dahil olduğunun kesin kanıtı sayılmış ve başvurular reddedilmiştir. Benzer şekilde, askeri personelin ardışık olarak aranması (İbrahim Sağlam § 3, 28-29; Birol Ateş § 3, 20, 25, 716, 734) veya ankesörlü hatlardan aranma (Hidayet Mete § 175, 199, 201, 281-287) şeklindeki telekomünikasyon kayıtları da, aramaların ne amaçla yapıldığı ve içeriği tespit edilmeden suç kastının doğrudan delili olarak varsayılmış ve bu kayıtlara dayanan mahkumiyetler hukuka uygun bulunmuştur.

Sanığın kastını somut olarak araştırmadan sadece teknik bir uygulamayı kullanmayı veya belirli hatlardan aranmayı suça eşdeğer sayan bu pratik, AİHM'in Yalçınkaya ve devamı kararlarında ortaya koyduğu 7. madde standartlarıyla açıkça çelişmektedir. AİHM, Demirhan kararında (§§ 35–38, 45–46), Yalçınkaya içtihadından ayrılmayı gerektirecek bir durum olmadığını açıkça ortaya koymuş ve her iki dosyada da "kanunsuz ceza olmaz" ilkesini ihlal eden temel sorunun aynı olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme, ilgili ceza normunun ulusal mahkemelerce aşırı geniş ve öngörülemez biçimde yorumlandığını; sırf iletişim programı kullanımının kesin kanıt sayılmasının, suçun maddi ve manevi unsurlarının kişiselleştirilmesini engelleyerek yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerini ihlal ettiğini tespit etmiştir (Yalçınkaya §§ 237-238, 257, 264-266).

AİHM'in kararlarında vurgulandığı üzere, yargı makamlarının iletişim programı kullanımını doğrudan mensubiyet ile eşdeğer tutan otomatik bir varsayımla hareket etmesi Sözleşme'ye aykırıdır. Uygulamanın şifreli yapısı veya gizliliğinden hareketle bu programı kullanan herkesin iddia edilen nihai amacı bildiği ve hiyerarşiye dahil olduğu yönündeki kabul, ceza hukukunun temel prensiplerine aykırıdır. Bir iletişim aracının teknik özellikleri, o aracı kullanan kişinin yasadışı bir iradeyle (özel kast) hareket ettiğinin kesin kanıtı sayılamaz. Bu yaklaşım, maddi bir olgudan manevi unsura geçişte sanık aleyhine varsayımsal ve döngüsel bir mantık kurmakta ve böylece "kusursuz sorumluluk" (objektif sorumluluk) rejimi oluşturarak suçun şahsiliği ilkesini ortadan kaldırmaktadır (Yalçınkaya §§ 253, 257, 263-264, 265-267, 271-272, 338). AİHM, sanığın "bilme ve isteme" şeklindeki özel kastının somut olarak ispatlanması gerektiğini; hukuka uygunluğu ispatlanan mesaj içerikleri olmaksızın sadece kullanımın tespiti üzerinden yasadışı amaçların benimsendiği sonucuna varılmasının 7. maddeyi ihlal ettiğini hükme bağlamıştır.

B. Milat Tarihleri ve Öngörülebilirlik Sorunu

Başvuruların reddedildiği kararlarda izlenen bir diğer yöntem, idari makamların kararlarını veya kamuoyuna yansıyan belirli olayları (örneğin 17-25 Aralık sürecini, MİT Tırları olayı, MGK kararları) milat kabul etmektir. Derece mahkemeleri, bireylerin eylemlerinin suç teşkil edip etmediğini değerlendirirken, hangisi olduğu tam belli olmayan milat tarihini katı bir ölçüt olarak kullanmıştır. 15 Temmuz olayından aylar sonra firari şahıslara ait evlerde kalmaya devam etmek (Tarık Çakır § 4, 8, 26-28), olayların mahiyetinin anlaşıldığı saatlerde kışlayı terk etmeyip verilen emirlere uymak (Burak Bayrak § 30, 42, 127-140) veya kışlada bulunarak silah teslim almak (Fatih Bozkurt § 15, 23, 67-72) kişinin iddia edilen yasadışı amacı bildiği yönünde yeterli bir delil kabul edilerek başvurular reddedilmiştir. Bu yaklaşımın belirgin örneklerinden biri olan Şerif Özmutlu kararında AYM, kamuoyuna yansıyan adli soruşturmalar veya Millî Güvenlik Kurulu açıklamaları gibi olaylardan sonra başvurucunun yapı içindeki iddia edilen konumunu sürdürmesini, yasadışı nihai amacı "bildiğinin kesin bir kanıtı" olarak değerlendirmiş ve mahkumiyet kararındaki bu yorumu öngörülebilir bulmuştur (Şerif Özmutlu § 81-87).

Belirli tarihlerin veya olayların suçun manevi unsuru yerine ikame edilmesi, AİHM'in kararlarında ortaya konulan öngörülebilirlik ilkesiyle taban tabana zıttır. AİHM'in Yalçınkaya kararında vurguladığı üzere, sanığın yasadışı amaçları bireysel olarak bildiğinin ve bu amaçlara ulaşma kastıyla hareket ettiğinin somut delillerle kanıtlanması şarttır. Devletin idari ve yargısal organlarının dahi söz konusu yapıyı belirli bir tarihe kadar yasal kabul edip faaliyetlerine yasal zemin tanıdığı bir dönemde, sıradan bir vatandaşa iddia edilen "nihai amacı biliyordu" karinesi yüklenemez (Yalçınkaya §§ 264-265). AİHM'e göre, isnat edilen eylem tarihinde bu faaliyetlerin suç sayılacağının, o dönemin kanunları ve yerleşik içtihatları açısından öngörülebilir olup olmadığının tespit edilmesi zorunludur. Ceza normuna eylem tarihindeki anlamını aşan ve aleyhe genişletici bir içerik yüklenip yüklenmediği somut olarak açıklanmalıdır (Demirhan §§ 37-41; Yalçınkaya §§ 237-238, 265, 338). Yargılamanın odağını kişinin somut eylemlerindeki özel kastını araştırmaktan çıkarıp, "belirli tarihlerden sonra irtibat devam etti mi?" şeklindeki genel ve varsayımsal bir değerlendirmeye indirgemek, AİHM'in 7. madde kapsamında ihlal gerekçesi yaptığı şekli suç yaklaşımının net bir yansımasıdır.

C. Yasal Faaliyetlerin Suçun Unsurları Yerine İkame Edilmesi

Yasal faaliyetlerin mahkumiyet kararlarında suçun unsur yerine kullanılması, kanunilik ilkesi bağlamında bir diğer temel sorundur. Bank Asya’da hesap açılması ve bakiyenin artırılması (Hasan Sarıcı § 38, 39), sendikalara üye olunması ve çocukların yasal okullara gönderilmesi (Ramazan Topuz § 33, 34), geçmiş tarihlerde barışçıl dini sohbetlere katılınması (Hasan Hüseyin Özan § 2, 4, 31) veya yasal bir kurumda SGK kayıtlı çalışılması (Gülcan Çelik § 4, 8, 36) gibi eylemlerin tek başına örgütsel nitelik taşıdığı ve suç kastını gösterdiği şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanmadan mahkumiyete esas alınması kanunilik ilkesine aykırı bulunarak ihlal kararı verilmiştir. Ancak, aynı yasal eylemler iletişim programı kullanımıyla birleştiğinde (İlhami Aksu § 9, 11-15, 34-36), belirli tarihlerden sonraki rutin süreçlerle entegre edildiğinde (Yahya Turgut § 10, 19-21, 57-58) veya kişinin mesleki statüsüyle birlikte değerlendirildiğinde (Kemal Büyükelyas § 4, 9, 13, 18); bu faaliyetlerin bütüncül değerlendirme adı altında bir "delil havuzuna" dahil edildiği ve kişinin iddia edilen yasadışı amacı bildiği sonucuna ulaşılarak ihlal iddiaları reddedilmiştir.

AYM'nin yasal faaliyetleri yan yana getirerek suç unsuru üretme yaklaşımı, AİHM'in 7. madde standartlarıyla doğrudan çelişmektedir. AİHM'in Yalçınkaya ve devamı kararlarında ortaya koyduğu ilkeler, sadece belirli bir iletişim programına özgü teknik tespitler değildir. Aksine Mahkemenin asıl vurgusu, suçun ancak delili olabilecek bir olgunun, sanki suçun unsuruymuş gibi kabul edilmesine ve bu yolla suç tipinin kapsamının yargı eliyle fiilen genişletilerek yasallık ilkesinin ihlal edilmesine yöneliktir. Sendika veya dernek üyeliği, banka hesap hareketleri, yasal yayınlara abonelik, bağış yapma, HTS kayıtları veya kurum istihdamı gibi hususlar, suç tarihinde yasal ve rutin faaliyetler olup AİHS m. 7 gereğince yasallık ilkesinin koruması altındadır. Bu faaliyetlerin hiçbiri, ne tek başına ne de bir araya geldiklerinde, isnat edilen suçun maddi unsurlarını ve bilhassa cebir ve şiddet içermesi gereken nihai amacın bilindiği ve istendiği şeklindeki özel kastı kanıtlamaya yetmez (Demirhan § 16).

AİHM, yargılamalarda yapılan temel hatanın, suçun ancak delili olabilecek bu tali hususların doğrudan suçun kurucu unsurları yerine ikame edilmesi olduğunu belirterek, "iletişim programı dışında başka deliller de var ve onlara dayalı olarak da cezalandırma yapıldı" şeklindeki savunmaları açıkça reddetmiştir (Yalçınkaya, §§ 268, 341-343; Demirhan, § 39). Dolayısıyla, suçun maddi ve manevi unsurları somut olarak ispatlanmadan, kriter olarak adlandırılan eylemlerin otomatik bir cezalandırma gerekçesi yapılması 7. maddenin ihlalidir. Yargılamada yapılması gereken kriterlerin sayısı ve sayımı değil, suçun unsurlarının tespitidir. Dosyaya yeni bir tanık ifadesi veya tespit tutanağı girmesi durumunda dahi; şayet bu veriler suçun manevi unsurunu somut ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde göstermiyorsa, bunlara suçu ispatlayan yeni delil değeri atfedilemez.

D. Rütbe, Unvan ve Görevler Üzerinden Niyet Okuma

Suçun şahsiliği ilkesini zedeleyen bir diğer husus, sanıkların mesleki rütbelerinin veya yapı içinde kendilerine atfedilen idari konumların suç kastı yerine ikame edilmesidir. Bir eğitim kurumunda idarecilik/öğretmenlik yapılması (Abdulkadir Çelik § 29-32), soyut tanık beyanıyla dernek binyesinde "ev annesi" olarak anılması (Ayten Karadağ § 42, 44), kişinin eylemleri somutlaştırılmadan bağlamından kopuk beyanlarla suçlanması (Önder Arslan § 5, 7, 29) veya duyuma dayalı beyanlarla sıfatlar atfedilmesi (Nevzat Bakırhan § 10, 18, 45; Bilal Celalettin Şaşmaz § 7, 56) mahkumiyet için yetersiz bulunarak ihlal kararları verilmiştir.

Buna karşılık, sanıklara "büyük bölge imamı" gibi unvanlar atfedilmesi (Şerif Özmutlu § 76, 85, 86, 1136), "ilçe ana mütevelli heyeti" üyesi olarak anılması (Kemal Büyükelyas § 26, 29, 31), askeri veya emniyet hiyerarşisindeki rütbeleri bulunması (Burhan Bayram Şahin § 2, 3, 25-27) veya atfedilen diğer idari konumlar söz konusu olduğunda (Ramazan Fener § 3, 7, 26); bu konumdaki kişilerin görevleri gereği iddia edilen nihai amacı bilmemelerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu varsayılmış, bu statü ve invanlar şiddet eylemlerini benimsemenin ve suç kastının doğrudan kanıtı sayılarak ihlal iddiaları reddedilmiştir.

Sanıkların statüleri üzerinden niyet okunması ve kişiselleştirilmiş bir suç kastı incelemesinden kaçınılması da AİHM'in 7. madde içtihadıyla çelişmektedir. AİHM'e göre isnat edilen suçun oluşabilmesi için, sanığın silahlı bir yapı üyesi olma iradesiyle hareket ettiğinin ve cebir eylemlerine somut, ölçülebilir ve bilinçli bir katkıda bulunduğunun ispatlanması zorunludur (Yalçınkaya Kararı, § 247-249, 263). AİHM, yargılamalarda genel şablonlar yerine kişisel kusur ve kastın somutlaştırılmasını zorunlu tutmuştur (Yalçınkaya §§ 257, 267, 271-272; Demirhan § 46). Sanığın "bilme ve isteme" şeklindeki özel kastı, unvanlara veya statülere dayalı otomatik varsayımlarla değil; varsa içerik, talimat ve hiyerarşik yapıya dahil olma gibi somut eylemsel delillerle tartışılmalıdır (Yalçınkaya §§ 253, 263-264; Demirhan §§ 37-41). Sanığın yasadışı eylemleri benimsediğine dair somut deliller ortaya konulmadan, sadece atfedilen unvanlar üzerinden kişinin amacı peşinen bildiğinin kabul edilmesi, masumiyet karinesini ve suçun şahsiliği ilkesinin ihlalidir. Ulusal mahkemelerin tek bir kriteri veya unvanı mahkumiyet için yeterli görmesi, isnat edilen suç için aranan "süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk" unsurlarının göz ardı edilmesine yol açtığı gibi kişiselleştirilmiş yargılamayı da imkansız hale getirir ve yasallık ilkesini zedeler.

V. ADİL YARGILANMA HAKKI VE AİHM KARARLARI BAĞLAMINDA AYM KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

AİHM’in Yalçınkaya ve devamı kararlarında adil yargılanma hakkı bağlamında tespit edilen usul eksiklikleri ve silahların eşitliği ilkesinin ihlali, AYM’nin ihlal bulmadığı kararlarındaki yargısal pratiklerle de doğrudan çelişmektedir. AYM'nin dijital verilerin elde ediliş biçimi, veri bütünlüğü, ham verilerin gizlenmesi, teknik itirazların reddedilmesi ve delillerin birbiriyle ikame edilmesi konularındaki yaklaşımı, AİHM'in 6. madde standartları karşısında hukuki dayanaktan yoksundur.

A. İstihbari Verilerin Hukuki Denetimden Kaçırılması

Yargılamalarda mahkumiyetin temelini oluşturan Bylock verilerinin elde ediliş yöntemi, adil yargılanma hakkının en tartışmalı yönlerinden biridir. AYM, MİT tarafından istihbari yöntemlerle elde edilen dijital verilerin adli makamlara teslim edilmesini ve herhangi bir yasal arama/el koyma kararı olmaksızın ceza davalarında delil olarak kullanılmasını hukuka uygun bulmuştur (Adnan Şen § 132-133; M. Fatih Akdeniz § 30-31, 1296-1299).

AİHM ise, MİT’in veri toplama faaliyetinin istihbari nitelikte olduğunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nda (CMK m. 134) öngörülen bağımsız yargısal denetim güvencelerini içermediğini tespit etmiştir. İstihbarat birimleri tarafından yargısal denetim ve hakim kararı olmaksızın toplanan verilerin aylar sonra adli makamlara teslim edilmesi ve bu sürecin sonradan alınan CMK m. 134 kararlarıyla geçmişe dönük olarak hukuka uygun hale getirilmeye çalışılması Sözleşme’nin adil yargılanma güvencelerine aykırıdır (Yalçınkaya §§ 293, 317, 334). AİHM içtihatları doğrultusunda, istihbari amaçla toplanan verilerin delil olarak kullanılabilmesi için ilk temas anında yargısal güvencelerin sağlanmış olması şarttır. Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin sonradan verdiği imaj alma kararı, delilin ilk toplandığı andaki yargısal denetimsizliği ve usule aykırılığı telafi edemez. CMK 134. maddenin amacı, göstermelik de olsa bir delilin elde edilmesiyle ilgili sonradan bir hakim kararı bulunması değil, dijital delilin en baştan itibaren öngörülen usule uygun şekilde elde edilmesidir. AYM'nin bu usul eksikliklerini göz ardı eden tutumu, verilerin elde ediliş yönteminin hukuka uygunluğu denetimini işlevsiz hale getirmiştir.

B. Ham Verilerin Savunmadan Gizlenmesi

AYM, mahkumiyetin ana omurgasını oluşturan dijital verilerin ham (orijinal) hallerinin mahkemeye getirtilmemesini ve bağımsız denetim için savunmaya verilmemesini adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmemiştir (Mehmet Bayduman § 32; Hidayet Mete§ 281-287; Şerif Özmutlu § 98, 100, 1165, 1169; Uğur Özcan § 40).

Bu yaklaşım, AİHM'in silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle açıkça çelişmektedir. AİHM, yargı organlarının sadece savcılık veya kolluk tarafından sunulan filtrelenmiş raporları ("Tespit ve Değerlendirme Tutanakları") hükme esas almasını ve ham verilerin incelenmesine gerek duymamasını ihlal olarak nitelendirmiştir. Yan delillerin veya polis tutanaklarının varlığı, savunma makamının ham veriler üzerinde uluslararası standartlara haiz bağımsız ve tarafsız bir adli bilişim bilirkişisi tarafından inceleme yaptırma hakkını ortadan kaldırmaz (Yalçınkaya §§ 327, 331, 332-333, 334). Yargılamanın en temel ilkelerinden biri olan "silahların eşitliği" ilkesi gereği, iddia makamının elinde bulunan delillerin (kullanıcı ID, IP eşleşmeleri, log kayıtları ve mesaj içerikleri dahil) tamamına, bu mümkün değilse en azından sanıkla ilgili kısımlara savunma makamının da aynı koşullarda erişebilmesi zorunludur. AİHM, ham verilerin ve çalışma algoritmasının savunmadan saklanmasını, OHAL koşullarının dahi meşrulaştıramayacağı ölçüde savunma haklarını şekli bir prosedüre indirgeyen bir uygulama olarak kabul etmiştir (Yalçınkaya §§ 335-336).

C. Veri Bütünlüğünün Sağlanamaması, Şablon Gerekçeler ve Teknik İtirazların Reddi

AYM, sanıkların IP çakışmaları, CGNAT hataları, operatör uyumsuzlukları veya baz istasyonu verilerindeki tutarsızlıklara ilişkin davanın sonucunu değiştirebilecek teknik itirazlarının derece mahkemelerince araştırılmadan matbu cümlelerle reddedilmesini gerekçeli karar hakkına uygun bulmuştur (Kemal Büyükelyas § 13, 18, 40; Burak Bayrak § 140-142; Tarık Çakır § 26-28; Fatih Bozkurt § 67-72).

AİHM'in bu konudaki tespiti oldukça nettir; verilerin MİT tarafından elde edildiği an ile adli makamlara teslim edildiği tarih arasında geçen sürede veri bütünlüğünün korunduğuna dair teknik güvenceler (ilk HASH değeri, zaman damgası vb.) eksiktir. Verilerin değiştirilmediğini veya bozulmadığını garanti edecek teknik verilerin dosyada bulunmaması savunma hakkını doğrudan kısıtlamaktadır (Yalçınkaya §§ 293, 333, 334). AİHM, ulusal mahkemelerin HTS/CGNAT kayıtlarının sinyallerle örtüşmesini yeterli görmesini eleştirmiş; zira HTS kayıtlarının sadece internet trafiğini gösterdiğini ve veri içeriğini ve bütünlüğünü kanıtlamadığını vurgulamıştır. Mahkemelerin, sanığın veri bütünlüğüne ve teknik hatalara yönelik somut itirazlarına ikna edici hiçbir yanıt vermemesi, savunmanın delilin güvenilirliğini test etme imkanından yoksun bırakılması anlamına gelmekte olup gerekçeli karar hakkını ihlal etmektedir (Yalçınkaya §§ 340-341). Şayet HASH değerleri karşılaştırılamıyor veya veri bütünlüğü teknik olarak doğrulanamıyorsa, şaibeli hale gelen bu verilerin hükme esas alınabilmesi mümkün değildir.

D. Münhasırlık İddiasının Zayıflığı

Yargılamalarda, Bylock’un "münhasıran" belirli bir yapı mensuplarınca kullanıldığı iddiası, MİT raporlarına dayanılarak kabul edilmiştir. AYM, uygulamanın gizliliği sağlamak amacıyla oluşturulduğunu ve sadece bu ağa dahil olanlarca kullanıldığını belirterek mahkumiyetleri hukuka uygun bulmuştur (Adnan Şen § 138; Mehmet Bayduman § 24, 27; M. Fatih Akdeniz § 1270-1275; Uğur Özcan § 38).

AYM'nin bu yaklaşımı, AİHM'in 6. madde kapsamındaki tespitleriyle örtüşmemektedir. AİHM, uygulamanın halka açık mağazalardan (Google Play, App Store vb.) indirilebilir olduğu bir dönemde, uygulamanın "münhasıran" kullanıldığı iddiasının zayıfladığını belirtmiştir. İndirme sayıları (yaklaşık 600 bin) ile tespit edilen soruşturma sayıları (102 bin - 215 bin) arasındaki devasa farkın giderilmemesi, münhasırlık tezini çürütmektedir. Yargı organlarının bu iddiayı istihbarat raporlarındaki soyut varsayımlara dayandırması AİHM tarafından eleştirilmiştir. Çinkü münhasırlık iddiası mağaza kayıtları, indirme istatistikleri ve sunucu (server) logları gibi somut teknik verilerle ispatlanmak zorundadır (Yalçınkaya §§ 334, 337-339). AYM'nin teknik ve olgusal temellerden yoksun bu varsayıma dayanan iddiaları hukuka uygun bulması, yargılamanın adilliğini sakatlamıştır.

E. Şerif Özmutlu Kararı ve Dijital Verilerdeki Hukuka Aykırılıkların Dolaylı Yollarla Aşılmaya Çalışılması

AYM'nin AİHM ilkelerini uygulamaktan kaçınmasının en bariz kanıtı, usul eksikliklerinin diğer delillerle meşrulaştırılmaya çalışılmasıdır. Dijital materyallerin mahkemeye getirtilmediği, ham verilerin gizlendiği ve bağımsız bilirkişi incelemesinin yaptırılmadığı bir dosyada AYM; bu devasa usuli sakatlığı örtbas etmek için "mahkumiyette Bylock tek veya belirleyici delil olmamış, tanık beyanlarıyla doğrulanan hiyerarşik konum da belirleyici ağırlıkta kabul edilmiştir" diyerek adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir (Şerif Özmutlu § 76, 86, 98, 100).

AYM'nin bu tavrı, AİHM'in adil yargılanma standartlarını etkisiz kılmak için üretilmiş bir yargısal manevradır. AİHM, Hükümetin "mahkumiyet sadece bu delile dayanmıyor, başka deliller de var" şeklindeki savunmasını incelemiş ve bunu reddetmiştir. AİHM, elde edilişi sorunlu olan, veri bütünlüğü kanıtlanamayan ve savunmanın denetimine açılmayan bir ana delilin, dosyada bulunan tanık beyanları veya atfedilen unvanlarla desteklenerek yasal hale getirilemeyeceğini belirtmiştir. Yargılamanın temelini oluşturan dijital delilin ham halinin savunmaya verilmemesi silahların eşitliğini yok etmekte olup, diğer delillerin (banka hesabı, sendika üyeliği, tanık anlatımı) varlığı bu usul sakatlığını dengelememektedir (Yalçınkaya § 257, 262, 343). AİHM'in tespitine göre, yargı pratiğinde söz konusu uygulamanın kullanımı kesin bir varsayım yaratmakta; bu eşik aşıldıktan sonra dosyaya dahil edilen tanık beyanları gibi unsurlar bağımsız bir ispat gücü taşımayıp, yalnızca bu kesin kabulün bir uzantısı olarak işlev görmektedir.

F. Çapraz Sorgu Hakkının İhlali ve Döngüsel Delil Yaklaşımı

AYM'nin kararlarındaki çelişkili delil değerlendirme yöntemi, yargılamalardaki usul eksikliklerinin birbirini aklamak için kullanılmasında da görülmektedir. Sanığın aleyhindeki tanıkları duruşmada sorgulayamaması ve yüzleşme hakkından mahrum bırakılması; tanık beyanının asıl belirleyici delil olmadığı, asıl delilin dijital veriler veya HTS kayıtları olduğu ve tanığın sadece bu kayıtları desteklediği gerekçesiyle adil yargılanma hakkına uygun bulunarak başvurular reddedilmiştir (Birol Ateş § 26, 667, 732-736; İbrahim Sağlam § 6-9, 28-29; Yahya Turgut § 20, 36-39; Burhan Bayram Şahin § 5, 25-26; Ramazan Fener § 7, 26; İlhami Aksu § 9, 34-36).

Bu durum adil yargılanma hakkı bakımından ciddi bir mantık hatasıdır. Şerif Özmutlu dosyasında "dijital delil denetlenemedi ama tanık var" denilirken; yukarıda sayılan kararlarda "tanık sorgulanamadı ama dijital delil var" denilerek eksiklikler hukuka aykırı şekilde birbirine dayandırılarak kapatılmaya çalışılmıştır. AİHM'e göre, savunma makamının ham verilere erişimi engellendiğinde, beyanları bizzat bu veriler üzerinden şekillenen tanıkları mahkemede etkili bir şekilde çapraz sorguya tabi tutması imkansızlaşmaktadır. Elde edilişi ve kullanımı hukuka aykırı olan dijital delillerin, çapraz sorgudan kaçırılmış tanık beyanlarıyla desteklendiğinin iddia edilmesi, adil yargılanma hakkının sağladığı silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama güvencelerini ortadan kaldırmaktadır (Yalçınkaya §§ 344-345; Demirhan § 46).

VI. AYM'NİN ETKİLİ BİR İÇ HUKUK YOLU OLMA VASFINI KAYBETMESİ VE DOĞRUDAN AİHM’E BAŞVURU HAKKI

A. AİHM Kararlarının Bağlayıcılığı İlkesine Aykırılık

AİHM'in Yalçınkaya ve bu kararı takip eden kararlarında; dijital veri kullanan, bankaya para yatıran, sendikaya üye olan veya yapı içinde belirli konumlarda bulunan kişilerin somut ve kişiselleştirilmiş bir suç kastı araştırılmadan cezalandırılması uygulamasının, AİHS'in 7. ve 6. maddelerinin yapısal ve kitlesel ihlaline yol açtığı kesin olarak hükme bağlanmıştır (Yalçınkaya Kararı, §§ 411-414; Demirhan Kararı, §§ 20, 37, 38, 45-46). Sözleşme'nin 46. maddesi gereğince, AİHM'in verdiği kararlar taraf devletler ve ulusal yargı mercileri için bağlayıcıdır ve ulusal mahkemelerin bu kararların etrafından dolanma veya evrensel içtihatları uygulamama gibi bir takdir yetkisi yoktur. AYM, OHAL koşullarını ve yargı makamlarının karşılaştığı zorlukları dikkate alarak yargısal yorumlarda belirli bir esneklik alanı tanıma eğilimindedir. Ancak AİHM, Yalçınkaya kararında, 7. maddede güvence altına alınan "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin Sözleşme'nin 15. maddesi uyarınca en zor ve olağanüstü koşullarda dahi askıya alınamaz mutlak bir çekirdek hak olduğunu vurgulamıştır (Yalçınkaya §§ 270, 319). Suçun maddi ve manevi kurucu unsurları, ulusun varlığını tehdit eden durumlarda dahi şablon gerekçelerle, toplu varsayımlarla veya karinelerle oluşturulamaz. Buna rağmen AYM'nin; iletişim programlarının kullanımını, milat tarihlerini veya yasal faaliyetleri suçun manevi unsuru yerine ikame etme uygulamasını sürdürmesi Sözleşme'nin emredici hükümlerinin açık bir ihlalidir.

B. İç Hukuk Yolunun Etkisizliği ve Tüketilmesi Zorunluluğunun Ortadan Kalkması

AİHM’in yerleşik içtihadına göre başvurucular; yalnızca hem teoride hem pratikte mevcut ve etkili olan, şikâyetlerini giderme kapasitesine sahip ve makul bir başarı şansı sunan iç hukuk yollarını tüketmekle yükümlüdür.[7] Buna karşılık, yeterli giderim sağlama kapasitesine sahip olmayan veya yerleşik içtihat nedeniyle makul bir başarı şansı sunmayan başvuru yollarının tüketilmesi zorunlu değildir.[8]

AYM'nin, taraf olunan uluslararası sözleşmelere ve AİHM'in bağlayıcı içtihatlarına rağmen aynı içerikteki kararlarında diretmesi, bu mahkemenin söz konusu ihlal iddiaları bakımından etkili bir iç hukuk yolu olma özelliğini yitirdiğini göstermektedir.

AİHM'in yapısal bir sorun olarak tespit ettiği "kriter tespiti değil suçun unsuru tespiti yapılmalıdır" kuralını sistematik olarak ihlal eden yerleşik AYM içtihadı, ulusal düzeyde hak arama hürriyetini işlevsiz bırakmıştır. En üst ulusal mahkemenin, AİHM kararlarını özünde reddederek ve esneterek yeni içtihatlar oluşturması, o hukuk yolunu başvurucular açısından peşinen sonuçsuz bırakmaktadır. AYM'nin 7. ve 6. madde ihlallerini görmezden gelen yerleşik ve değişmeyen ret tutumu karşısında, bu yargısal yolun başvuruculara hukuki bir koruma sağlamadığı ortadadır.

C. AİHM'e Doğrudan Başvuru İmkanı

Yargılaması kesinleşen ve AYM tarafından başvurusu reddedilen kişiler, iç hukuk yollarının tüketilmiş olması sebebiyle doğal olarak AİHM'e doğrudan başvurma hakkına sahiptir. Ancak mevcut tabloda, bireysel başvurusunu AYM'ye yeni yapacak olanlar veya başvurusu halihazırda AYM önünde derdest olup karar bekleyenler açısından da hukuki durum değişmiştir. En üst ulusal mahkemenin yerleşik ve istikrarlı hale gelen içtihadının başvurucu aleyhine olduğu ve bu içtihadın AİHM kararlarıyla açık bir aykırılık taşıdığı durumlarda, kişilerden peşinen başarısızlıkla sonuçlanacağı belli olan bir süreci sonuna kadar tüketmeleri beklenemez.

Dolayısıyla, yukarıda ayrıntılarına yer verilen ve AYM tarafından reddedilen emsal dosyalarla aynı hukuki durumda bulunan kişiler, eşzamanlı olarak hem AYM'ye hem de AİHM'e başvuru yapabilirler. Aynı şekilde, dosyası halen AYM önünde derdest olan ve henüz karara bağlanmayan kişiler de; AYM'nin Yalçınkaya ve devamı niteliğindeki AİHM kararlarına ısrarla uymayan yerleşik içtihadını ve bu hak arama yolunun artık fiilen "etkisizleştiğini" gerekçe göstererek, AYM'nin kararını beklemeksizin doğrudan AİHM'e gidebilirler.

AYM'nin evrensel ceza hukuku standartlarından sapan ve suçun kurucu unsurlarını yasal faaliyetlerle ikame eden bu katı tutumu, "iç hukuk yollarının tüketilmesi" kuralının fiilİ bir istisnasını oluşturmakta ve mağdurlara haklarını koruyabilmeleri adına AİHM’e doğrudan erişim imkanı tanımaktadır.

-----------

[1] Çalışmaya konu kararlara https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr adresinden ulaşılabilir.

[2] Kemal Büyükelyas Başvurusu, Tarık Çakır Başvurusu, Şerif Özmutlu Başvurusu, Uğur Özcan Başvurusu, Hidayet Mete Başvurusu, Yahya Turgut Başvurusu, Ramazan Fener Başvurusu, Burhan Bayram Şahin Başvurusu, Arif Bekler Başvurusu, Fatih Bozkurt Başvurusu, ibrahim Sağlam Başvurusu ve Birol Ateş Başvurusu.

[3] Tanık sorgulama hakkından ihlal verilip kanunilik ilkesinin incelenmesine gerek görülmeyen kararlar için bkz: Uğurcan Gençay Başvurusu, B. No: 2020/6784; Hıfzı Akdağ Başvurusu, B. No: 2019/19510; Mustafa Nazlı Başvurusu, B. No: 2020/29044; Ömer Akgün Başvurusu, B. No: 2020/31577.

[4] Tanık beyanının belirleyici delil olmadığı gerekçesiyle ihlal bulunmayan kararlar için bkz: Bekir Yalım Başvurusu, B. No: 2020/22265; İ.S. Başvurusu, B. No: 2021/8272; Y.Y. Başvurusu, B. No: 2020/16156.

[5] Silahların eşitliği ilkesinden ihlal verilip kanunilik ilkesinin incelenmesine gerek görülmeyen kararlar için bkz: Alptekin Dibekoğlu Başvurusu, B. No: 2021/50114.

[6] Gerekçeli karar hakkından ihlal verilip kanunilik ilkesinin incelenmesine gerek görülmeyen kararlar için bkz: Ali Bayram İskender Başvurusu, B. No: 2020/31370, §§ 60-61; Habip Güler Başvurusu, B. No: 2020/21601; Bilge Sarıtaş Vural Başvurusu, B. No: 2021/53486; Gürcan Balık Başvurusu, B. No: 2020/16435; Ahmet Yuntar Başvurusu, B. No: 2022/5840; Rafiye Çakar Başvurusu, B. No: 2021/18462; Osman Büyükberber Başvurusu, B. No: 2022/104922; Alaattin Güner Başvurusu, B. No: 2022/29013; Akın Üçok Başvurusu, B. No: 2023/16601.

[7] Sejdovic / İtalya [BD], no. 56581/00, 2006, § 46; Paksas / Litvanya [BD], no. 34932/04, 2011, § 75; S.A.S./France [BD], no. 43835/11, 2014, § 61.

[8] Akdivar ve Diğerleri / Türkiye, 1996, § 66; Vučković ve Diğerleri / Sırbistan [BD], no. 17153/11, 2014, §§ 70-74).