Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mahmut Can Şenyurt
Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 3 Nisan 2014 tarih, 2013/23612 E. ve 2014/8826 K. sayılı kararında bu soruya olumsuz cevap vermiştir. Karara konu olayda; kaçak mal naklinde kullanıldığı ifade edilen araç hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu m.127 uyarınca Sulh Ceza Mahkemesi tarafından elkoyulmasının onaylanması yönünde karar verilmiş, kovuşturma aşamasında ise davanın görüldüğü Asliye Ceza Mahkemesi tarafından elkoyma kararının kaldırılması talebi reddedilmiş ve bu karara yapılan itirazı inceleyen Ağır Ceza Mahkemesi tarafından da itiraz reddedilmiştir.
Adalet Bakanlığı ise bu karara karşı 2 Aralık 2013 günü kanun yararına bozma isteminde bulunmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da 17 Aralık 2013 tarihli ihbarnamesi ile dosyayı Yargıtay 5. Ceza Dairesi’ne vermiştir. İhbarnamede; elkoyma kararına konu aracın sahibi olan şahsın Asliye Ceza Mahkemesinde gerçekleştirilen yargılamada sanık olarak yer almadığı, bu sebeple aracın sahibine iade edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, “Elkonulan eşyanın iadesi” başlıklı CMK m.131/1 uyarınca şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkoyulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından karar verilebileceğini, ancak aracın sahibine teslim edilmeme gerekçesinin kararda belirtilmediğini, bu sebeplerle ilgili kararın CMK m.309 gereğince kanun yararına bozulmasını talep etmiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin bir cümleden ibaret kararında, “Elkoyma kararına yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen kararın içeriği ve niteliği itibariyle bu karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği” belirtilmiş ve istemin reddine karar verilmiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin, Ceza Muhakemesi Hukuku açısından fahiş hata niteliğindeki bu kararına katılmamız mümkün değildir. Öncelikle belirtmeliyiz ki, CMK m.309’da hangi kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna başvurulacağı açıkça belirtilmiştir. Maddede, “verilen kararın içeriği ve niteliği itibariyle” şeklinde bir gerekçe yer almadığı gibi, bu cümle ile hukuken ne anlatılmak istendiği de anlaşılmamaktadır. Bu sebeple Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin verdiği kararın, hukukilik denetimini gerçekleştirmekten uzak olduğu ortadadır.
Kanun koyucu, elkoyulan eşyanın iadesi usulünün düzenlendiği CMK m.131’in birinci fıkrasında açıkça, “İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir” cümlesine yer vermek suretiyle, elkoyma kararının kaldırılması talebine yönelik kararın CMK m.267 ila 271’de düzenlenen itiraz müessesesine konu olacağını netleştirmiştir.
Somut olayda, davayı görmekte olan Asliye Ceza Mahkemesi elkoyma kararının kaldırılması talebini reddetmiş, talebi CMK m.268/3-c uyarınca itirazen incelemekle yetkili Ağır Ceza Mahkemesi de uygun bulmamış ve itirazın reddine karar vermiştir. İtiraz mercii olan Ağır Ceza Mahkemesi’nin bu kararı CMK m.271/4 uyarınca kesindir.
Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunması halinde ise Adalet Bakanlığı, CMK m.309 uyarınca kanun yararına bozma yoluna başvurabilmektedir.
Somut olayda elkoyma kararına itirazın reddi kararının, mahkeme tarafından verildiği ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleştiği noktasında tartışma bulunmamaktadır. Bu sebeple hukuka aykırılık unsuru içerdiği düşünülen bu karar hakkında CMK m.309 uyarınca kanun yararına bozma yoluna başvurulmasını engelleyen bir hukuk normu yoktur. Hal böyle iken, “verilen kararın içeriği ve niteliği itibariyle” kanun yararına bozma kararına konu olamayacağını ifade etmek doğru değildir. CMK m.309 hükmü açıktır.
Bir an için davayı görmekte olan Asliye Ceza Mahkemesinin yerel mahkeme aşamasını bitiren ilamında, elkoyma kararı hakkında da bir karar vereceği ve bu kararın temyiz incelemesine açık olduğu, bu sebeple kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği ileri sürülebilir. Bu görüşe göre, yerel mahkeme aşamasının sonunda müsadere kararı verilmesi ile kovuşturma aşamasında süregelen elkoyma tedbiri hakkında da bir karar verilmiş kabul edilecektir. Bu karar da temyiz incelemesine konu olacağından, elkoyma kararına yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyecektir.
Ancak biz, bu görüşe katılmamaktayız. Çünkü kovuşturma aşamasında elkoyma kararına CMK m.267 ila 271 uyarınca yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen karar kesin olup, bir güvenlik tedbiri olan ve yerel mahkeme aşamasının sonunda hükmedilen müsadereden farklıdır. Bu sebeple, hakim veya mahkeme tarafından verilen ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen elkoymaya dair kararın kanun yararına bozma talebine konu olması mümkündür.
Kanaatimizce bu durum, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sınırlama getiren tutuklama tedbiri için de geçerlidir. Çünkü kovuşturma evresinde, tutukluluğun devamına dair karara CMK m.267 ila 271 uyarınca itiraz edilmesi neticesinde, itiraz mercii tarafından verilen karar kesindir. Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen bu karara karşı da CMK m.309’de düzenlenen kanun yararına bozma yoluna başvurulması mümkündür.
Bir an için CMK m.104/1 uyarınca soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebileceği ve her iki evrede de tutukluluğun en geç otuzar günlük sürelerle incelemeye tabi olacağı, bu sebeple tutukluluk tedbirine ilişkin kararların kanun yararına bozma talebine konu olamayacağı ileri sürülebilir.
Kanaatimizce bu görüş isabetli değildir. Çünkü tutuklulukla ilgili talepte bulunulması ve bu talebin itiraz mercii tarafından karara bağlanarak kesinleşmesi ile talebe konu salıverilmenin şüpheli veya sanık tarafından her zaman istenebilmesi veya en geç otuzar günlük incelemelere tabi olması birbirinden farklı durumlardır. Bu sebepledir ki, kovuşturma aşamasında verilip kesinleşen tutuklama tedbiri ile ilgili kararlar Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun konusu yapılabilmektedir. Aksi görüşün kabulü halinde, tutuklulukla ilgili kovuşturma aşamasında verilip kesinleşen kararlar için hem kanun yararına bozma ve hem de Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu kapalı olacaktır. Kişi hak ve hürriyetleri aleyhine bir duruma sebebiyet veren ve Anayasa m.13’e göre kanuni dayanağı olmayan bu görüşün kabulü mümkün değildir.
Konumuza dönecek olursak, Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 3 Nisan 2014 tarih, 2013/23612 E. ve 2014/8826 K. sayılı kararına katılmadığımızı belirtmek isteriz. Kararda yer alan ve konuyu hukuki açıdan kapsamlı şekilde değerlendiren muhalefet şerhini de okuyucularımızın takdir ve değerlendirmesine sunmak istiyoruz.
KARŞI OY
Kaçak sigara naklinde kullanıldığı iddiasıyla, Ramazan Acar adına tescilli 42 DRS 62 plaka sayılı araca 07.04.2013 tarihinde el konulmuş ve bu elkoyma işlemi Konya 4. Sulh Ceza Mahkemesince onanmıştır. El koymanın onanması kararı 05.04.2013 tarihi olarak yazılmıştır. Olayın kovuşturma evresinde, el konulan aracın tescil maliki avukatı aracılığıyla 03.06.2013 tarihli dilekçeyle, kendisi hakkında dava açılmadığını, olaya karışmadığını, mal sahibi 3.kişi durumunda olduğunu beyan ederek el koyma kararının kaldırılmasını ve maliki olduğu aracın kendisine teslim edilmesini talep etmiştir. Bu talep yargılama mahkemesi olan Konya 1.Asliye Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu 10.07.2013 tarihli ve 2013/411 E. Sayılı kararla reddedilmiştir. Bu red kararına karşı araç sahibi vekili tarafından adı geçen mahkemeye itirazda bulunulmuştu, itirazı yerinde görmeyen Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesi incelenmek üzere dosyayı itiraz mercii olan Konya 1.Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. İtiraz mercii tarafından da 23.07.2013 gün ve 2013/666 değişik iş sayılı kararla itirazın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı Adalet Bakanlığının talebi üzerine Yargıtay Başsavcılığı tarafından 17.12.2013 günlü ve 2013/387997 sayılı ihbarname ile kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulmuştur. Mezkur ihbarnamede;
"… 1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 128/1-b. maddesinde, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait olan ulaşım aracına el konulabileceğinin belirtildiği ve aidiyet kavramı ise mülkiyet ile ilgili olduğu halde, Konya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/411 esas sayılı dosyasından yürütülen yargılamanın kovuşturma aşamasında hakkında aracına el konulma kararı verilen araç sahibinin sanık olmadığı gözetilmeden, araca el konulmasına yönelik kararın kaldırılması isteminin reddine ilişkin karara yapılan itirazın kabulü yerine yasal gerekçe gösterilmeksizin reddine karar verilmesinde,
2- Soruşturma aşamasında, Cumhuriyet Başsavcılığının araca ilişkin el koyma talep tarihi 07.04.2013 olduğu halde, Konya 4. Sulh Ceza Mahkemesinin anılan el konulmasının onaylanması karar tarihinin, kararda 05.04.2013 olarak gösterilmesinde, 3-Kabule göre, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 10/1.maddesinde, bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanlan taşıtlara, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulur, hükmünün düzenlendiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 128/4. maddesindeki kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur, hükmü karşısında araca el koyma kararının icrasının aracın kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilme suretiyle olduğu belirtildiği halde aracın talep edene teslim edilmemesinde ve araçla ilgili el koyma kararı sonrası taleple ilgili olarak aynı Kanun'un 131/5. maddesindeki, el konulan eşya, soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından,
bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhal iade edilmek koşuluyla. Muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilir, hükmüne aykırı olarak aracın sahibine teslim edilmeme gerekçesinin kararda gösterilmemesinde, isabet bulunmadığı" gerekçeleriyle Konya 1.Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda gün ve sayısı belirtilen kararının CMK’nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması talebinde bulunulmuştur.
Kanun yararına bozma talebini inceleyen Dairemiz Heyetinin sayın çoğunluğu tarafından 03.04.2013 günlü kararla "el koyma kararına yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen kararın içeriği ve niteliği itibariyle bu karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinden istemin reddine "karar verilmiştir. Sayın Çoğunluğun bu kararının aşağıda açıklayacağım nedenlerle isabetli olmadığı görüşündeyim.
I- Sayın Çoğunluğun talebin reddi kararı gerekçesi usul ve yasaya uygun değildir. Açık değildir. Gerekçe olarak gösterilen "Mercii kararının içeriği ve niteliği" ifadesinden neyin kastedildiği açık ve net olarak belli değildir. Dolayısıyla da red kararı gerekçesizdir. Bu nedenle Anayasanın 141 ve İHAS’ın 6. maddesine aykırıdır. Kararının bu nedenle bozularak dosyanın Daireye iadesi gerektiği görüşündeyim.
II- Muhalif olduğumuz red kararı, konuyla ilgili hukuki düzenlemelere, öğretiye, Yargıtay kararlarına İHAS’a, İHAM içtihatlarına ve Anayasaya da uygun değildir. Bu uygunsuzluk halleri ayrı başlıklar altında aşağıda açıklanmaya çalışılacaktır.
1- Hukuki düzenlemeler bakımından:
Hakkında kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulan Konya 1.Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda gün ve sayısı belirtilen kararına konu işlem, suç soruşturması nedeniyle "el koyma" işlemidir. "El koyma" işlemi hukuki niteliği itibariyle müsadereden farklıdır. Müsadere bir güvenlik tedbiri ve sürekli olup ve 5271 sayılı TCK.nun genel hükümler kısmında düzenlendiği halde "el koyma" 5271 sayılı CMK’da koruma tedbirleri olarak kabul edilen tedbirler arasında yer almaktadır ve geçicidir (Centel/Zafer- Ceza Muhakemesi Hukuku-Beta 6.Baskı s.806-807, Prof. Dr. Bahri Öztürk/Kazancı/Güleç-Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri 2013-Seçkin Kitabevi s.140-141).
El koyma kararı sırasında yürürlükte bulunan CMK’nın konumuza ilişkin hükümleri şöyledir;
"Madde 127 - (1) (Değişik fıkra: 25/05/2005-5353 S.K./16.mad) Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, el koyma işlemini gerçekleştirebilir.
(2) Kolluk görevlisinin açık kimliği, el koyma işlemine ilişkin tutanağa geçirilir.
(3) (Değişik fıkra: 25/05/2005-5353 S.K./16.mad) Hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar.
(5) El koyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir.
Madde 128 - (1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;
b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,
El konulabilir. Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, el koyma işlemi yapılabilir.
(2) Birinci fıkra hükmü;
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,
Hakkında uygulanır.
(4) Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen el koyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur.
(9) Bu Madde hükmüne göre elkoymaya ancak hakim karar verebilir.
Madde 131- (1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait el konulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.
(2) 128 inci Madde hükümlerine göre el konulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir."
Kaçakçılık suçlarının işlenmesinde kullanılan nakil araçlarına da 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 10.maddesi hükmünün göndermesiyle CMK.nun 128.maddesinin dördüncü fıkrasına göre el konulacaktır. Sözü edilen hüküm şöyledir;
"Madde 10 – (1) Bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulur.
(2) 13 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına girmesi, Türkiye’de sicile kayıtlı olmaması ya da soruşturma ve kovuşturma devam ederken, kaçakçılık suçunun işlenmesinde tekrar kullanılması halinde, el konulan araç alıkonulur. Sahibinin aracın değeri kadar teminatı alıkoyma tarihinden itibaren otuz gün içinde gümrük idaresine teslim etmesi halinde, araç sahibine iade edilir.
Yukarıdaki hükümlerinden de anlaşılacağı gibi el koymaya hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, el koyma işlemini yapmaya yetkilidir. (CMK. 127/1). Hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur.
Hakim, kararına el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden hükümsüz kalacaktır (CMK m.127/3). Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli suç şüphesi bulunan hallerde şüpheli veya sanığa ait kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına da el konulabilir (128/1-b). Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen el koyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur (CMK m.128/4). CMK 128. maddesi kapsamında el koymaya ancak hakim karar verir (128/9). 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında işlenen suçlarda kullanılan nakil araçlarına da CMK128/4. Maddesi hükmüne göre el konulur (KMK m.10/l). Şüpheliye, sanığa veya üçüncü ait el konulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir (CMK m.131/1).
CMK m.131/1’e göre yapılan itirazın, aynı Kanunun 267 ila 271. maddelerinde düzenlenen itiraza ilişkin hükümlere göre incelenip karara bağlanacağı konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Buna göre; Kaçak eşya naklinde kullanılan aracına el konulan kişi, el koymanın kaldırılmasını ve aracın kendisine iadesini yetkili merciden talep edebilir (CMK m.131). Bu talebi reddedilen kişi ret kararını öğrendiği günden itibaren yedi gün içerisinde talebi reddeden merciie itirazda bulunabilecektir (CMK m.268/1). Kararına itiraz edilen hakim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltecek, yerinde görmezse en çok üç gün içinde itirazı incelemeye yetkili merciie gönderecektir (CMK m.268/2). Asliye Ceza Mahkemesi hakimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine aittir (268/3-c). İtiraz mercii bu itirazı kanunda aksine bir hüküm bulunmadığından duruşma yapmaksızın evrak üzerinden verecektir (CMK 271). Bu karar, sonuç doğurucu ve kesin niteliktedir (CMK m.271/4). Bu karara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilip gidilemeyeceği hususu karşı görüşümüzün esasını oluşturmaktadır. Hangi kararların kanun yararına bozma yasa yoluna tabi olduğu CMK’nın 309. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hüküm şöyledir;
Madde 309 - (1) Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.
Hükümden de anlaşılacağı gibi hakim veya mahkemeler tarafından verilen kararlar veya hükümler eğer istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmişse, hukuka aykırılık bulunduğu takdirde bu kararlara karşı olağanüstü yasa yoluna (olağanüstü temyize) başvurulabilecektir. Hukuka aykırılığın başka bir yasa yolu ile giderilmesi mümkün olduğu takdirde böyle bir karara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyeceği konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Örneğin yargılama sonucunda verilen esas kararla birlikte temyiz incelemesi yapılabilecek olan ara kararlarına karşı temyiz yasa yolundan önce kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyecektir. Yine koruma tedbirleri arasında yer alan tutukluluk kararına karşı da kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemez. Zira her duruşmada mahkemece tutukluluğun devam edip etmeyeceği konusun da karar verilmesi yasal bir zorunluluktur. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında tutuklu salıverilmesini talep edebilmektedir. Bu talebin reddi ise itiraza tabidir (CMK m.104). Bu durum esas karara kadar tekrarlanabilmektedir. Esas karar temyiz edildiğinde tutukluluk hali de temyiz mahkemesince incelenebilmektedir.
Buna karşılık el koyma kararının kaldırılmasının reddi kararına karşı yapılan itirazın reddedilmesi halinde bu karar kesin olup itirazda bulunan kişi bakımından, yeniden talep etmeyi gerekli kılacak bir delil ortaya çıkmadığı sürece tekrar el koymanın kaldırılmasının talep edilmesi yasal olarak mümkün değildir. Zira tutukluluk tedbirinde olduğu gibi eşyasına el konulan kişi soruşturma veya kovuşturma evresinin her aşamasında el konulan eşyasının iadesini talep etme hakkı bulunduğuna ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda yargılama süresince elkoyma kararının kaldırıp kaldırılmayacağı ancak yargılama hakiminin takdirine kalmış olmaktadır. Yargılama hakiminin bu yetkisi yasa yolu olarak kabul edilemez. Bu halde, eşyasına elkonulan şahıs yargılama sürecinin sonucunu beklemek zorunda kalacaktır. Yargılama sonucunda elkonulan eşyanın ya iadesine veya müsaderesine karar verilecektir. Müsaderesine karar verildiği takdirde güvenlik tedbir olan el koyma kararı koruma tedbiri olan müsadere kararına dönüşmüş olacaktır. Bu nedenle ortada el koyma kararı kalmadığından bu hususun esas kararla birlikte ancak elkoymayı koruma tedbirine dönüştüren müsadere kararı temyizen incelenebilecektir. Bir başka ifade ile el koyma kararı ve buna yapılan itiraz üzerine verilen karar esas hükümle birlikte incelenebilecek ara kararlarından değildir. Öte yandan "Hakimin el koyma kararını ileride bir gün kaldırarak haksızlığı giderme ihtimali olabilir. Bu nedenle kanun yararına bozmaya gelinemez" şeklindeki bir kabul de doğru olmayacaktır. Taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine suç soruşturması nedeniyle haksız olarak el konulan kişi veya kurumlar bakımından ileride telafisi güç hatta imkansız olacak şekilde ağır sonuçlara yol açabilecektir. Örneğin, kapsamlı bir suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle şüpheli-sanık veya 3.kişilerin, özel hukuk tüzel kişilerinin taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine haksız olarak elkoyma kararı verilmiş olabilir. Böyle bir durumda el koyma kararına yapılan itirazın, kesin mahiyette olan ret verilen karara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilmesinin kabul edilmemesi halinde yıllarca sürecek yargılama sonucuna kadar bu özel ya da tüzel kişiler telafisi mümkün olmayacak şekilde (iflas ile sonuçlanabilecek kadar) ağır bir zarara uğrayabilirler. Yine aynı şekilde suçta kullanıldığı düşüncesiyle kara, deniz (gemi gibi) ve hava ulaşım araçlarından birine haksız olarak el koyma kararı verilen bir olayda yargılama sonucunda mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Açıklanması geri bırakılan hükümle birlikte el konulan aracın sahibine iadesine karar verilse dahi beş yıllık deneme süresince bu iade gerçekleşmeyecek ve süre sonu beklenecektir. Bu durumda da el koyma kararı, telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol açacaktır. Bu nedenledir ki el koyma koruma tedbiri kararının verilmesi, bu kararın denetlenmesi, uygulanma süresi büyük önem arz etmektedir. Nitekim Yasa Koyucu bu bağlamda, 21.02.2014 kabul tarihli 6526 sayılı Kanunun 10.maddesiyle CMK’nın 128. maddesinde değişiklik yapmıştır. Maddenin 1.fıkrasında yapılan değişiklikle taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine el konulması için önceki düzenlemede yeterli görülen "kuvvetli şüphenin" "somut delillere" dayanması öngörülmüştür. Bu koşulun gerçekleşmesi halinde el konulacak taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin de "somut olarak belirlenmesi" hükmü getirilmiştir. Maddenin 9.fıkrasında da değişiklik yapılmıştır. Buna göre el koymaya ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilecektir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranacaktır. Bu değişiklikler, Yasa Koyucunun taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine el koyma işlemine, bu konuda karar verilmesine ve bu kararın denetlenmesine verdiği önemi göstermektedir. Oybirliği koşulunun aranması da bunun göstergesidir. Kişi özgürlüğünü kısıtlayan tutukluluk tedbirine veya mahkumiyete karar verilirken dahi oybirliği aranmamaktadır (Prof. Dr. Erdener Yurtcan-6526 sayılı Yasayla Ceza Muhakemesi Kanununda Yapılan Değişiklikler- Exprese Basımevi-2014 s.49-51).
Gerek doğrudan, gerekse itiraz üzerine oybirliğiyle verilen ve niteliği itibariyle çok önemli olan el koyma kararları hakkında yapılan itirazın, mercii tarafından kesin olarak verilen red kararına karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gelinemeyeceğine ilişkin sayın çoğunluğun kararı yasanın ve Yasa Koyucunun amacına ve hukuka uygun değildir.
2- Öğreti bakımından;
Öğretide kanun yararına bozma yasa yoluna gidilebilecek kararlar ve kanun yararına bozmanın amacı konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Buna göre istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen hakimlik ve mahkeme kararlarına karşı bu yola başvurulabilecektir.
Öğretiye göre bu olağanüstü kanun yoluna başvurulmasının amacı, kanun hükümlerinin yeknesak ve eşit bir şekilde uygulanmasını, varsa kesinleşen kararlardaki hukuka aykırılıkların giderilmesini, bu giderilmeden sanığın da faydalanmasını sağlamaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da istikrar bulmuş uygulamalarında kanun yararına bozma yasa yolunun amacını öğretiye uygun yorumlamaktadır (Y.C.G.K. 16.06.2009 gün ve 2009-58/166 sayılı, 19.02.2008 gün ve 2008-19-31 sayılı kararları).
Bazı yazarlar kanun yararına bozma yasa yoluna gidilebilecek kararları iki gurupta toplamaktadırlar. Bu görüşe göre birinci gurupta kesinleşmiş son kararlara karşı, ikinci grupta ise kesinleşmiş ara kararlarına karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilebilecektir (Öztürk/Tezcan/Erdem ve diğerleri-Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku Seçkin Yayımevi 5. baskı s.739-Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe-Ceza Muhakemesi Hukuku Seçkin yayımevi 5.baskı s.818). İkinci grupta sözü edilen ara kararları kapsamında, son kararlarla birlikte temyizi mümkün olmayan ara kararları yer aldığı gibi eğer son karar temyiz edilmeden kesinleşmiş ise temyizle birlikte incelenebilecek olan ancak temyiz edilmediği için kesinleşen ara kararları da yer almaktadır.
Koruma tedbirleri kapsamında olan el koyma kararının ve bu karara karşı yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen ve kesin nitelikte olan kararın son hükümle birlikte temyizen incelenebilecek ara kararlarından olmadığını yukarıda açıklamış idik. Yaptığımız inceleme ve araştırmalardan öğretide bu kararlara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyeceğine ilişkin bir görüşe rastlanılmamıştır. Buna karşılık Dr. Ahmet Gökçen'e ait Ceza Muhakemesinde Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma isimli (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sermaye İşletmesi Yayınları No:90, 1994 basımı) eserin 207 sahifesinde elkoyma kararlarına karşı yazılı emir yoluna gidilebileceği açıkça ifade edilmektedir. Yine öğretide koruma tedbirleri arasında yer alan arama tedbiri kararına karşı da kanun yararına gidilebileceği ifade edilmektedir(Yrd. Doç. Dr. Recep Gülşen-Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Arama-Hukuki Perspektif Dergisi "HPD"- sayı:3 s.93).
Görüldüğü gibi Sayın Çoğunluğun el koyma işlemi konusunda verilen kararlara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gelinemeyeceği yolundaki kararı, öğretideki görüşlerle de bağdaşmamaktadır.
3-Yargıtay kararları bakımından;
El koyma kararını vermeye yetkili mahkemenin tespiti konusunda itiraz merciinin kararına karşı yapılan kanun yararına bozma talebi üzerine 6.Ceza Dairesiyle Yargıtay Başsavcılığı arasında oluşan uyuşmazlığı Yargıtay Ceza Genel Kurulu esastan inceleyerek karara bağlamıştır. Sözü edilen kanun yararına bozma talebi konusu kararlar ve Yargıtayca verilen kararlar kısaca şöyledir:
Cumhuriyet Savcısı tarafından suç şüphesi altında bulunan bir çocuk hakkında yapılan soruşturma sırasında muhafaza altına alınan eşyaya CMK’nın 127/1 maddesi uyarınca Kadıköy Çocuk Mahkemesinden elkoyma kararı verilmesi talep edilmiştir. Mahkeme talep konusunda karar verme yetkisinin sulh ceza hakimine ait olduğu gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir. Cumhuriyet Savcısı bu red kararına karşı itiraz yasa yoluna başvurmuştur. İtiraz mercii olan Kadıköy 1.Ağır Ceza Mahkemesi ise 14.03.2006 gün ve 2006/370 müteferrik sayılı karar ile itirazı reddetmiştir. Bu karara karşı Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Başsavcılığı tarafından 04.05.2006 gün ve 19264 sayılı yazıyla kanun yararına bozma yasa yoluna müracaat edilmiştir. Kanun yararına bozma talebinde itiraz merciinin itirazı kabul etmesi gerekirken reddetmesinin isabetsiz olduğu nedeni ileri sürülmüştür. Bu talep 6.Ceza Dairesi tarafından esastan incelemiş ve 04.06.2007 günlü, 2006/12756 E. 2007/6931 K. Sayılı kararla kabul edilerek itiraz merciinin kararının bozulmasına karar verilmiştir. Dairenin bu bozma kararına karşı Yargıtay Başsavcılığı tarafından Ceza Genel Kuruluna itiraz edilmiştir. İtiraz gerekçesi olarak itiraz merciinin kararının yerinde olduğu ileri sürülmüştür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 16.10.2007 gün ve 191/207 sayılı kararla değişik gerekçeyle itirazı kabul ederek Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın Daireye gönderilmesine karar vermiştir. Ceza Genel Kurulunun oybirliğiyle verdiği bu kararı dosyadaki evrakların onaysız fotokopi olduğu, bu eksikliğin tamamlatılarak bir karar verilmesi gerektiği gerekçesine dayanmaktadır. Dosyanın gönderildiği 6.Ceza Dairesince Ceza Genel Kurulu kararında belirtilen eksiklik giderildikten sonra bu kez 19.03.2012 gün ve 2008/6822 E. 2012/5610 K.sayılı kararla itiraz merciinin kararı yerinde olduğu gerekçesiyle yasa yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir.
Görülmektedir ki, her ne kadar kanun yararına bozma talebi nedeni el koyma kararını vermeye yetkili mahkemenin belirlenmesine ilişkin ise de bu sorun el koyma işleminden kaynaklanmaktadır. El koyma kararı verilmesi talebine ilişkin itiraz merciinin ret kararı ile el koyma kararının kaldırılması talebinin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddi kararı aynı niteliktedir ve kesin kararlardır. Her iki durumda da bu kararlar esas kararla birlikte temyizen incelenecek ara kararlarından değildir. Sorunun halli için yasa yararına bozma yolundan başka bir yasa yolu da bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulu ve 6. Ceza Dairesi yasa yararına bozma talebini inceleyerek oybirliğiyle karara bağlamışlardır.
Öte yandan temyiz incelemelerinde, yargılama mahkemelerinin el koyma kararı verilen taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerleri hakkında son kararla birlikte olumlu veya olumsuz bir karar vermedikleri görülmektedir. Mahkemece eksik bırakılan bu husus temyiz incelemesine konu yapılmamakta, karar bu nedenle bozulmamaktadır. Yargıtay kararında eksik bırakılan bu konuda mahallinde her zaman bir karar verilmesinin mümkün olduğu hatırlatılmakla yetinilmektedir (7.C.D. 04.06.2013 gün ve 8550/12218, 18.04.2013 gün ve 2012/19298 E. 2013/9519 K. Sayılı kararlar). Yargıtay’ın bu uygulaması doğrudur. Zira karar verilmeyen bir konuda temyiz denetiminin yapılması mümkün değildir. Bu nedenledir ki, el koyma konusunda verilen ve kesin nitelikte olan kararlardaki hukuka aykırılıkların, haksızlıkların bir an önce giderilmesi ve uygulamada birliğin sağlaması için yasa yararına bozma yoluna gidilmesi zorunluluğu vardır.
Tarafımızdan yapılan araştırma ve incelemelerde, el koyma kararı konusunda itiraz merciinin verdiği karara karşı yasa yararına bozma yoluna gelinemeyeceğine ilişkin bir Yargıtay kararına rastlanılmamıştır.
Yukarıda belirtilen emsal kararlar da gözetildiğinde Sayın çoğunluğun kararı Yargıtay içtihatlarına da aykırıdır.
4-AİHS, AİHM ve Anayasa bakımından;
Anayasamızın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Kişi Hakları ve Ödevleri" başlıklı 2.bölümünün "Mülkiyet hakları" kenar başlıklı 35.maddesine göre herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilmektedir.
AİHS’nin Ek 1.Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1.maddesinin 1.fıkrasına göre her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Yine bu maddeye göre Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Maddenin 2.fıkrasında ise Devletlerin kamu yararına uygun olarak mülkiyetin kullanılmasını düzenleme yetkisinin bulunduğu belirtilmektedir.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı gibi gerek Anayasamızda ve gerekse AİHS’nde mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Bu hakkın sınırlanması ise ancak kamu yararına kanunla mümkün olabilmektedir. Nitekim 5271 sayılı CMK’nın 127 ila 132.maddelerinde düzenlenen el koyma tedbiriyle mülkiyet hakkına kanunla sınırlama getirilmiştir.
AİHM'e göre el koyma işlemi geçicidir. Bu işlemde, mülkiyetten yoksun bırakılma bulunmamaktadır. Mülkiyet hakkının kullanılmasına engel olmaktadır. 1 No’lu Ek Protokolün 1.maddesinin 2.fıkrası kapsamındadır (Dr. Haydar Burak Gemalmaz - Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Basım Yayım, 2009, İstanbul, s.496-497-AİHM-Handyside-İngiltere, Ali Esen-Türkiye, Agos-İngiltere kararları). AİHM, suç soruşturmasında elkoyma işlemi yoluyla mülkiyet hakkının kullanılmasını Devletlerin uygun gördüğü şekilde kontrol etme yetkilerinin bulunduğunu ifade etmekle birlikte haksız gecikmelerin 1 No’lu Ek Protokolün 1.maddesini ihlal ettiğini kabul etmektedir (Stefhan TRECHSEL-Ceza Yargılamasında İnsan Hakları "Human Rights in Criminal Proccedings" s.561-AİHM- Raimondo-İtalya, Venditteli-İtalya kararları). Yine AİHM'e göre el koyma ve müsadere konularındaki yargılama süreçlerinin makul süreyi aştığına ilişkin başvuruları AİHS'nin 6/1 maddesi kapsamına girdiğini kabul ederek esastan incelemektedir. (Raimondo-İtalya kararı) Anayasamızda 2010 yılında yapılan değişiklik gereğince aynı konular önce bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesince incelenecektir.
Görülmektedir ki, el koyma işlemi nedeniyle verilen kesin nitelikteki kararların Anayasa m.35, AİHM’nin m.6/1 ve 1 Nolu Ek Protokolün 1.maddesini ihlal ettiğine ilişkin başvurular hakkında kabul edilebilirlik kararı verilecek, esastan incelendikten sonra haklı bulunarak ihlal tespit edildiği takdirde Türkiye Cumhuriyeti Devleti mahkum edilecektir. Sıkça tekrar etme ihtimali yüksek olan bu ihlal tespitleri nedeniyle Ülkemizin yargı sisteminin iç ve dış kamuoyunda güven ve itibarı zedelenecektir. Oysa yasa yararına bozma yasa yoluna gelinebileceği kabul edildiği takdirde, Anayasa ve AİHS ile teminat altına alınan bu hakların hem ihlali hem de bu konularda bireysel başvuru yoluna gidilmesi önlenmiş olacaktır. Böylece de adli yargıya güven artacaktır.
III-Yasa yararına bozulması talep edilen karara konu suçta kullanılan araca, CMK’nın 128.maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak el konulmuştur. Anılan hüküm gereğince aracın kayıtlı bulunduğu sicile şerh konularak iade edilmesi gerekirken araç alıkonulmuştur. Gerek elkoyma kararının kaldırılmasının talep edildiği ve gerekse bu talebin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddedildiği sırada araç halen sanığa ya da malen sorumluya iade edilmemiştir. Bu durum kanuna açık aykırılık oluşturmaktadır. Bu yönüyle yasa yararına bozma talebi yerindedir.
Yukarıda açıkladığım nedenlerle yasa yararına bozma yoluna gelinmesinin kabul edilmesi, esasın incelenmesi ve kanun yararına bozma nedenleri yerinde olduğundan itiraz merciinin kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun red kararına katılmıyorum.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
