Bilindiği üzere, sanal ortamda işlenen birçok suçun soruşturma işlemlerinin başlangıcını Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının “Sanal Devriye Araştırma Raporu” oluşturmaktadır. Bu yazımızda, Anayasa Mahkemesi’nin 2018/91 Esas ve 2020/10 Sayılı iptal kararı, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Anayasa hükümleri doğrultusunda sanal devriye işleminin hukuki boyutu incelenecektir.

1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 26. maddesiyle, 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine şu düzenleme eklenmiştir: “Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”

Yukarıdaki düzenleme, sanal devriye işlemlerinin hukuki dayanağını oluşturmuş olsa da, Anayasa Mahkemesi’nin 2018/91 Esas ve 2020/10 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında, söz konusu düzenlemenin ceza muhakemesi sistemi ile bağdaşmadığı, bireylerin özel hayatına ve kişisel verilerin gizliliğine yönelik ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiği, bu nedenle Anayasa’ya aykırı olduğu hükme bağlanmıştır. İptal gerekçesinde, soruşturma ve inceleme yetkisinin Cumhuriyet savcısına ait olduğu ve kolluğun, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatlarına göre hareket etmesi gerektiği de vurgulanmıştır.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen bir emir olmaksızın, kolluğun re’sen sanal devriye işlemi icra etmesi hukuken mümkün değildir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 160. maddesi gereği, bir suçun işlendiği izlenimi veren bir durumun öğrenilmesiyle birlikte soruşturma başlatılması ve yürütülmesi yetkisi Cumhuriyet savcısına aittir. Aynı şekilde, CMK m.161 uyarınca Cumhuriyet savcısı, soruşturmayı bizzat yürütebileceği gibi, adli kolluk görevlileri aracılığıyla da bu süreci sürdürebilir. Bu süreçte her türlü araştırmayı yapmak ve kamu kurumlarından bilgi ve belge talep etmek savcının yetkileri arasındadır.

Bu doğrultuda, Cumhuriyet savcısına tanınan soruşturma başlatma ve soruşturma işlemlerini yürütme yetkisini gasp eder nitelikte yapılan sanal devriye işlemleri sonucunda elde edilen delillerin hukuka uygun olduğunu iddia etmek mümkün değildir. Hukuka aykırı yollarla elde edilen bir delilin yargılamada kullanılması, hem Anayasa’ya hem de ceza muhakemesi mevzuatına açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Anayasa Mahkemesi de bu düzenlemeler ışığında, 2018/91 Esas ve 2020/10 Karar sayılı kararında da görüldüğü üzere,

Dava dilekçesinde "Sanal ortamda işlenen suçlar bakımından soruşturma, araştırma, inceleme yapma yetkisinin doğrudan adli kolluk görevlilerine bırakıldığı, söz konusu düzenleme nedeniyle polisin sanal ortamda işlenen suçlar yönünden yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla internet abonelerinin kimlik bilgilerine ulaşabileceği, sanal ortamda araştırma yapabileceği, bu incelemenin hukuki niteliği itibarıyla adli bir işlem olduğu ve adli soruşturmanın başlatılmasını gerektirdiği, ceza muhakemesi sisteminde soruşturmayı başlatmaya ve soruşturma işlemlerini yapmaya yetkili tek kişinin Cumhuriyet savcısı olduğu, adli kolluğun ise Cumhuriyet savcısının emir ve talimatlarını yerine getirmekle görevli olduğu, bu bağlamda getirilen düzenlemenin ceza muhakemesi sistemiyle bağdaşmadığı, internet abonelerinin kimlik ve diğer bilgi ve verilerinin doğrudan doğruya polisin takdiri kapsamında incelemeye ve araştırmaya tabi tutulmasının bireyin özel hayatının gizliliğine, kişisel verilerin dokunulmazlığına yönelik ölçüsüz bir müdahale oluşturduğu, hukuk devletinin hak ve özgürlükleri koruyucu niteliğini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13.,15. ve 20. maddelerine aykırı olduğu" ileri sürülmüş, Anayasa Mahkemesi tarafından da 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 26. maddesiyle 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine eklenen on sekizinci fıkra'nın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE karar verilmiştir.

Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmü yer almakta ve bu ilke anayasal güvence altına alınmaktadır. Bu düzenleme, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddeleriyle de desteklenmiştir. CMK m.217/2’ye göre, bir hükmün yalnızca hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillere dayanabileceği belirtilmiş, CMK m.230/1-b ise mahkemelerin gerekçeli kararlarında yalnızca hukuka uygun delilleri dikkate alması gerektiğini hükme bağlamıştır. Ayrıca, CMK m.289/1-i, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınmasını mutlak hukuka aykırılık sebebi olarak düzenlemiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 2018/91 Esas ve 2020/10 Karar sayılı kararı, söz konusu düzenlemenin, internet abonelerinin kimlik bilgilerine polisin doğrudan ulaşmasını ve sanal devriye işlemleri yapılmasını öngören hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğunu tespit etmiş ve iptaline karar vermiştir. Karar gerekçesinde, düzenlemenin bireylerin özel hayatının gizliliği ve kişisel verilerin korunması hakkına ölçüsüz müdahaleye yol açtığı belirtilmiştir. Ayrıca, ceza muhakemesi sisteminin temel ilkeleri doğrultusunda, adli soruşturma yetkisinin yalnızca Cumhuriyet savcısına ait olduğu vurgulanmıştır.

Sonuç

Sanal devriye işlemleri, hukuka uygun bir zemine dayanmadan uygulandığında, elde edilen delillerin yargılamada kullanılabilirliği mümkün değildir. Kaldı ki sanal devriye işlemlerinin hukuki bir dayanağı da bulunmamaktadır. Anayasa’nın 38. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili maddeleri, hukuka aykırı delillerin değerlendirme dışı bırakılmasını emretmektedir.

Bu düzenlemeler, yalnızca bireylerin haklarını korumakla kalmamakta, aynı zamanda adil bir yargılama sürecinin teminatını oluşturmaktadır. Sanal ortamda işlenen suçlarla mücadele elbette önemlidir; ancak bu mücadele, hukukun temel ilkeleri çerçevesinde yürütülmelidir. Aksi takdirde, adaletin sağlanması bir yana, hukukun kendisi ihlal edilmiş olur.