“Suçta ve cezada kanunilik” prensibi o kadar önemlidir ki; mevcut durum itibariyle “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesi ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin, hatta suçsuzluk/masumiyet karinesinin bile önünde yer alır. Esasında kısaca “kanunilik” ilkesi diyebileceğimiz temel hak ve hürriyetlerin yaşayan en büyük güvencesinin tanımı kısa, net ve tartışmasızdır; hiç kimse kanunda açıkça suç sayılmayan bir fiilden dolayı cezalandırılamaz. Teorik bakımdan bu kolay tanım; Anayasanın 38, İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7 ve özellikle de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesi ile pozitif hukuk kuralları tarafından güvence altına alınmıştır. Peki bu güvence, temel hak ve hürriyetlerin en büyük koruyucusu kabul edilen “kanunilik” ilkesi ve bu ilkenin kişilere sağladığı varsayılan hukuk güvenliği hakkı bakımından yeterli midir? “Bireyin önceden bilme ve öngörme hakkı” olarak da nitelendirilebilecek “kanunilik” ilkesi, gerçekten işlevine uygun şekilde pratikte karşılık bulabilmekte midir?

“Kanunilik” ilkesi; adından da anlaşılacağı üzere, temsili demokraside millete ve milletin temsilcilerine ait en mühim egemenlik yetkisidir ki, temel hak ve hürriyetlere sınırlama getiren düzenlemelerin sadece kanunlarla olabileceği esası, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde belirtilmiştir. Kanun hazırlama ve çıkarma tekeli görünüşte millete ve milletin temsilcilerinden oluşan parlamentoya aittir. Kanun hazırlama ve çıkarma yetkisi, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa tarafından “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ile de güçlendirilmiştir. Peki parlamentoya bırakılmış bu yetkinin halkın temsilcisi olan parlamenterler tarafından “kuvvetler ayrılığı” ilkesine uygun olarak kullanılabildiği nasıl söylenebilir? Bunun için; temsili demokrasinin öngördüğü seçim sisteminin demokratik ve “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin de yasama, yürütme ve yargı erkleri arasından denge temini suretiyle korunması gerekir.

Bu andan itibaren “kanunilik” ilkesinin güvencesi; kanunların hukukilik denetimini Anayasaya uygunluk bakımından soyut veya somut norm denetimi yoluyla yapan ve hak ihlali iddialarına ilişkin bireysel başvuruları inceleyen, temel hak ve hürriyetlerin bekçisi Anayasa Mahkemesi’dir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ise; norm denetimi olarak değil, AYM sonrasında, kendisine İHAS m.7 ile ilgili yapılan bireysel başvuruları, “kanunilik” ilkesini ihlal edip etmediği yönünden incelemekle yetkilidir. Ancak bireysel başvuru incelemesi; bir norm denetimi olmayıp, yalnızca somut fiilin yürürlükte bulunan ceza kanunu bakımından tipe uygun olup olmadığı ile sınırlıdır. Bireysel başvuru denetimlerinin hızlı ve etkili sonuçlandığı söylenemez ki, hem bu nedenle ve hem de usulle ilgili yapılan sınırlı incelemelerden dolayı AYM ve İHAM hak ihlali iddialarına ilişkin süreçler ile sonuçlarının etkili yargı yolu olarak nitelendirmesi bir hayli zorlaşmıştır.

Bu sebeple; olağanüstü hal ilanı döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararname ve kanunlar bakımından kesintiye uğrasa da “kanunilik” ilkesinin en ciddi ve hızlı güvencesi, AYM tarafından yapılan soyut ve somut norm denetimleri, yani kanunların Anayasaya olup olmadığına dair denetimdir.

Belirtmeliyiz ki AYM; sadece AYM’ye seçilen üyeleri sebebiyle değil, çoğunlukla bireysel başvurular üzerinden verdiği hak ihlali kararları ile “süper temyiz mahkemesi” olmakla itham edilmekte, bazı hak ihlali kararları Anayasaya ve ilgili kanunlara uygun olmayan sebeplerle mahkemelerce uygulanmamakta, ister istemez bu hatalar Anayasanın ve kanunların güvencesi altında bulunan yargının hiyerarşik düzenini ve hukuk güvenliği hakkını sarsmaktadır. Bu nedenle; AYM’nin norm denetimi yoluyla “kanunilik” ilkesine sağladığı asıl koruma da olumsuz etkilenmekte, gecikmekte ve normların Anayasaya uygunluk denetiminin layıkı ile yapılamaması ile sonuçlanabilmektedir. Çünkü kanun koyucu ve kanunlaştırma sürecinde ona müdahale edebilen yürütme erki, mümkün olduğu kadar kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin denetlenmemesini ve denetlenecekse de Anayasaya aykırılık iddialarının reddini ister. Hukukilik denetimi yapan, bazen yerindelik denetimi yaptığı, yasama ve yürütme organlarının yetkilerini kısıtladığı iddiası ile eleştirilen AYM, “temel hak ve hürriyetlerin bekçisi” sıfatıyla ciddi eleştirilerin muhatabı olabilmekte, bu da kaçınılmaz olarak denetim alanını kendiliğinden daraltmasının yolunu açabilmektedir.

Buraya kadar şunları söyledik; hukuk kurallarının çerçevesini çizen, bu çerçeveyi kağıt üzerinden sahaya taşıyan hukukun evrensel ilke ve esasları vardır ki, suç ve ceza tanımlayan yasal düzenlemeleri hazırlayan kanun koyucu bunları muhakkak dikkate almalıdır. Kanun koyucu suç ve ceza tanımlayan kanunu hazırlarken ve çıkarırken, hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözetmek, suçun ve cezanın tanımını net, anlaşılabilir, açık ve öngörülebilir yapmak zorundadır. Bu tanımda bir aksaklık olursa veya yürütme organının kanun koyucu yerine geçip suç ve ceza tanımı yaptığı durumda, hukukilik denetimi yapan AYM devreye girecektir. AYM, hatta bazen İHAM; bireysel başvuru incelemelerinde suç ve ceza tanımlayan kanunun net, anlaşılabilir ve öngörülebilir şekilde suçun unsurlarına yer vermediği ve cezanın da öngörülebilir olmadığı yönünde “kanunilik” ilkesine aykırılığın varlığı eleştirisinde bulunarak, yasama organından bunu düzeltmesini isteyebilmektedir. Nitekim olağan hukuk düzeninde suç ve ceza koyması mümkün olmayan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasa m.104/17’ye aykırı olarak suç ve ceza tanımladığında “kanunilik” ilkesine aykırılık gündeme gelir. Bu aykırılığı, ya AYM iptal eder veya yasama organı bu aykırılığı ortadan kaldırır veya bireysel başvuru kararı ile hak ihlali tespiti yapılarak, yine kanun koyucu tarafından Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde yer alan Anayasaya aykırılık giderilir.

Belirtmeliyiz ki bazen AYM denetimi; bir ceza kanununu “kanunilik” ilkesi ve Anayasa m.13 yönünden Anayasa aykırılığını incelemede yeterli olmaz ve eleştiriye açık şekilde Anayasaya uygunluk tespitinde bulunabilir. Nitekim; m.217/A olarak Türk Ceza Kanunu’na eklenen halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunda, suçun maddi ve hukuka aykırılık unsurlarında ciddi bir sorun olduğu halde, Anayasa Mahkemesi bu maddede Anayasaya aykırılığın olmadığına karar vermiştir.

Kanaatimizce asıl sorun; suç ve ceza gösteren kanunlarının sahada uygulanması sırasında gündeme gelir, yani ceza kanunlarının hukukun evrensel ilke ve esasları ile Anayasaya uygunluğu sorununun daha ötesinde bir sorun vardır. Ceza kanunlarının yeknesak uygulanmaması, keyfi uygulanması, kişi hak ve hürriyetleri lehine kıyası ve kıyasa varan genişletici yorum yapmak yasak olduğu halde, ceza kanunlarının hatalı uygulanması, bu yolla temel hak ve hürriyetleri kısıtlayan ceza muhakemesi tedbirlerinin tatbiki, açılan soruşturma ve kovuşturmaların temel hak ve hürriyetleri kullanan bireylerde caydırıcı etki oluşturması, ceza kanunlarının tatbikine yönelik bilinirliği ve öngörülebilirliği azaltması, dolayısıyla da hukuk güvenliği hakkını zedelemesi sonuçlarına yol açabilmektedir.

Uygulamada; ya temel hak ve hürriyetler aleyhine yapılan yorumlarla veya bir yandan ceza kanununun başlığı ve gerekçesi değil, içeriği bağlayıcı olduğu halde, yanlış değerlendirme ile “kanun lafzı ile mer’idir” kuralından uzaklaşıldığı, “zamanın ruhu” kavramından hareketle, Ceza Hukukuna hiç uygun düşmeyen bir metotla ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olarak, ceza kanunlarının temel hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı vasıta gibi görülüp kullanılabildiği, bu hataların bazen bireysel olduğu ve bazen de kurumsallaşabildiği, Yargıtay kararları ile özellikle ifade hürriyeti ve eleştiri hakkı aleyhine hatalı kararlar verilebildiği, bunların genellikle toplum güvenliğini ilgilendiren bazı suçlar ile kamu barışına karşı suçlar ve Devletin güvenliği aleyhine işlenen suçlar yönünden gündeme gelebildiği, hatalı uygulamaların yerleşik hale dönüşmesi sebebiyle kişi hak ve hürriyetlerinde bireyin hareket alanının daraldığı, hukuka ve dolayısıyla kamu otoritesine duyulan güvenin azaldığı, bunun kamu otoritesi tarafından “özgürlük güvenlik denkleminde hak ve hürriyetlerin korunması amacıyla önce güvenlik” gerekçesine dayandırıldığı, ancak “kanunilik” ilkesine aykırı uygulamaların beraberinde, hukukun evrensel ilke ve esaslarının teorik varlığı olsa da, bunların sahada eşit, adaletli, istikrarlı ve güven duyulacak şekilde uygulanmadığı, yani pratik alanda ciddi sorunlar yaşandığı, bunları telafi etme görevi ve sorumluluğunun da hukukçulara ve yargı mensuplarına ait olduğu izahtan varestedir. Ancak hukukçuların ve bilhassa da yargı mensuplarının; önlerine gelen uyuşmazlıkların çözümünde hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözeterek, hukuk kurallarını gereği gibi uygulayıp karar verebilmeleri için, siyasi mülahazalardan muhakkak uzak kalmaları, yargı bağımsızlığı ile hakim tarafsızlığını güçlendirecek teminatlarla donatılmaları, “liyakat” ilkesi temelli objektif kriterlerle seçilmeleri, atama, tayin ve terfilerinin yapılması şarttır. Unutulmamalıdır ki; bir toplumda hukuk ve adalet her şeyin temelidir, hukuku uygulayacak ve adaleti tesis edecek olan da yargı mensuplarıdır.

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)