Yargıtay, bu hususta 2012-2013 yılları arasında, görüşünden dönerek, tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığı durumlarda, 3. şahısların iyiniyetli sayılacağı ve ipoteğin korunacağı yönünde görüş değiştirmiş ise de, 2013 ve devam eden yıllarda, hukuk genel kurulu kararları ve bu kararları destekler nitelikte Yargıtay kararları ile, ipoteğin kaldırılmasını dava etme yolu yeniden açılmıştır. <br /> <br /> 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. <br /> <br /> Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir. TMK’nın 193. maddesi ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte TMK’nın 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin” korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. <br /> <br /> Buna göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi tek başına bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. TMK’nın 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. <br /> <br /> Bu nedenle sözkonusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “açık” olması gerekir (GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler; Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, Birinci Basıdan İkinci Tıpkı Bası, 41-42 sh.). Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötüniyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızası şarttır. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde TMK’nın 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır. (Hukuk Genel Kurulu 2013/2056 E. , 2015/1201 K.) Mevcut yasal düzenlemeler ile, malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin” korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. <br /> <br /> Hukuk Genel Kurulu’nun 2014/2096 E., 2015/2322 K. Sayılı kararında da, taşınmazın tapu kaydında ipotek tesis edildiği tarihte aile konutu şerhi bulunmasa dahi, banka tarafından düzenlettirilen kıymet takdiri raporunda dava konusu taşınmazın vasfı ve kullanımının mesken olduğu tespit edilmiş ve bu tespitlere rağmen aile konutu olan taşınmaz üzerinde banka lehine ipotek tesis edilmiş, bu işlem sırasında Banka tarafından eşin açık rızası alınmamışsa, b durumda, TMK’nın 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır.<br /> <br /> Yargıtay, geçmiş yıllarda, bankalar ve 3. Şahıslar arasında ayırım yapmakta, bankaların, basiretli bir tacir gibi davranıp, gayrimenkulün aile konutu olup olmayacağı yönüde araştırma yapmaları gerektiğinden bahisle, kötü niyetli olmasalar da, basiretli davranmadıklarından ipoteğin fekkedileceğine, banka dışı 3. şahıslar lehine konulan ipoteklerde ise, gayrimenkulün kaydında aile konutu şerhi bulunup bulunmamasına, 3. Şahsın bunu bilebilecek durumda olup olmamasına göre ayırım yapıyor iken, artık, eşin açık rızası alınmamışsa, ipotek tesisi işleminin geçersiz olduğu yönünde kararlar vermektedir. Aile konutuna konulan ipoteğin kaldırılması ve gayrimenkulün kaydına aile konutu şerhi konulması talepli davalarda yetkili mahkeme, davaya konu gayrimenkulün bulunduğu yer mahkemesidir. <br /> <br /> Görevli mahkeme ise, Aile Mahkemeleridir, Aile mahkemesi bulunmayan yerlerde, Asliye Hukuk Mahkemeleri davaya aile mahkemesi sıfatı ile bakmakta görevlidir. İpoteğin fekki davaları nisbi harca tabidir. Harç tutarı, ipotek bedeli üzerinden hesaplanır. Örneğin ipotek bedeli 300.000,00 TL ise, dava açarken ödenecek peşin harç, 300.000 x 68,31/4000 formulü ile 5.123,25 TL olarak bulunacaktır. İpoteğin fekki ile birlikte, gayrimenkulün üzerine aile konutu şerhi konulması talep edilebileceği gibi, sadece ipoteğin fekki de dava edilebilir. Davada husumetin, ipotek alacaklısı ile birlikte, eşin muvafakatini almadan gayrimenkulü ipotek veren eşe de yöneltilmesi gerekmektedir. <br /> <div>Av. Ahmet Erkan</div>