Haftalık 45 saati aşan çalışmalar İş Kanunu'nun 41.maddesi uyarınca fazla çalışma olarak kabul edilmektedir. Bu sınır emredici niteliktedir ve kural olarak işçi lehine düzenlenmiştir.
Uygulamada iş sözleşmelerine sıklıkla “fazla çalışma ücretleri aylık ücrete dahildir” şeklinde hükümler konulmaktadır. Bu hüküm ne anlama gelir? Bu hükümle anlatılmak istenen; işçinin yaptığı fazla çalışmalar karşılığında ayrıca bir fazla mesai ücreti ödenmeyeceği, bu çalışmaların karşılığının işçiye ödenen aylık temel ücretin içinde peşinen yer aldığı ve ücretin bu varsayıma göre belirlendiğidir.
Başka bir ifadeyle, işveren fazla çalışma nedeniyle sonradan ek bir ödeme yapma yükümlülüğü üstlenmemekte; işçi ise aylık ücretini, normal çalışma süresinin yanı sıra belirli ölçüdeki fazla çalışmaları da kapsayacak şekilde toplu (maktu) olarak almış sayılmaktadır. Bu hükümler pek çok eleştiriye rağmen gerek öğretide gerekse de Yargıtay içtihatları ile geçerli kabul edilmekle birlikte belirli şartların varlığına bağlı tutulmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 30.05.2018 Tarih, 2015/2875E.-2018/1142K. Sayılı kararı bu anlamda ilke kararlardandır. İş sözleşmesi veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliğinde, fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğuna ilişkin bir düzenlemenin geçerli kabul edilebilmesi için, bu kapsamın yasal sınır olan yıllık en fazla 270 saatlik fazla çalışma ile sınırlı olması gerekir. Yıllık 270 saati aşan fazla çalışmalar için ek ödeme gereklidir. Yine ilgili karara göre işçiye ödenecek aylık ücret çıplak asgari ücret tutarına işçinin aylık 22.5 saate tekabül eden tutardaki fazla mesai ücretinin eklenmesi suretiyle hesaplanmalıdır.
Fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edildiğine dair hükmün uygulamada geçerli kabul edilebilmesi için iş sözleşmesi veya eki niteliğindeki personel yönetmeliğinde bu hususta hüküm yer almalıdır. Dolayısıyla yazılı olarak bu hususun düzenlenmiş olması ve hükmün düzenlendiği sayfada işçinin imzasının bulunması gerekmektedir. (Bkz. İbrahim Halil ŞUA, Hilal GÜLTEPE, Kübra GÜLAYDIN, İş ve Sosyal Güvenlik Davalarında Uygulamaya Yönelik Hap Bilgiler, Seçkin Yayıncılık, s.50)
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 26.11.2012, 2012/7404 E. , 2012/26307 K. Sayılı kararına göre: " Dosya içerisindeki taraflar arasında imzalanan bazı sözleşmelerde 270 saate kadar olan çalışmaların ücretinin işçilik ücretinin içerisinde olduğu düzenlenmiştir. Mahkemece taraflar arasında imzalanan tüm sözleşmeler getirtilerek fazla çalışma ile ilgili düzenlemeler tetkik edilmeli ve yukarıda belirtilen şekilde fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, ilgili dönemlerle alakalı olarak yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsizdir." değerlendirmesi yapılmıştır. Söz konusu karar uyarınca imzalanan birden fazla sözleşme mevcutsa tüm bu sözleşmeler getirtilerek ilgili dönemlerle alakalı fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğu hususunun mevcut olup olmadığının ve uygulanıp uygulanmadığının değerlendirilmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.
Sözleşmede yazılı olarak fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edildiğinin yer alması esasında tek başına yeterli değildir. Sözleşmede mutlaka tarih yer almalıdır. Öyle ki Yargıtay 9.HD, 01.03.202 2021/1390E.- 2021/5207K. Sayılı kararında: "Bölge Adliye mahkemesi ise yılda 270 saat fazla çalışma süresini, hesaplanan fazla çalışma süresinden tenzil etmiştir. Ancak; dosya içinde bulunan iş sözleşmesinde tarih bulunmamaktadır. Bu sebeple hangi tarihten itibaren sözleşmesinin hüküm ifade edeceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Tarih bulunmayan iş sözleşmesinin söz konusu yıllık 270 saat fazla mesai ücretinin, ücret içinde olduğuna dair hükmü geçerli kabul edilemeyeceğinden yıllık 270 saat fazla mesainin, fazla çalışma süresinden tenzili hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir." şeklinde hüküm kurmakla hangi tarihten itibaren sözleşmenin hüküm ifade edeceğinin net belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
Fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğu kabulünde yıllık en fazla 270 saat ile sınır olduğu az önce ifade edilmişti. Esasında hem Yargıtay 9.HD hem de 22.HD içtihatlarına göre yıllık 270 saat sınırı aşılmamış olsa dahi haftalık 5.2 saatin üzerindeki fazla mesailer de aylık ücrete dahil edilemeyecek olup işverence fazla mesai ücretinin ayrıca ödenmesi gerekecektir. (Bkz. Yargıtay 9.HD, 04.06.2020, 2016/15512E.-2020/4873K., Yargıtay 22.HD, 06.02.2017, 2017/1551E.- 2017/1293K.)
Yine Yargıtay içtihatlarına göre iş sözleşmesinde aylık ücretin açıkça yazmış olması aranmamaktadır. Mühim olan işçiye aylık asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmış olmasıdır, mahkemece bu hususta araştırma yapılması ve aylık ücret belirlendikten sonra fazla mesainin aylık ücrete dahil olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir. (Bkz. Yargıtay 9.HD, 10.01.2023, 2022/16732E.- 2023/110K., Yargıtay 9.HD, 2022/1770E.- 2022/2677K.) Yıllık 270 saat fazla mesainin karşılığı aylık 22,5 saat fazla çalışmaya denk geldiğinden çıplak asgari ücret tutarına aylık 22.5 saate denk gelen fazla mesai ücretinin ödenmiş olması gerekmektedir. Asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmaması Yargıtay içtihatları ile kabul gördüğü üzere anılan hükmün geçersizliği sonucunu doğurmaktadır.
Yargıtay fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil edilip edilmediği hususunda değerlendirme yaparken sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca taraf iradelerine doğrudan önem vermektedir. Öyle ki Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/6370 E. , 2017/6551 K. Sayılı kararında: "...Diğer taraftan, dosyaya sunulan iş sözleşmesinde, fazla çalışmanın aylık ücrete dahil olduğuna ilişkin hüküm bulunmakta olup, bu halde yıllık iki yüz yetmiş saatle sınırlı olmak üzere, fazla çalışmanın aylık ücrete dahil olduğu hususunun dikkate alınmaması hatalıdır...Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir." şeklinde değerlendirme yapmıştır. Bu bağlamda taraflarca kararlaştırılmış olan bu düzenlemenin varlığı karşısında mahkemece hükme esas alınmaması bozma sebebi yapılmıştır. Diğer taraftan yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 21.12.2017, 2017/27553E.-2017/22015K. sayılı içtihadına göre işverenin bu düzenlemeye rağmen işçiye fazla çalışma ücretini bu hüküm yokmuşçasına ödemesi varsayımında sözleşme hükmünün uygulanmadığının kabulü gerekir ve bu kabule göre işçinin hak ettiği fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. (Bkz. İbrahim Halil ŞUA, Hilal GÜLTEPE, Kübra GÜLAYDIN, İş ve Sosyal Güvenlik Davalarında Uygulamaya Yönelik Hap Bilgiler, Seçkin Yayıncılık, s.53). Burada da Yargıtay'ın esasında taraf iradelerine önem vermek suretiyle değerlendirme yaparak ilgili sözleşme hükmünün uygulanmaması durumunda, işçinin kanundan doğan haklarının bertaraf edilemeyeceğini, aksine işçinin yasal hak edişlerinin tam ve eksiksiz olarak ödenmesi gerektiğini kabul etmiştir.
Üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği madde 9/II uyarınca, “Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilir.” düzenlemesinin uygulanması durumunda sonucun ne olacağı hususudur. Bir görüşe göre bu durumda işçi fazla çalışma onayını geri alırsa, fazla çalışmayı ücrete dahil eden sözleşme hükümlerinin akıbetinin ne olacağı da belirsiz hale gelmektedir (Bkz. Mustafa ALP, Fazla Çalışmaları Ücrete Dahil Eden Sözleşme Kayıtlarının Geçerliliği ve Denetimi, Dergipark, 2021, s.16.) Bir görüşe göre ise fazla mesainin aylık ücrete dahil olan iş sözleşmesinde işçinin fazla çalışma onayını geri alması halinde işverenin ücrette indirim hakkı bulunmadığı ifade edilmektedir. (Bkz. İbrahim Halil ŞUA, Hilal GÜLTEPE, Kübra GÜLAYDIN, İş ve Sosyal Güvenlik Davalarında Uygulamaya Yönelik Hap Bilgiler, Seçkin Yayıncılık, s.54.)
Öğretide, fazla mesai ücretinin aylık ücrete dâhil edilmesinin kabulü, birçok hukuki gerekçe ile eleştirilmektedir. Özellikle nispi emredici nitelikteki hükümlerin işçi aleyhine yorumlanması suretiyle fazla çalışma karşılığının bir anlamda fiilen ortadan kaldırılması, işçinin korunması ilkesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle tartışma konusu yapılmaktadır.
Bu hususta öğretide çeşitli ve kapsamlı değerlendirmeler bulunmakla birlikte, yazımızın konusu dışında kalması nedeniyle bu tartışmalar üzerinde ayrıntılı olarak durulmamıştır. Yargıtay içtihatları çerçevesinde ise, belirtilen koşulların varlığı hâlinde fazla mesai ücretinin aylık ücrete dâhil edilmesinin hukuken mümkün olduğu ve şartları oluştuğu takdirde geçerli kabul edildiği görülmektedir.
Av. Büşra ÇETİN ÖZ
