Yargıtay 7. Ceza Dairesi; arama, makul şüphe ve hukuka aykırı delillerle ilgili özgürlükçü, hukuka uygun iki isabetli karara oybirliği ile imza atmıştır. Esasında Daire; Anayasada ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yazılı olanı, uygulanması gerekeni, yazılı hukukun emrettiğini söyledi. Ancak Türk Hukuk kültürünün bozukluğu, hukuk metninde yazılı olsa, yani kural emretse bile kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorum yapıp uygulama geliştirme alışkanlığı ve keyfilik karşısında, ancak bu tür yargı kararları yüzümüzü güldürebilmektedir.
Hukuk devletiyiz, kanun veya polis devleti değiliz, en azından yazılı kural bu tanımlamaya yer vermekte, fakat şimdilerde uygulama hatalarından sonra kanunlara da hukuka aykırılıkları artırmaya elverişli metinlerin koyulduğu görülmektedir. Hele bunlar, Türkiye gibi kişi hak ve hürriyetlerine getirilen kısıtlamaların istisna değil de asıl kural olarak uygulanabildiği bir ülkede gerçekleşmekte ise, hukuk düzeninin ve hukuk güvenliği hakkının gidişatında ciddi sorunlarla karşılaşacağımız söylemek aşırı kötümserlik olarak değerlendirilemez.
Bu nedenle, hukukun üstünlüğüne sahip çıkılmalı, yani yargı siyaset üstü olmalı, siyasetin de yargıdan elini çekmesi sağlanmalı, bunun içinde topluma hukuk bilinci aşılanmalıdır.
Konumuza dönecek olursak; aşağıda Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin iki kararına yer vereceğiz.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi 17.12.2014 tarihli, 2013/17393 E. ve 2014/22329 K. sayılı kararında; “Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesi’nin … tarihli ve … D. İş sayılı arama kararı ile … Sokak’ta arama yapılması için gidildiği sırada, sanığın demir dolap içinden bandrolsüz kitap çıkardığının görülmesi üzerine dolap içinde yapılan aramada bandrolsüz kitaplar bulunduğundan bahisle, sanık hakkında 5846 sayılı Kanun’un m.71/1 ve m.81/13 gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Aşamalarda korsan kitap satıldığını savunan sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığı hususunu incelemek gerekir. Korsan kitap satmadığını iddia eden sanığın mahkumiyetin asıl kanıtı, ele geçen kitaplar ve üzerlerinde yapılan inceleme sonucu verilen bilirkişi raporudur. O halde sözü edilen kitapların nasıl ele geçirildiğini ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını belirlemek gerekmektedir.
Dosyada bir örneği bulunan Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesi’nin … tarihli ve … D. İş sayılı kararı incelendiğinde: ‘… Sokak’ta bulunan 1’den 25’e kadar iş yerlerinin bitişiğinde, girişinde, önünde, sağında ve solundaki kilitli demir dolaplarda, … Bulvarı’ndan … Sokağı’na girişte sol tarafta bulunan telefon kulübeleri bitişiğinde, büfe aralarında çeşitli ebatlarda içlerinde kitaplar bulunan demir dolaplarda … arama yapılmasına’ karar verilmiştir. Bu karara istinaden demir dolap içinde yapılan aramada dava konusu kitaplar ele geçirilmiştir.
Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;
Anayasa m.2’ye göre, ‘Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir’. Anayasa m.12’ye göre, ‘Herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir’. Anayasa m.13’e göre, ‘Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirten sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.’ biçimindedir. Anayasa m.20’de özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve ‘Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz…’ hükümleri mevcuttur. Yine Anayasa m.38/6 da, ‘Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.’ hükmünü amirdir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a, m.217/2 ve m.230/1’de hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.
Adli aramaların nasıl yapılacağı, 5271 sayılı CMK m.116 ve devamındaki maddeler ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Arama işlemi için aranan ‘makul şüphe’ kavramı 5271 sayılı CMK m.116 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK m.116’ya göre, ‘Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir’.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.6’ya göre, ‘Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.’ şeklinde açıklanmıştır.
Açıklanan kriterlere uygun makul şüphenin varlığı halinde verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise, 5271 sayılı CMK m.119’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.7’de düzenlenmiştir. Anılan maddeler uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde elkoyulup koyulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.
Somut olayda katılan vekilinin şikayet dilekçesinde, sanığın korsan kitap sattığına dair delil ve emareden bahsedilmediği gibi genel, soyut nitelikteki iddialara yer verilmiştir. Sözü edilen dilekçede arama için makul şüpheyi haklı kılan unsurlar yoktur. Şüphe belirli bir olguya dayanmamakta, sadece iddiadan ibaret düzeyde kalmaktadır. Aranılacak kişi, aramanın nedenini oluşturan fiil de belli değildir. Bu şekilde … Sokak’ta ‘den 1’den 25’e kadar işyerlerinin bitişiğinde, girişinde, önünde, sağında ve solundaki kilitli demir dolapla da, adli arama yapılmasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşar ve genel arama boyutuna ulaşan keyfiliğe kaçan kişilerin hukuk güvenliğini ihlal eden hukuka aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. O halde; Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesi’nin adli aramaya ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden yapılan aramada ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan kitapların bandrolsüz oldukları yolundaki bilirkişi raporuna dayanılamaz ve Anayasa m.38/6, 5271 sayılı Kanunun m.206/2-a, m.217/2 ve m.230/1 maddelerine nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.” gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 24.12.2014 tarihli ve 2013/16628 E., 2014/22302 K. sayılı kararına göre; “5271 sayılı CMK m.116 ve m.119’da, arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, sanık ve dava konusu kaçak eşya hakkında mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın da eşyayı sahiplenmemesi nazara alındığında, Anayasa m.38/2, 5271 sayılı Kanunun m.206/2-a, m.217/2 ve m.230/1’e göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, kaldı ki sanıkta ele geçen 43 adet ilacın kişisel kullanım sınırını da aşmadığı gözetilerek, sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi” bozmayı gerektirmiştir.
Görüleceği üzere Daire; basit-önemli, nisbi-mutlak, insan haklarını etkileyen-etkilemeyen türünde, yukarıda işaret ettiğimiz Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun açık hükümlerine aykırı düşecek bir sınıflandırma yapmaksızın, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmeyen delilerin yargılamada sanığın aleyhine değerlendirilemeyeceği ve kullanılmayacağı sonucuna varmıştır. Bu sonuç tartışmasız doğrudur.
Hatta hukuka aykırı delillere dayanılarak şüpheli veya sanıktan elde edilen ikrarın da delil olarak kullanılabilmesi ve mahkumiyete esas alınabilmesi mümkün değildir. Hukuka aykırı aramadan elde edilen delilden hareketle ifadesi alınan veya sorguya tabi tutulan şüpheli veya sanığın ikrarı, bu ikrarın alınmasına neden olan delilin hukuka aykırı olması nedeniyle aleyhe delil sayılamaz. Bu nedenlerle; yargılama aşamasında hukuka aykırı delille sıkıştırılıp aleyhine ikrar edilen veya suça konu eşyayı sahiplenen sanığın bu beyanı aleyhine delil kabul edilmemelidir. Sanık ancak; hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerle suçlanıp, bunların mahkumiyete yeterli olması halinde cezalandırılmalıdır.
Hukuk güvenliği hakkının; suç işlemeyenin cezalandırılmayacağına ve suç işleyenin cezalandırılacağına olan inancın topluma hakim olması ile korunabileceği söylenebilir. Bizce bu koruma; beraat ve mahkumiyet kararlarının hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillere dayandırılıp, yargılamanın “hukuk devleti” ilkesine uygun şekilde yapılması olarak anlaşılmalı veya genişletilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
