Prof. Dr. Ersan Şen Stj. Av. Selvacan Akpınar Hürriyeti Tahdit Suçunun Mağduru ve Korunan Hukuki Yarar 1. Genel Olarak Türk Ceza Kanunu’nun 109. maddesinin 1. fıkrasında; “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.” ifadesine yer verilmekle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma/hürriyeti tahdit suçunun temel hali düzenlenmektedir. Hürriyeti tahdit suçu, serbest hareketli bir suçtur. Kişi “bir yere gitmek” veya “bir yerde kalmak” hürriyetinden yoksun bırakıldığı takdirde; suçun ne şekilde ve hangi hareketle işlendiği hususları, suçun oluşumu bakımından önem taşımamaktadır[1]. Neticesi bakımından hürriyeti tahdit suçu, kesintisiz bir suçtur ve suçun tamamlanma anı ile bitme anı birbirlerinden farklıdır. Mağdurun kendi iradesi ile hareket etme serbestisi sınırlandığı anda suç tamamlanır. Suçun bittiği an ise, mağdurun hareket serbestisini tekrar kazandığı andır[2]. Suçun tamamlanması ile bitmesi anlarının ayırımı, teşebbüs ve iştirak konularında önem arz eder. Bu yazımızda; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun, hareket serbestisini kullanamayacak durumda olan (örneğin; uyuyan, baygın, tam felçli veya akıl hastası) kişilere karşı işlenip işlenemeyeceği sorusuna cevap aranacaktır. Bu nedenle suçun, konumuz bakımından önemli olan unsurları değerlendirilecek ve konuya ilişkin görüşlere yer verilecektir. 2. Korunan Hukuki Yarar ve Suçun Mağduru Anayasa m.19’da; “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.” ifadesine yer verilerek, kişi hürriyeti ve güvenliği koruma altına alınmıştır. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’e göre; “Herkes, özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir”. TCK m.109’un gerekçesine göre; hürriyeti tahdit suçu ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. Bir başka ifadeyle bu suç kapsamında; kişinin o anda iradesini kullanıp kullanmadığına bakılmaksızın, sahip olduğu yer değiştirme veya değiştirmeme hürriyeti korunmaktadır[3]. Kanaatimizce hürriyeti tahdit suçu; dar anlamda yer değiştirme veya değiştirmeme, hareket edebilme özgürlüklerini, geniş anlamda ise kişinin huzurunu ve güvenliğini korumaktadır. Elbette kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru gerçek kişiler olabilir. TCK m.109’da tanımlanan suç ile bu suçun koruduğu hukuki yararın tüzel kişilere veya hukuki düzenlemeye sahip kişi topluluklarına karşı işlenebilmesi mümkün değildir. Ancak bir tüzel kişiliğin faaliyeti ile ilgili temsilcisinin veya kişi topluluğunu temsil eden veya üyesi olan bir veya birkaç gerçek kişinin bir yerde zorla tutulması veya bir başka yere hareket edebilmesinin önüne geçilmesi, elbette kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu varlığını gündeme getirecektir. Burada mağdur sayısının fazla olması, zincirleme suç bakımından TCK m.43/1-2’ye göre değerlendirilmelidir. Hürriyeti tahdit suçunun mağduru, fail tarafından serbestçe hareket etme özgürlüğü kısıtlanan kişidir. Suç kapsamında; güncel/mevcut hareket serbestisinin yanı sıra, muhtemel hareket serbestisi de güvence altına alınmıştır. Bu nedenle; hürriyeti tahdit suçunun mağduru olabilmek için, kişinin fiilin işlendiği sırada hareket serbestisine sahip olup olmaması veya sahip olunan bu serbestiyi kullanmak isteyip istememesi önem taşımaz[4]. Kanun maddesinin gerekçesinde suçun temel haline ilişkin; “kişi uyurken odanın kapısının kilitlenmesi” örneği verilerek, fiilin işlendiği sırada mağdurun yer değiştirme özgürlüğünü kullanabilecek durumda olmasının, suçun tamamlanması için gerekli olmadığı vurgulanmaktadır. Hürriyeti tahdit suçunun mağduru; hareket serbestisinin kısıtlandığının farkında dahi olamayacak şekilde kendinden geçmiş, bayılmış birisi veya bir akıl hastası veya olan biteni idrak edemeyecek derecede alkollü bir kimse olabilir[5]. Nitekim TCK m.109/3-f uyarınca; “suçun beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi” nitelikli hal sayılmaktadır. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, mağdurun fail tarafından beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişi vaziyetine getirilmesi aranmaz. Önemli olan; failin, mağdurun savunma olanaklarının azlığından yararlanıp yararlanmamasıdır[6]. Örneğin; bilinçsiz şekilde baygın yatan kişinin bulunduğu odanın kapısını kilitleyen fail, mağdurun başka bir yere gitmemesini garanti altına almaktadır. Belirtmeliyiz ki; fail, mağdurun hareket etme iradesi gösteremeyecek durumda olduğunu bilmeksizin, yalnızca suçun temel haline ilişkin kastla hareket etmişse, bahsi geçen nitelikli hale ilişkin hatasından yararlanmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.12.2011 tarihli, 2011/ 5-230 E. ve 2011 / 273 K. sayılı kararına göre; “Rıza açıklama ehliyeti bulunmayan mağdurenin sanıkla bir yerlere gitme ve cinsel ilişkide bulunma eylemlerine rıza göstermesinin, bu eylemleri hukuka uygun hale getirmediği; sanığın, olayın hukuksal anlam ve sonuçlarını algılayıp eyleme ruhsal yönden mukavemet yeteneği bulunmayacak şekilde rahatsız olan mağdureye karşı gerçekleştirilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel saldırı eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu bilerek bu eylemleri gerçekleştirdiği, böylelikle 5237 Sayılı TCK’nın 30/3 üncü maddesinde tanımlanan hataya düşmediği kabul edilmelidir”. Kararda; bir yerde kalma veya bir yere gitme yönünde irade gösteremeyecek şekilde ruhsal sağlığı bozuk olan kişiye karşı hürriyeti tahdit suçunun işlenebileceği ve sanığın, mağdurun bu durumunu bilmesi karşısında hata hükümlerinden yararlanamayacağı ortaya koyulmuştur. Mağdurun işlenen fiilin farkında olması, hürriyeti tahdit suçunun oluşması için gerekli değildir. Failin, hukuka aykırı olarak mağdurun hürriyetini sınırlaması yeterlidir[7]. Doktrinde; “bebek” olarak da tanımlayabileceğimiz, çok küçük yaştaki çocukların, hürriyeti tahdit suçunun mağduru olamayacaklarının savunulduğu görülmektedir[8]. Ancak bu görüş; çok küçük yaştaki çocukların, içinde bulunduğu durumun farkında olmamalarına değil, onların muhtemel olarak dahi hareket etme serbestilerinin bulunmamasına dayandırılmaktadır[9]. Aynı görüş, tam felçli veya yatalak hastalar bakımından da gündeme gelebilir. Kanaatimizce; çok küçük yaştaki çocuklar veya hareket kabiliyetinden yoksun tam felçli veya yatalak hastalar suçun mağduru olduğunda suç, “bir yere gitme” veya “bir yerde kalma” hürriyetinden yoksun bırakma fiilleri açısından ikili bir ayırıma tabi tutulabilir. Kişiyi bir yere gitme hürriyetinden yoksun bırakma fiilini değerlendirdiğimizde; hem bebek sayılacak kadar küçük yaştaki çocukların ve hem de tamamen felçli veya yatalak durumdaki hastaların, fiilin icrası sırasında muhtemel/potansiyel hareket kabiliyetlerinin dahi bulunmadığı dikkate alınarak, bu kişilere karşı hürriyeti tahdit suçunun işlenemeyeceği savunulabilir. Örneğin; üç aylık bir bebeğin veya yatalak bir hastanın bulunduğu odanın kapısı kilitlendiğinde, onların potansiyel olarak bir yere gitme özgürlükleri bulunmadığından, kişi özgürlüğünün ellerinden alındığı da söylenemez. Suçun konusunu oluşturan muhtemel hareket özgürlüğünün bulunmaması, fiilin “işlenemez suç” kapsamında değerlendirilmesine neden olmaktadır. Bununla birlikte; saydığımız kişileri, bir yerde kalma hürriyetinden yoksun bırakarak, hürriyeti tahdit suçunun işlenmesi mümkündür. Çünkü bu kişiler; yer değiştirme kabiliyetine sahip olmasalar da, bulundukları yerde kalma özgürlüğüne sahip olup, hukukun izin verdiği haller dışında oldukları yerden başka bir yere götürülmeleri halinde, kişiyi bir yerde kalma hürriyetinden yoksun bırakma fiili gerçekleşir. Nitekim hürriyeti tahdit suçu yalnızca yer değiştirme özgürlüğünü değil, aynı zamanda yer değiştirmeme özgürlüğünü de korumaktadır. 3. Manevi Unsur ve Hukuka Aykırılık Manevi unsur bakımından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, ancak kasten işlenebilmektedir. Kanun koyucu, bu suç kapsamında taksirli sorumluluğa ilişkin bir düzenleme yapmamıştır[10]. Öte yandan suçun olası kastla işlenebilmesi de mümkündür. Ancak bu durumda, TCK m.21/2 uyarınca cezada indirim yapılır[11]. Failin saiki; suçun temel işleniş şekli bakımından önem taşımasa da, cinsel amaçla veya terör örgütü faaliyeti kapsamında hareket edilmesi durumunda, saik dikkate alınır ve suçun nitelikli halleri gündeme gelir[12]. Bunların yanında; fiilin TCK m.109/1’de yer alan suç tanımına uygun olabilmesi için, mağdurun “hukuka aykırı olarak” hürriyetinden yoksun bırakılması gerekir. Bu unsur Kanunda özellikle belirtildiğinden; failin cezalandırılabilmesi için genel kastın varlığı dışında, aynı zamanda failin hukuka aykırılık bilinciyle hareket edip etmediği de araştırılmalıdır[13]. Bu araştırma ile birlikte; haksızlık bilincinin, kastın varlığına değil, failin kusurunun değerlendirilmesine etki edeceği de gözden kaçırılmamalıdır[14]. Örneğin; kanuni temsilci olan anne ve/veya babanın velayet hakkı çerçevesinde, koruma ve gözetim amacıyla çocuğun evden çıkmasına engel olması, somut olaya göre hukuka uygun kabul edilebilir. Ancak bu durum, hakkın suiistimali boyutunda olmamalıdır[15]. Örneğin; boşanmış anne ve babadan birisinin, diğerine göstermemek amacıyla çocuklarını eve kilitlemesi durumunda; yetkinin kötüye kullanılması nedeniyle ceza sorumluluğunun doğması gündeme gelebilecektir[16]. 4. Suçun Özel Görünüş Biçimlerinden Teşebbüs Hürriyeti tahdit suçuna teşebbüs mümkündür. Açıkladığımız üzere; kesintisiz/mütemadi olarak nitelendirilen bu suçun, tamamlanma ve sona erme anları birbirlerinden farklıdır. Mağdurun yer değiştirme özgürlüğü sınırlandığı anda suç tamamlanırken; failin elinde olmayan nedenlerle mağdur yeniden özgürlüğüne kavuştuğu anda, suç sona ermektedir[17]. Teşebbüs; icra hareketlerinin tamamlanamaması anlamına gelmekle beraber, doktrinde fiilin kesintisiz suçtan bahsedilemeyecek kadar kısa sürmesi durumunu da teşebbüs olarak değerlendiren görüşler mevcuttur[18]. Bununla birlikte Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.10.2012 tarihli ve 2011/8-778 E., 2012/1795 K. sayılı kararında; en az 10 dakikalık özgürlük kısıtlaması, hürriyeti tahdit suçunun oluşması için yeterli görülmüştür[19]. Ne kadar sürenin hürriyeti tahdit için yeterli olacağı hakkında somut olayın özelliklerine ve tahdit süresine bakılmalıdır. Mağdurun, fiilin işlendiği sırada hareket serbestisini kullanabilecek durumda olmaması veya bilincinin yerinde olmaması hallerinde, hürriyeti tahdit suçuna teşebbüsün değerlendirilmesi bakımından doktrinde fikir birliğine varılamamıştır. Bir görüşe göre; suçun neticeli olduğu ve neticenin ancak mağdurun hareket serbestisini kullanmak istediği anda doğacağı ileri sürülmektedir. Bu görüş çerçevesinde örneğin; uyuyan veya sarhoş olan bir kişi irade oluşturma bilincine sahip olmadığından, bu kişi kendine gelip de iradesini kullanmak isteyeceği ana kadar, suçun tamamlanmadığı kabul edilmektedir[20]. Mağdur; kendine gelmeyip, irade göstermemiş; örneğin, mağdur uyurken bulunduğu odanın kapısı kilitlenmiş ve henüz uyanmadan kilit açılmışsa, bu durumda suçun teşebbüs aşamasında kaldığı savunulmaktadır[21]. Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalarımızda; suç ile korunan hukuki değerin yalnızca güncel değil, aynı zamanda muhtemel hareket serbestisi olduğunu ifade etmiştik. Dolayısıyla; uyuyan veya başka bir nedenle bilinci yerinde olmayan mağdurun, kendine gelip de irade ortaya koymasına gerek olmaksızın, muhtemel hareket özgürlüğünün kısıtlandığı süreç içinde, suçun çoktan tamamlanmış olacağı kanaatindeyiz. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yalnızca güncel/mevcut hareket serbestisini koruduğu kabul edildiğinde; suçun oluşabilmesi için, ancak mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma yönünde hareket edebilmesi ve failin de bunu engellemesini zorunlu kılmaktadır[22]. Böylece failin; mağdurun irade gösterdiği ana kadar gerçekleştirdiği fiiller, Ceza Hukuku bakımından önemsiz hale gelmektedir. Kabul ettiğimiz suçun muhtemel hareket serbestisini de koruduğu yönündeki görüş ise; failin sınırlamaya yönelik fiillerini icra etmesi sırasında, mağdur yer değiştirme iradesi ortaya koyamayacak, yani hareket edemeyecek halde olsa dahi suçun tamamlandığını savunmaktadır[23]. Sonuç olarak; hürriyeti tahdit suçunun mağduru, güncel veya muhtemel hareket serbestisine sahip olan herkes olabilir. Bir başka ifadeyle, fiilin işlendiği sırada yer değiştirme iradesini gösterebilecek durumda olmasa da, olağan şartlarda yer değiştirme özgürlüğüne sahip olan herkes suçun mağduru olabilir. “Bebek” olarak nitelendirilen küçük yaştaki çocuklar ve tam felçli hastalar bakımından belirttiğimiz görüş, bu kişilerin muhtemel hareket serbestisine sahip olamamalarını da dikkate almaktadır. Bu kişiler “bir yere gitme” hususunda hareket serbestisine sahip olmayıp, başka bir kişinin veya bir vasıtanın yardımı olmaksızın yer değiştirebilme imkanları da bulunmamaktadır. Bununla birlikte hürriyeti tahdit suçu; yer değiştirme özgürlüğü kadar, yer değiştirmeme özgürlüğünü de koruduğundan, bu kişilerin halihazırda mevcut olan “bir yerde kalma” serbestisine karşı yapılabilecek hukuka aykırı müdahalelerle bireyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi mümkündür. -------------- [1] Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Güncellenmiş 14. Bası, 2017, Ankara, s.487. [2] Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.487. [3]Bkz. Özlem Yenerer Çakmut, “Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu (TCK m. 109)”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, s.589., Erişim Adresi: https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/811222, Erişim Tarihi: 12.05.2021; Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.487. [4] Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, 3. Cilt, Ankara 2014, s.3725; Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.489, Aynı yönde bkz. Joecks, Studienkommentar, StGB, s.430; Wessels, Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil/1, Heildelberg 1999, s.89; aktaran: Yenerer Çakmut, a.g.e, s.589. [5] M. Emin Artuk, Ahmet Gökçen, A. Caner Yenidünya, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2. Bası, 3.Cilt, Ankara 2014, s.4004-4005; Aynı yönde bkz. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1994, s.27; Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1.Cilt, (Madde 1-140), Ankara 2007, s.902; aktaran: Yenerer Çakmut, a.g.e, s.590. [6] Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.496. [7] Artuk, Gökcen, Yenidünya, a.g.e, s.4004. [8] Kienapfel, BT I, no.694; Krey, Heinrich, BT I, § 4 no.315; Küpper, BT I, § 3 no. 3; Wessel, Hettinger, BT I, § 8 no. 370; aktaran: Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.489. [9] Aynı görüşte bkz. Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara, 2005, s.81; Aksi görüşte bkz. Veli Özer Özbek ve diğerleri, 6. Bası, Ankara, 2014. s.415; Serap Keskin Kiziroğlu, Prof. Dr. Feridun Yenisey’e Armağan, C.1, İstanbul, 2015, s.425; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Bası, Ankara, 2015, s.400; bu konudaki tartışmalar için bkz. Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları (TCK m.179-187), Ankara, 2002, s.43 vd.; aktaran: Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.489. [10] Artuk, Gökcen, Yenidünya, a.g.e., s.4013. [11] Yenerer Çakmut, a.g.e, s.593; Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.501. [12] Yenerer Çakmut, a.g.e, s.593; Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.501. [13] Yenerer Çakmut, a.g.e, s.592; Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.500. [14] Bkz. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 12. Bası, Seçkin, 2016, Ankara, s.453 vd. [15] Yenerer Çakmut, a.g.e, s.592. [16] Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C.1, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s.439 ve s.443. [17] Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.507. [18] Yaşar, Gökcan, Artuç, a.g.e, s.3758; Aynı yönde bkz. Toroslu, a.g.e, s.83; Özbek ve diğerleri, a.g.e, s.425; aktaran: Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e, s.507. [19] YCGK, 02.10.2012 T., 2011/8-778 E., 2012/1795 K. [20] Koca, Üzülmez, Özel Hükümler, 2013, s.402; Schönke, Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Auflage, München 2006, kn.3; aktaran: İlhan Üzülmez, “Yeni Türk Ceza Kanununda Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.11, S.1, 2, 2007, s.1187. [21] Üzülmez, a.g.e, s.1205. [22] M. Emin Artuk, Ahmet Gökçen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 16. Bası, 2017, Ankara, s.267. [23] Artuk, Gökçen, a.g.e, s.267-268.