İHAM’dan Sonra Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.220/6 ile İlgili İhlal Kararı (GÜNCELLENDİ)

Prof. Dr. Ersan Şen

İHAM’dan Sonra Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.220/6 ile İlgili İhlal Kararı

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 10.06.2021 tarihinde; 2014/6548 numaralı Hamit Yakut başvurusunda, Anayasanın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu hak, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 11. maddesi ile de güvence altına alınmıştır. İhlal kararı, 03.08.2021 tarihli ve 31557 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

İhlal kararının konusunu, kapatılan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 2011 yılında açılan dava ile başlayan yargılama süreci sonucunda 2012 yılında verilen karar oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne başvuru ise; 2014 yılında yapılmış ve ancak aradan geçen 7 yıl sonrasında ihlal başvurusu kabul edilerek, ihlal kararı verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin bu ihlal kararı; Anayasa m.34’ün ve İHAS m.11’in ihlaline sebebiyet verdiği kabul edilen adli kolluğun, savcılık makamının, hakimin veya mahkemenin bir işleminden, fiilinden veya verdiği karardan kaynaklanmayıp, aşağıda metnine yer vereceğimiz Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 6. fıkrasının taşıdığı yapısal soruna dayandırılmıştır.

Yüksek Mahkeme; Anayasa m.34 ile güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiğini kabul ettiğinden, TCK m.220/6’da bulunan yapısal sorundan dolayı “pilot karar” usulünün uygulanmasına karar vererek, yapısal sorunun çözümü için keyfiyetin, yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bildirilmesine ve bu ihlal kararı sonrasında yapılan başvuruların incelenmesinin kararın Resmi Gazete’de yayımlanma tarihi olan 03.08.2021 tarihinden itibaren 1 yıl süre ile ertelenmesine ve ilgililerin bu hususta internet üzerinden başvuru numaraları ilan edilmek suretiyle bilgilendirilmesine, ihlal kararının bir örneğinin de bilgi için kapatılan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi’nin dosyalarının devredildiği Mahkemeye gönderilmesine karar vermiştir.

Görüldüğü üzere Yüksek Mahkeme; ihlalin giderilmesi için yargılamanın yenilenmesine karar vermemiş, bunun yerine bir kanun hükmünden kaynaklanan yapısal sorunun TBMM tarafından giderilmesi suretiyle çözülmesine, bu sırada da ihlal kararının gereğinin yapılmasının ve aynı konuda yapılan ve yapılacak başvuruların incelenmesinin ertelenmesine karar vermiştir. Esasen Yüksek Mahkemenin bu kararının bir anlamda ihlale uğrayan başvurucuların cezalandırılması zannedilebilirse de, bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Çünkü Mahkeme yargılama aşamalarında ve somut olay ile kanun hükmünün tatbikinde bir sorun görmemiş veya görse bile birçok başvurucuyu etkileyecek kanun hükmünün yapısal sorununa işaret etmeyi ve bu sorunun TBMM tarafından giderilmesini amaçlamıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin bu tercihi doğrudur, çünkü Yüksek Mahkeme yasama organının yerine geçerek kanun düzeltemez veya bir kanunun lafzı ile ruhuna müdahale etmek suretiyle kanun koyucu gibi uygulama geliştiremez. Hatta soyut ve somut norm denetiminin dışında kalan bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruya konu olayla ilgili soyut veya somut norm denetimi yerine geçecek bir inceleme de yapamaz.

Pekala bu durumda Anayasa Mahkemesi bireysel başvurularla ilgili hak ihlali incelemelerinde yetkisini aşmış ve TBMM tarafından çıkarılan bir kanunun hukukiliğini veya yerindeliğini denetlemiş mi olmaktadır? Bu düşünceye de katılmak mümkün değildir. Gerçi 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” başlıklı 45. maddesinin 3. fıkrasında, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de; önüne gelen bir ihlal başvurusunda ihlale konu iş, işlem, fiil ve kararı incelerken, bireysel başvuru ile sınırlı olarak başvuruya konu olaydan dolayı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında olan bir hak veya hürriyetin ihlal edilip edilmediğini inceler, fakat bunun dışında iç hukukta tatbik edilen kanun hükmünün hukuka aykırı olup olmadığı ile ilgili bir karar vermez veya üye devleti başvuruda uygulanan kanun hükmünü iptal etmesi gerektiğine dair kesin tespitte ve talepte bulunamaz.

Hem Anayasa Mahkemesi’nin ve hem de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin bireysel başvurular ile ilgi incelmelerde iki sınırı bulunmaktadır;

Birincisi, delillerin takdirinde ve değerlendirmesinde bulunmazlar, bunun sınırı bariz takdir hatası veya dayanaktan açık keyfilik ve dayanaktan yoksunluktur. İkincisi ise, bireysel başvurulara konu olan olaylara uygulanan yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine, yani kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile ilgili başvuru alamazlar ve yapılan başvurular hakkında kabul edilmezlik kararı veririler. Bunun istisnası ise; Anayasa Mahkemesi’nin Hamit Yakut kararı ve bunun öncesinde İHAM 2. Dairesi’nin de aynı konuda 14.11.2017 tarihli ve 41226/09 başvuru numaralı Işıkırık/Türkiye kararı olup, bu kararlarda TCK m.220/6’nın kritik edildiği, tartışıldığı ve yapısal sorunlar içermesi sebebiyle değiştirilmesinin gerektiğinin tavsiye edildiği, çünkü ihlal sorunun yargılama tasarrufundan değil, hukuki öngörülebilirlik ve hakkaniyet taşımadığı kabul edilen TCK m.220/6’nın metninden kaynaklandığı belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi ve İHAM’a göre TCK m.220/6’da değişikliğe gidilmelidir. Hem 2017 yılında İHAM ve hem de 2021 yılında AYM, yapısal sorun taşıdığını kabul ettiği ve bu şekilde Anayasa m.34 ile İHAS m.11’i ihlal ettiğini düşündüğü TCK m.220/6’nın yasama organı olan TBMM tarafından düzeltilmesini, öngörülebilir ve hakkaniyete uygun hale getirilmesini istediği görülmektedir. Prensip olarak bu kararlar, İHAM’ın ve AYM’nin bireysel başvurular hakkında sahip olduğu yetkiyi aşan kararlar olmakla birlikte, esasen ihlallere konu olan ve yargı makamlarını bağlayan, soyut ve somut norm denetimi yoluyla da iptal edilmeyen kanun hükümlerinin taşıdığı ciddi sorunların giderilmesinin sağlanmasına ve bu yolla kişi hak ve hürriyetlerinin korunasına hizmet ettiğinden, AYM ve İHAM tarafından yasama yetkisine müdahale edildiği biçiminde de yorumlanmamalıdır. Sonuçta AYM ve İHAM bu kararlarıyla; yasama organının yerine geçip kanun çıkaramayacağına ve uygulama geliştiremeyeceğine göre, bir kanun hükmünde bulunduğunu tespit ettiği yapısal sorundan kaynaklanan ve süreklilik arz eden hak ihlalleri ile bunları tespit eden ihlal kararlarının önünü kesebilmek, mağduriyetleri önleyebilmek, deyim yerinde ise kısır döngü bir sürecin yaşanmasının önüne geçebilmek için, bir taraftan yasama organının görevine müdahale etmeyerek ve diğer taraftan da hukuk normundan kaynaklanan mağduriyetlere son verilmesini hedeflemiştir.

Elbette AYM’nin Hamit Yakut başvurusunda verdiği kararlar istisnai olmak zorundadır. AYM, kanun koyucu gibi hareketle ve kanunun tatbikinde yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis edemez.

Şimdi daha önce 11 Aralık 2017 tarihinde “TCK m.220/6’nın Öngörülebilirliği ve Hakkaniyeti” başlığı ile kaleme aldığımız İHAM 2. Dairesi’nin Işıkırık/Türkiye kararına ve 10.06.2021 tarihli Hamit Yakut kararının bazı kısımlarına atıf yaparak ve değerlendirmede bulunarak, neden TCK m.220/6’nın mevcut metni itibariyle hak ihlallerine yol açtığına değineceğiz.

Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunu düzenleyen TCK m.220/6’ya göre; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır”. Bu hüküm, sadece silahlı örgütler hakkında uygulanacak ve silahlı örgüt başlıklı TCK m.314/3’ün atfı ve yine 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör suçları” başlıklı 3. maddesi nedeniyle terör örgütleri hakkında da uygulanacak, hatta terör örgütlerinden dolayı 3713 sayılı Kanunun 5. maddesine göre ceza artırımına gidilecektir.

1. İHAM 2. Dairesi’nin Işıkırık/Türkiye kararında;

Başvurucu; gerek 28.03.2006 tarihli cenazeye ve gerekse 05.03.2007 tarihli toplantıya katılırken bu kadar ağır bir ceza ile cezalandırılacağını öngöremediğinden, toplantı hakkına yapılan müdahalenin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle TCK ve TMK uyarınca cezalandırılmasının İHAS m.11’de güvence alınan toplantı ve dernek kurma hürriyetinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. TCK m.220/6 ile 314 sebebiyle ihlal bulan İHAM, ayrıca TMK m.7/2 ile ilgili bir inceleme yapmamıştır. İHAM, başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile dürüst yargılanma hakkı altında yaptığı başvuruları ise sırasıyla süresinde başvuru yapılmaması ve açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle kabul edilemez bulmuştur. Bu kısımda İHAM’ın TCK m.220/6’ın İHAS m.11 ile olan uyumu üzerine yaptığı değerlendirmeye yer verilecektir.

Kararda özetle; TCK m.220/6 hükmü o kadar geniş bir şekilde düzenlenmiştir ki, “örgüt adına hareket eden” kişinin, üyelik kıstaslarından hiçbirisini sağlamadan “örgüt üyesi” olarak cezalandırılması mümkündür. Hükmün yerel mahkemelerce kamu otoritesi tarafından keyfi müdahalelere engel olacak şekilde uygulanmadığı da açıktır. Somut olayda; İHAS m.11’in kapsamına giren eylemler açısından barışçıl bir protestocu ile terör örgütü içerisinde hareket eden şahıslar arasında herhangi bir fark bulunmadığı görülmektedir. TCK m.220/6’nin somut başvuruda görülen uygulaması, ifade hürriyeti ile toplantı ve dernek kurma haklarının tatbikinde caydırıcı etkiye ( chilling effect ) yol açacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 tarihli, 2007/9-282 E. ve 2008/44 K. sayılı, İHAM’ın da atıf yaptığı kararında; örgüte ait yayın organlarının yayınları ve çağrıları ile somutlaşan ve belirli bir kişiye yapılmış olması gerekmeyen genel çağrı üzerine, örgütün bilgisi ve istemi doğrultusunda gerçekleşen eylemlere katılan, bu eylemlerde örgüte ait amblem, işaret ve poster taşıyan kişilerin önünde yürüyen, polise saldıran, zafer işareti yapan, slogan atan sanığın TCK m.314/3 ve m.220/6’nın yollamasıyla TCK m.314/2 uyarınca cezalandırılması hukuka uygun bulunmuştur. Dolayısıyla, TCK m.220/6’nın tatbiki için bireye yönelik ayrıca bir çağrının varlığına ihtiyaç duyulmamaktadır. Görüldüğü üzere; örgüt üyeliği için aranan şartlar TCK m.220/6’da aranmamakta, fakat üye ile üye olmayıp da örgüt adına suç işleyenin, işlediği suçun yanında ayrıca örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılmasının önü açılmaktadır.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.220/6 terör örgütü olmasa da silahlı örgütlere ve TCK m.314’e tatbik edilmektedir. TCK m.314, TMK m.3 uyarınca terör suçu sayıldığından, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına TMK m.7/2 uyarınca propaganda suçunu işleyenlere, aynı maddenin beşinci, yani son fıkrası uyarınca ayrıca TCK m.220/6’dan ceza verilmeyecektir. Sözkonusu düzenleme “eşitlik” ilkesine aykırılık teşkil etmektedir; zira terör örgütü olmayan silahlı suç örgütlerine üye olmayıp da bunların propagandasını yapan kişi yönünden TCK m.220/6 tatbik edilebilirken, terör örgütü propagandası bu kapsama alınmamaktadır.

TCK ve TMK’nın ilgili maddeleri ile Yargıtay içtihadının çizdiği çerçeve dikkate alındığında; çoğunluğun ulaştığı sonuca katıldığımızı, TCK m.220/6 hükmünün örgüt üyesi olmayanlar yönünden orantısız yaptırımlar düzenlediğini, örgüt üyesi olmak için belirli mertebelerden geçen şahıs ile örgüt adına suç işleyen, ancak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan kişinin eylemlerinde çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk aranmaksızın “örgüt üyesi olarak” cezalandırılmasının isabetli olmadığını, ancak “kanunilik” ilkesinin yapıtaşlarından birisi olan öngörülebilirliğin, cezada hakkaniyetten farklı olduğunu, meselenin TCK m.220/6’nın öngörülebilir olup olmamasından değil, hakkaniyetli olup olmamasından kaynaklandığını, Yargıçlar Lemmens ve Gritco’nun mutabık görüşlerinde yer alan gerekçeyi tercih ettiğimizi belirtmek isteriz.

Kanun koyucu; İHAM’ın başvurusuna konu suç tarihinden sonra TCK m.220/6’da değişikliğe giderek, TCK m.220/6 ile örgüt üyeliğine ilişkin ceza arasında bir denge ve hakkaniyet kurmaya çalışmıştır. 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile eklenen ikinci cümleye göre, “Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir”. Bu değişiklik, yukarıda eleştiri konusu edilen hususa cevap vermeye yeterli midir? Yeterli görülmeyebilir. Bizce yapılması gereken örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişiye işlediği suçtan verilecek cezanın kanun koyucu tarafından belirlenecek oranda artırılması olmalıdır. Böylece; öngörülebilirlik sorunu aşılır, örgüt üyeliği ve üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyenin cezalandırılmasında asıl tartışma konusu olan denge ve hakkaniyet ise, getirilecek artış oranının ağırlığına göre sağlanabilir.

2. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu Hamit Yakut kararında özetle aşağıda yer verdiğimiz gerekçelerle, başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ve “pilot karar” usulünün tatbikine karar vermiştir;

Başvurucu, bir gösteri yürüyüşüne katılması nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkum edilmesi nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Başvuruya konu cezalandırma Anayasa ile korunan bir hakka müdahale teşkil ettiğinden başvuran hakkındaki ceza hükmünün Anayasanın 34. maddesinin 2. fıkrası kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususu değerlendirilmelidir. 5237 sayılı Kanunun 220. maddesinin 6. fıkrasının öngörülebilirliğine ilişkin değerlendirmelere başlarken ilk olarak sözkonusu kuralda yer alan “örgüt adına işlenen suç” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğine dair kanunda herhangi bir açıklamaya yer verilmediği belirtilmelidir. Görüleceği üzere Yüksek Mahkeme, TCK m.220/6 bakımından somut suç sınırlaması yapılmamasını ve bir kataloğa yer verilmemesini eleştirmektedir.

Somut başvuruya konu olayda da -derece mahkemelerinin değerlendirmesine göre- başvurucu ne şiddete başvurmuş ne de güvenlik güçlerine direnmiştir. Derece mahkemelerinin kabul ettiği şekliyle başvurucu, güvenlik güçlerinin ihtarına rağmen dağılmamıştır. O halde somut olayda başvurucunun kınanabilir tek eylemi, kanunda gösterilen usuller izlenerek yapılmamış ve başladıktan sonra şiddet hareketleri nedeniyle barışçıl olmaktan çıkmış bir gösteride ihtara rağmen dağılmamaktan ibarettir.

Olayda şiddete bulaşmadığı sabit görülen başvurucunun ihtara rağmen dağılmamak biçimindeki kınanabilir tek eylemini ilgili örgüt adına, örgütün bilgisi dahilinde ve istekleri doğrultusunda gerçekleştirdiği kabul edilmiş ve asıl eyleminin gerektirdiği ceza yanında ayrıca terör örgütüne üye olma suçundan da cezalandırılması gerektiğine karar verilmiştir.

Somut başvuruda görüldüğü üzere 5237 sayılı Kanunun 220. maddesinin 6. fıkrası uyarınca hapis cezası biçiminde ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel eylemlere ilişkin açık bir sınırlama bulunmadığından örgüt adına suç işleme suçu örgüt adına herhangi bir suçun işlenmesi halinde oluşabilecektir.

Öğretide terör örgütleri bakımından örgüt adına işlenebilecek suçların yalnızca 3713 sayılı Kanunun 3. ve 4. maddelerinde sayılan suçlar (mutlak ve nispi terör suçları) olduğuna yönelik görüşler olsa da, uygulamada böyle bir ayırım yapılmaksızın tüm suçların örgüt adına işlenebileceğine karar verilmektedir. Meydana gelen mahzurların önlenmesi için kanun koyucu bir dizi kanun değişikliği yaparak 5237 sayılı Kanunun 220. maddesinin 6. fıkrasının uygulama kapsamını daraltmaya çalışmıştır.

Mevcut şekliyle 5237 sayılı Kanunun 220. maddesinin 6. fıkrasında örgüt adına işlendiği kabul edilebilecek suçlar dizisi öylesine geniştir ki hükmün lafzı kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlayamamakta, kişilerin esas suçlarına ilave olarak bir de öngörülemez biçimde örgüt adına suç işlemek suçundan cezalandırılmalarına engel olamamaktadır.

Somut olayda başvurucu, katıldığı toplantıda polis güçlerinin dağılın yönündeki uyarısına uymaması ile oluştuğu kabul edilen suç nedeniyle verilen 6 ay hapis cezasına ilave olarak fazladan 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Sözkonusu müeyyidenin oldukça ağır ve başvurucu gibi şiddete bulaşmamış kişilerin davranışlarıyla ciddi şekilde orantısız olduğu da açıktır. Kanun koyucunun yaptığı değişikliklerle ceza adaletinin sağlanması ve bazı temel haklar üzerindeki caydırıcı etkinin azaltılması amaçlarına ulaşılabildiğini söylemek mümkün değildir.

Somut olayda başvurucu hakkında uygulandığı haliyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanunun 220. maddesinin 6. fıkrasının içerik, amaç ve kapsam itibarıyla belirli olduğundan söz edilemez. Çünkü sözkonusu hüküm, Anayasanın 34. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurucuya yasal bir koruma sağlayamamaktadır. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi 5237 sayılı Kanunun 220. maddesinin 6. fıkrasının uygulanmasından kaynaklanan müdahalenin kanunla öngörülmediği kanaatine ulaşmıştır.

Başvuruda başvurucunun terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkumiyetinin kanunilik ölçütünü karşılamadığı gerekçesiyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.

İHAM’dan Sonra Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.220/6 ile İlgili İhlal Kararı (GÜNCELLENDİ)

Yargı Kararlarıyla Muris Muvazaasının İspatı Ve Unsurları

EV SAHİPLERİ İÇİN TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİ NEDİR? NEDEN ÖNEMLİDİR?

ANONİM ORTAKLIĞIN HAKLI SEBEPLE FESHİ DAVASINDA (TTK M.531) USULİ BAKIMDAN ÖZELLİK ARZ EDEN BAZI HUSUSLAR

EVLİLİK BİRLİĞİNİN KORUNMASI AMACIYLA EŞLER ARASINDA ALINABİLECEK HUKUKİ TEDBİRLER

EK TASFİYE VE TTK md.547 UYARINCA ŞİRKETİN GEÇİCİ OLARAK İHYASI

KİRACI HANGİ DURUMLARDA EVDEN ÇIKARILABİLİR?

TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİNE DAYALI OLARAK KİRACININ TAŞINMAZDAN TAHLİYESİ

9. YARGI PAKETİ İÇİN ÖNERİLER

FARKLI SOSYAL GÜVENLİK KURUMLARINA TABİ HİZMET SÜRESİ BİRLEŞTİRİLEN KAMU GÖREVLİSİNİN EMEKLİ İKRAMİYESİNE HAK KAZANMASI

Görüşme Tutanağına Dayanılarak Yapılan Arama