Soru:  "Asliye ceza mahkemesinde görülen davalarda, ihtiyaç duyulması halinde iletişimin tespitine ilişkin kararın asliye ceza mahkemesi tarafından nöbetçi ağır ceza mahkemesinden talep edilmesi gerekmektedir. Bu talep reddedildiğinde, asliye ceza mahkemesinin bu red kararına itiraz hakkı bulunmaktadır".   

Kanun yollarına başvurma hakkı başlıklı CMK m.260/1’in "Hakim ve mahkeme kararlarına karşı cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır." hükmü karşısında, asliye ceza mahkemesi hakiminin itiraz hakkı var mıdır?   

CMK m.268’de yer alan "ilgili" kavramına suçtan herhangi bir zarar görmeyen, hakları haleldar olmayan (malen sorumlu), şüpheli veya sanık sıfatını haiz olmayan hakim girer mi?

Cevap: Esas itibariyle eleştiri özelliği taşıyan soru, ancak CMK m.260/1 ve 268/1'de yer alan hükümleri göze alarak mahkemenin itiraz hak ve yetkisine sahip olduğunu düşünmekteyiz. 6526 sayılı kanunla yapılan değişikliğin tuhaf olduğu ve kovuşturma aşamasında yargılamayı yapan mahkemeyi yetkili saymayan düzenlemeyi doğru bulmadığımızı, özellikle sanık lehine bir durum için gerekli olduğunda bunun engellenmemesi gerektiğine inandığımızı belirtmek isteriz.

Kovuşturma aşamasında delil toplanmayacağını, bu konuda CMK m.206'nın da olduğunu biliyorum, mevcut CMK "re'sen araştırma" ilkesine yer vermemiştir. Ancak CMK m.207'nin varlığını ve en önemlisi de maddi hakikate ulaşma gereği, sanık lehine olan hususların gözetilmesi hususu da unutmamalıdır. Bununla birlikte, kovuşturmada hiçbir şekilde delil toplanamaz, sadece delil değerlendirilir ve tartışılır dediğimizde, sanık aleyhine hareket edilemeyecek, tüm muğlak ve şüpheli hususların da sanık lehine değerlendirilmesi zorunlu olacaktır.

Türk Yargısı'nın bu teorik tespite hazır olduğunu ve uygulamanın da bu yönde cereyan ettiğini düşünmemekteyiz. Ayrıca, kovuşturma aşamasında savcıya bile sanığın iletişimine ulaşma yetkisi veren CMK m.135/1'e nasıl açıklama getirilecektir? HTS kayıtlarının, yani sanığın geçmişe dönük iletişimin tespiti bilgilerinin elde edilmesi konusunda da net bir şekilde ağır ceza mahkemesi yetkili sayılmıştır. Ağır ceza mahkemesi, talebi oybirliği ile karara bağlamadıkça HTS kayıtlarının yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir. Bu husus, kanaatimce tartışmasızdır. Kovuşturma aşamasında, ya iletişimi denetlemeyi kaldıracağız ya da bu işi yapabilme yetkisini kovuşturmayı yürüten mahkemeye vereceğiz. Aksi halde, sanık ve müdafiinin, katılan veya avukatının ya da savcının iletişimin tespiti yönünde talebini uygun bulan, ancak bu konuda CMK m.135'in değişik hükmü nedeniyle karar veremeyen, sadece ilgili ağır ceza mahkemesine başvuran mahkemenin bu talebi reddedildiğinde, bu red kararına itirazı da kovuşturmayı yürüten mahkemeden bu yönde talepte bulunan tarafın gitmesi gerekecektir.

Bu halde ortaya çok tuhaf bir durum çıkacaktır. Şöyle ki; talepte bulunan mahkeme, fakat red kararına itiraz eden ilk talebi kovuşturma aşamasında yapan taraf olacaktır. Peki bu durumda talebi reddeden mahkeme bu kararı kime tebliğ etmelidir? Bildiğim kadarı ile talebi reddeden mahkemece, sanığın iletişimin tespiti talebinde bulunan mahkemeye hitaben bu red kararı gönderilecektir. Bu durumda, itiraz hakkı da doğal olarak talebi reddedilen mahkemeye ait olacaktır.

Bundan başka kovuşturmayı yürüten mahkeme, sanığın iletişiminin tespiti, yani HTS kayıtlarının Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'ndan getirtilip incelenmesine gerek görebilir. Bazı HTS kayıtları dava dosyasında olabilir, fakat tarih itibariyle başka kayıtlara ihtiyaç duyulabilir. Bu durumda kovuşturmayı yürüten mahkemenin, elbette taraflardan birisinden ricacı olması düşünülemez.

Kovuşturmayı yürüten mahkeme, CMK m.135/1 uyarınca konu ile yetkili ağır ceza mahkemesinden talepte bulunacak, talebi inceleyen ağır ceza mahkemesi de CMK m.135'in şartlarını dikkate alarak, bu talebi red veya kabul edecektir. Bu kararın reddine ve hatta kabulü kararına karşı itiraz edilebilir. Kanaatimizce, bu hak CMK m.260/1 ve 268/1 gereğince taraflar da olduğu kadar, aynı zamanda talep sahibi olan mahkemeye aittir. Bunun aksi düşünülemez.

İletişimin denetlenmesine dair mahkeme kararlarına karşı itirazın mümkün olduğu, CMK m.135/1'de ifade edilmiştir. Bu itirazı, ağır ceza mahkemelerinin oybirliği ile karar almaya yetkili kılındığı özel bir yol olarak değerlendirmeyip, konuyu doğrudan "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı CMK m.260 ve "İtiraz usulü ve inceleme mercileri" başlıklı CMK m.268 kapsamında ele aldığımızda, talepte bulunan mahkemenin red kararına itiraz hak ve yetkisinin olmadığı, hatta sanık aleyhine "kıyas" uygulanması da mümkün olamayacağından, CMK m.260/1'in burada emsal hüküm olarak dikkate alınamayacağı fikri ileri sürülebilecektir. Bu halde mahkeme, yalnızca sanık lehine iletişim denetlenmesi istediğinde red kararına itiraz edebilme hak ve yetkisine sahip olabilecektir.

CMK m.135/1'de yer alan tuhaf düzenlemeyi nasıl açıklamak gerekir bilinmez, ancak bu şekilde bir hükmün yürürlükte kalması ihtimali pek gözükmemektedir. Çünkü hükmün işlerliği bulunmamaktadır. Yargılamaları süratlendirmek gerekirken, ağırlaştıran ve hatta kovuşturmayı yürüten mahkemenin elini kolunu bağlayan hükümlerin kabulü mümkün değildir. Elbette bireyin haberleşme hürriyetinin önemli bir parçası olan iletişimin tespiti kayıtlarına çok kolay ulaşılmaması gerekir.

Tüm bu meselelerin, maalesef CMK m.135'in eski ve bizce iyi halinin kötü ve keyfi uygulamalarının yol açtığını, kanun koyucunun da bu gerekçeyi kullandığını unutmamalıyız. Bu noktada, yapılamayan ve zorlaştırılan iletişimin denetlenmesinin beraberinde idari yolla denetlemeleri de gündeme getireceğini, deyim yerinde ise iletişimin denetlenmesi ve teknik takibinin yer altına inebileceğini ifade etmek isteriz.

Sonuç olarak; CMK m.135/1'de öngörülen itiraz yolu özel bir düzenleme olup, iletişimin denetlenmesi talebi reddedilen mahkemenin CMK m.260 ve 268 ile bağlı olmaksızın red kararına itiraz edebilme hak ve yetkisinin olduğuna inanmaktayız.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)