1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe giren İstanbul Sözleşmesi, Avrupa Konseyi Üyesi 20 ülke tarafından onaylanmıştır. İstanbul Sözleşmesi; Anayasa m.90/5 uyarınca kanun hükmünde olup, insan hak ve hürriyetleri konusunda kanunlara göre daha üstün hak sağladığı durumlarda, kanunlardan önce uygulanacaktır.

Sözleşme; hem özel ve hem de kamusal alanda kadına karşı şiddeti önlemek, engellemek, şiddete karşı caydırıcı ceza hükümlerine sahip olmak konusunda, imzacı üyelere pozitif yükümlülükler yüklemektedir. İstanbul Sözleşmesi yalnızca eşler arasında değil, hayatın her alanında kadınlara yönelik tüm şiddet, tehdit içeren davranışlar bakımından geçerlidir. Sözleşmeye göre “kadın” kavramı, 18 yaşından küçükleri de kapsayacaktır. Taraf devletler, Sözleşmenin 4. maddesi ile kadına karşı ayırımcılık taşıyan tüm uygulamaları kaldırmayı taahhüt etmiştir.

Sözleşme incelendiğinde; Sözleşmeye imza koyan her devlet, kadına karşı şiddetin önlenmesi konusunda pozitif yükümlülükler yüklendiği görülmektedir. Sözleşmenin öngördüğü yükümlülükler; Sözleşmenin üçüncü bölümünde yer alan madde 10 ila 17’de sayılmıştır. Sözleşmenin 12 ve 42. maddelerinde, “namus” gibi kavramların herhangi bir şiddet ve tehdit içeren fiillere gerekçe olamayacağı belirtilmiştir. Türk Ceza Hukuku uygulamasında, “namus” saiki ile işlenen kasten insan öldürme suçlarında haksız tahrikten dolayı ceza indirimine gidildiği görülmektedir. Töre saiki ile işlenen cinayetlerin, kasten insan öldürme suçunun nitelikli hali olarak sayıldığı da unutulmamalıdır. “Namus” kavramının öne çıkarılmak suretiyle erkek egemen ve ataerkil anlayışları dikkate alarak, erkeğin hemen her durumda ezberlenmiş savunma yöntemlerini kullanmak suretiyle “namus” gerekçesini esas alıp, kadına uyguladığı şiddet ve tehditte bu savunmayı bir kurtuluş ve haklılık yöntemi olarak göstermesi kabul edilemez. “Somut olayın özellikleri” ibaresi, biz hukukçuların revaçta tuttuğu ve her dosyanın ayrı değerlendirilmesi gerektiği anlayışına dayanak alınmaktadır. Türk Dil Kurumu tarafından “bir toplum içinde ahlak kurallarına ve toplumsal değerlere bağlılık, iffet, dürüstlük, doğruluk” olarak tanımlanan namus, erkek tarafından cinsiyetçi ve mülkiyetçi bir anlayışla kadına uygulanan şiddetin haklı gerekçesi veya ceza indiriminin önemli bir dayanağı yapılamaz. Kasten insan öldürme suçunda, mağdurun kadın olmasının tek başına nitelikli hal olarak düzenlenmesi gerektiğini ileri süren görüşler tarafından “namus” kavramının öne çıkarılmak suretiyle ceza indirimine gidilmesi görüşü reddedilmektedir. TCK m.82, 86 ve 87’de, Anayasa m.10/2’nin öngördüğü pozitif ayırımcılık çerçevesinde kadına karşı şiddetin önlenmesi ve en ağır şekilde cezalandırılması amacıyla TCK m.82, 86 ve 87’de nitelikli hal düzenlemesine gidilmesi gerektiği tartışmasızdır. Bu sebeple, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun kadına karşı işlenen cebir ve şiddet içerikli suçlar yönünden “cezaların caydırıcılığı” özelliği bakımından yeterli olmadığı söylenebilir.

Kamuoyunda İstanbul Sözleşmesinin; toplumun örf, adet ve gelenekleri ile uyuşmadığının söylendiği, bu tartışmaların Türkiye Cumhuriyeti’nin Sözleşmeden çekilmesine kadar ilerletildiği görülmektedir. Bu tartışmaların temelinde; LGBT olarak tanımlanan farklı cinsel yönelime sahip bireylerin bu Sözleşme sayesinde belli hak ve hürriyetlere sahip olduğu veya olmaya çalıştığı, Sözleşmenin bu toplulukları güçlendirdiği veya bu toplulukların Sözleşmeden güç aldıkları, Sözleşmenin toplumda “cinsiyetsizlik” algısı oluşturduğu, “cinsel sapma” kavramını, “cinsel yönelim” diyerek meşrulaştırdığı, Sözleşme ile toplum yapısının değiştirilmeye çalışıldığı gibi iddialar yatmaktadır.

Tam adı; “Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” olan, kamuoyunda İstanbul Sözleşmesi olarak bilinen ve toplamda 12 bölümden ve 81 maddeden oluşan Sözleşmenin, birinci bölümünün ilk maddesinde Sözleşmenin maksatları sayılmıştır. Bu maddeye göre Sözleşmenin maksatları;

“a) Kadınları her türlü şiddete karşı korumak ve kadına karşı şiddeti ve aile içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak;

b) Kadına karşı her türlü ayırımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınları güçlendirmek de dahil olmak üzere, kadınlarla erkekler arasında önemli ölçüde eşitliği yaygınlaştırmak;

c) Kadına karşı şiddet ve aile içi şiddetin tüm mağdurlarının korunması ve bunlara yardım edilmesi için kapsamlı bir çerçeve, politika ve tedbirler tasarlamak;

d) Kadına karşı şiddeti ve aile içi şiddeti ortadan kaldırma amacıyla uluslararası işbirliğini yaygınlaştırmak;

e) Kadına karşı şiddet ve aile içi şiddetin ortadan kaldırılması için bütüncül bir yaklaşımın benimsenmesi maksadıyla kuruluşların ve kolluk kuvvetleri birimlerinin birbiriyle etkili bir biçimde işbirliği yapmalarına destek ve yardım sağlamak” olarak sayılmıştır.

Görüleceği üzere Sözleşme amaç olarak; toplumda meydana getirilen kadın erkek eşitsizliği sorunun çözümüne, kadına karşı şiddeti ortadan kaldırmaya, aile içi şiddeti önlemeye, tüm bunların gerçekleştirilmesi için ilgili kurumların birbirleri ile koordine bir şekilde çalışmasını sağlamaya odaklanmıştır. Sözleşmenin amacının belirlenmesinde, Sözleşmenin ruhunun ve hükümlerinin dikkate alınacağı, bunun haricinde Sözleşmenin amacının ne olduğuna dair yapılan tartışmaların, spekülasyondan öteye gidemeyeceği açıktır.

Sözleşmenin “Temel haklar, eşitlik ve ayırımcılık yapılmaması” başlıklı 4. maddesinde;

“1) Taraflar herkesin, özellikle de kadınların, gerek kamu gerekse özel alanda şiddete maruz kalmaksızın yaşama hakkını yaygınlaştırmak ve korumak için gerekli olan yasal ve diğer tedbirleri alacaklardır.

2) Taraflar, kadınlara karşı her türlü ayırımcılığı kınayacak ve ayırımcılığı önlemek üzere, özellikle aşağıdakiler dahil olmak üzere, gerekli yasal ve diğer tedbirleri alacaklardır:

– Ulusal anayasalarında veya ilgili diğer mevzuata kadın erkek eşitliği ilkesini dahil edecek ve bu ilkenin uygulamada gerçekleştirilmesini temin edeceklerdir;

– Yerine göre, yaptırımların uygulanması yolu da dahil olmak üzere, kadınlara karşı ayırımcılığı yasaklayacaklardır;

– Kadınlara karşı ayırımcılık yapan yasa ve uygulamaları yürürlükten kaldıracaklardır.

3) Taraflar bu Sözleşme hükümlerinin, özellikle de mağdurların haklarını korumaya yönelik tedbirlerin, cinsiyet, toplumsal cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka tür görüş, ulusal veya sosyal köken, bir ulusal azınlıkla bağlantılı olma, mülk, doğum, cinsel yönelim, toplumsal cinsiyet kimliği, sağlık durumu, engellilik, medeni hal, göçmen veya mülteci statüsü veya başka bir statü gibi, herhangi bir temele dayalı olarak ayırımcılık yapılmaksızın uygulanmasını temin edeceklerdir”.

4) Kadınların toplumsal cinsiyete dayalı şiddete karşı korunması için gerekli olan özel tedbirler, bu Sözleşme hükümlerince ayırımcılık olarak sayılmayacaktır”.

Maddenin 3. fıkrasında; Sözleşme hükümlerinin tatbikinde, her türlü dil, din, siyasi görüş, ulusal azınlık gibi, sınırlı sayıda sayılmayan, bireyi dezavantajlı duruma düşürebilecek hususa dayalı olarak ayırımcılık yapılamayacağı ifade edilmiştir. Sınırlı olarak sayılmayan, yani yorum yoluyla somut olayın özelliklerine göre genişletilebilecek unsurların, kadına karşı şiddeti önlemeyi, toplumda cinsiyet eşitliğini sağlamayı hedefleyen Sözleşmenin uygulanmasında ayırımcılık yapılamayacağını ifade etmesi bakımından son derece isabetli olduğu tartışmasızdır. Bu unsurlar arasında sayılan “cinsel yönelim” ibaresi, Sözleşmenin kadına karşı şiddeti önlemek ve kadın erkek eşitliğini iyileştirmek olan esas amacının gölgede kalması ve nihayetinde Türkiye Cumhuriyeti’nin Sözleşmeden çekilmesi gerektiği tartışmalarının doğmasına neden olmuştur. Sözleşmede, “kadın” kavramının tanımı yapılmamışsa da, Türk Medeni Kanunu m.40 gereğince cinsiyet değiştiren ve sonucunda “kadın” kimliği edinen bireylerin, Sözleşme kapsamında korunan haklardan yararlanacağı tartışmasızdır. Şu halde; 81 maddeden oluşan ve hükümlerinin tamamı kadına karşı şiddetin önlenmesi, kadın erkek eşitliğinin sağlanması, bu kapsamda alınacak tedbirlere ve taraf devletlerin yükümlülüklerine odaklanan bu Sözleşmenin 4. maddesinde geçen “cinsel yönelim” ibaresinden hareketle, Sözleşmeye, Sözleşmede yer alan hükümlerden çıkarılması mümkün olmayan sonuçlar atfetmenin doğru olmadığı bilinmelidir. Bu nedenle; Avrupa Konseyi üyesi ülkeler tarafından İstanbul’da hazırlanan ve Türkiye Cumhuriyeti’nin ilk imzacısı olduğu İstanbul Sözleşmesi’ne sahip çıkılması ve hayata geçirilmesi hususunda kararlı çalışmalara ve kanunlaştırma faaliyetlerine devam edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca; 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddeti Önlenmesine Dair Kanun’un, Sözleşmenin 49 ve devamı maddeleri ile uyumlu olduğunu, İstanbul Sözleşmesi'nde sayılan yükümlülüklerin yerine getirilmesi için, bu Kanunun önemini vurgulamalıyız.

“Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10’a göre;

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”.

Bu maddenin ikinci fıkrasında da görüleceği üzere; eşit hak ve hürriyetlere sahip olan e cinsiyet bakımından hiçbir ayırıma tabi tutulması gereken kadın ve erkek eşitliğinde yaşanılan sorunları dikkate alan Anayasa, kadın lehine olacak şekilde alınacak tedbirler ve çıkarılacak kanunların “eşitlik” ilkesine aykırı sayılamayacağını ve bu alanda tam eşitliğin sağlanabilmesi için pozitif ayırımcılığa gidilmesinin mümkün olabileceğini net bir şekilde ortaya koymuştur. Ancak uygulamada ve kanunlarda, Anayasa m.10/2’nin yeterli şekilde hayata geçirilemediği ve kadın erkek eşitliğinin sağlanması yönünde yeterli çabanın sarf edilmediğini de söylemek isteriz.

Yeri gelmişken, eşitlik ve ayırımcılık yasağı ile ilgili olarak Anayasa m.10’da yer alması gereken hükümler;

“Herkes; dil, ırk, köken, cinsiyet, cinsellik, yaş, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep, dine ve inanca ilişkin görüş farkı gözetilmeksizin hukuk önünde ve hak aramada eşittir. Herkes, hukuk güvenliği hakkına sahiptir ve bu haktan eşit yararlanır.

Erkek ve kadın eşit hak ve hürriyetlere sahiptir. Devlet, kadınların ve erkeklerin her alanda eşitliğinin sağlanmasını özendirir ve bu eşitliğin gerçekleştirilmesi için gerekli kanunlar çıkarılır. Bu kanunlar, eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz.

Çocuklar, yaşlılar, bedensel veya zihinsel engelliler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri, malul ve gaziler için çıkarılacak kanunlar ve alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye ve sınıfa ayrıcalık tanınamaz. Kişiler, hak ve hürriyetlerin kullanılmasında, yükümlülük ve sorumlulukların yerine getirilmesinde, keyfi biçimde farklı uygulama ve muameleye tabi tutulamaz.”

Şeklinde olmalıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Buğra Şahin

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Av Vedat Elma 1 hafta önce

İstanbul sözleşmesi yürürlüğe girdiği 2011 senesinde kadın cinayetleri 110 küsürlerde iken bu sayı 1 yılda iki katını geçmiş güncel olarak ise 400 küsürlü rakamlara ulaşmıştır.Ayrıca Avrupa ülkelerinden bazıları bu sözleşmeden çıkmak için kamuoyu oluşturmaya da başlamıştır .Bu sözleşmenin toplumumuza uymayan kadınlara korumak yerine zarar veren kısımların da olduğunu düşünüyorum .En azından düzenleme şart