Ceza hukuku uygulamasında sıklıkla karşımıza çıkan problemlerden biri de ortaya çıkan yaralama neticesine neden olan failin fiilinin kasten yaralama olarak mı yoksa öldürmeye teşebbüs olarak mı değerlendirileceği sorusudur. Faraza silahla gerçekleştirilen bir eylem/müessir fiil eğer kasten yaralama olarak değerlendirilirse sanık asliye cezada bir buçuk-dört buçuk yıl aralığında yargılanabilecekken eylem eğer öldürmeye teşebbüs olarak nitelenirse 9-15 yıl aralığında ağır ceza mahkemesinde yargılanma ihtimali doğacaktır. Peşinen belirtmek gerekir ki yazıya konu olan bu soruya verilecek kesin bir cevap yoktur ve her olayda geçerli yegane bir kriter bulunmamaktadır.

Kademe kademe giderek mevzuyu ele almaya çalışalım:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 86. Maddesi Kasten Yaralama başlığını taşır ve 1. Fıkrası "Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir. Metnin lafzından kolaylıkla anlayacağımız üzere suç serbest hareketli bir suçtur. Zaten görüleceği üzere kanun koyucu bu fıkrada hareket unsurundan ziyade meydana gelen fiilin neticesine odaklanarak hareket etmiştir. Burada “vücuda acı verme”, “sağlığın bozulması”, “algılama yeteneğinin bozulması” şeklinde üç netice görmekteyiz.  Bu aşamada “vücuda acı verme” ifadesinin kapsamından mağdurun saçını çekmek, çimdiklemekten yakmaya kadar her türlü maddi acının; “sağlığın bozulması” ifadesinden söz konusu bozukluk her ne kadar tedavi gerektirmese ve hatta vücuda acı vermeyip geçici olsa dahi mevcut halin daha kötüye gitmesine sebebiyet vermek şeklinde–buna manevi kişiliğinin sağlığının bozulması da dahildir-; “algılama yeteneğinin bozulması” ifadesinden ise kişinin normal olan algılama durumundan sapmaya sebep olan eylemlerin anlaşılabileceğini ifade edebiliriz. ( Açıklamalı Türk Ceza Kanunu , Adalet Yayınevi, 2021, Mustafa ARTUÇ – Hasan Tahsin GÖKCAN, s:495) Uygulamada 1. fıkradaki bu ifadelerin bu şekilde ele alınmaması ve üzerinde yeterince durulmaması nedeniyle yaralama suçunun tespitine dair birtakım eksiklikler olduğunu ifade edebiliriz. Bu yüzden suçun basit haline dair kısa da olsa bilgi verme gereği hissettim.

Esas meselemiz olan önümüze gelen bir uyuşmazlıkta meydana gelen neticenin kasten yaralama mı yahut öldürmeye teşebbüs olarak mı değerlendirileceği problemine geçelim:

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarındaki kriterleri sıralama kolaycılığına kaçmadan önce şu hususu ifade etmek gerekir: Yaralama suçu, genel kastla işlenebilen bir suçtur ve özel kasta gerek yoktur. Önümüzdeki olayın öldürmeye teşebbüs olup olmadığını kavrayabilmek için teşebbüs kavramının mahiyetine hakim olmak gerekir. Zira kanunun “suça teşebbüs” başlıklı 35. maddesine baktığımızda geçen ifade “ Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklindedir.  Buradan anlamamız gereken şudur ki bir suça teşebbüs halinden bahsedebilmemiz için öncelikle bir suç işleme kastının mevcut olması gerekir.  

Kast mefhumu 765 sayılı eski TCK’dan farklı olarak 5237 sayılı kanunda tanımlanmıştır. Kanunun 21. maddesinde kast “ Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Kastın oluşması bakımından suçun kanuni tanımında belirtilen tüm maddi (objektif) unsurların fail tarafından bilinmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte, istemenin kastın bir unsuru olup olmadığı ve bir unsur olarak kabul edildiğinde ne şekilde anlaşılacağı konusunda tartışmalar mevcuttur. ( Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2020, Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ, Prof. Dr. Mahmut KOCA, s:154)

Sonuç olarak önümüzdeki olayda kasten öldürmeye teşebbüsün var olup olmadığını tartışırken failin söz konusu fiili icra ederken açık, net ve hiçbir tereddüde mahal vermeyecek şekilde öldürmeye yönelik hareket edip etmediğinin tespiti gerekir.  Somut olayı hangi kriterler çerçevesinde incelersek inceleyelim her halükarda teşebbüsten söz edebilmek için kastın açık ve şüpheden uzak bir şekilde ortaya koyulması gerekmektedir. Zaten Yargıtay tarafından tesis edilmiş belli başlı malum kriterler failin fiilindeki saiki aydınlatmaya yönelik donelerdir. Bu noktada Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 26.11.2012 tarihli ve 2009/8411 E., 2012/8682 K. Sayılı kararı dikkate değer bir niteliktedir, şöyle:

“Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü sinemadan çıkan sanığın, mağdurlar ile ters bakışma nedeniyle tartıştığı, tartışma sırasında sanığın, kavga ortamında rastgele savurduğu bıçakla mağdur G’yi biri toraksa nafiz olup, sağ meme başında, sol ön kolda, omuzda, sağ koltuk altında, sağ glutea bölgelerine toplam yedi kez vurarak pnömotoraksa ve yaşamsal tehlike geçirmesine sebebiyet verdiği, sanığın, eylemine devam etmeden olay yerinden kaçtığı olayda; sanığın engel hal bulunmaksızın eylemine kendiliğinden son vermesi, yaşamsal tehlikeye yol açan yaranın tek oluşu, diğer yaraların basit tıbbi müdahaleyle giderilebilir oluşu, sanık ve mağdur arasında öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunmaması, öldürme kastını gösterir her türlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli kanıt bulunmamış olması karşısında; sanığın yaralama kastı ile hareket ettiğinin kabulü ile TCK m.86/1, 86/3-e, 87/1- d, 29, 62, 53 uyarınca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin, öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”    

Görüldüğü üzere Yargıtay burada istikrar kazanmış ve birçok avukatın da malumu olan çeşitli kriterleri somut olaya tatbik etmiş ve kastın mevcudiyetine dair kesin ve yeterli bir kanıt bulunamadığından bahisle failin fiilini öldürmeye teşebbüs olarak nitelememiştir.

Yazının başında da belirttiğimiz üzere bir fiilin öldürmeye teşebbüs mü yoksa kasten yaralama mı olduğunu belirleyebilmek için verebileceğimiz kesin bir kriter ve genel geçer bir cevap yoktur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.07.2011 tarihli, 2011/1-95 E. ve 2011/163 K. sayılı kararında sayılan kriterler kısaca “eylemin gerçekleştiriliş sebebi, kullanılan aletin cinsi, kullanım şekli, isabet alınan bölge ve yaralanmanın niteliği, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, fail ve mağdur arasındaki husumet, hedef seçme imkanının bulunup bulunmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği” şeklinde özetlenebilir. Fakat bunlar dahi her somut olay bağlamında farklı şekillerde değerlendirilebilecek mahiyette olup bize tabiri caizse bir “check-list” şeklinde sunulmuş veriler değildir.

Yargıtay’ın bu yaklaşımı doktrinde de benzer şekilde ele alınmış ; fail ile mağdur arasındaki husumetin nedeni ve niteliği, failin suçta kullandığı aracın mahiyeti, atış veya darbe sayısı ile mesafesi, mağdurun vücudunda oluşan yaraların yerleri ile nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkanı olup olmadığı, olayın akışı ve sebebi ve failin işlemeyi kastettiği suçun oluşmasına iradesine dışında engel bir halin bulunup bulunmadığı hususları, adam öldürmeye teşebbüs ve yaralama suçlarını birbirinden ayıran ölçütler olarak belirlenmiştir. (Necati Meran, Kişilere Karşı Suçlar, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008, s.44 - akt : Prof. Dr. Ersan ŞEN, Av. Ertekin AKSÜT, Öldürmeye Teşebbüs ile Kasten Yaralama Mukayesesi ve Uygulama Sorunları, TBB Dergisi 2013 (109), s: 336 )

Ancak yine de tekraren ifade etmek gerekir ki tüm bu sayılan kriterler somut olayı aydınlatmak için tek başına yeterli değildir. Örnek olarak taraflar arasında önceye dayalı bir husumetin varlığını kabul edelim ve failin suçta kullandığı aracın bıçak gibi elverişli bir niteliğe sahip olduğunu varsayalım ve hatta bu ihtimallere failin eylemi neticesinde mağdurun hayati tehlike geçirdiğini de ekleyelim. Burada hem icra hareketleri bakımından bir elverişlilikten hem de husumetin mevcudiyeti dolayısıyla öldürme kastının varlığını gösterir bir durumun varlığından söz edebiliriz. Ancak bu ihtimallerin söz konusu olduğu bir halde dahi söz konusu bıçağın mağdurun vücudunda isabet ettiği yerlerin niteliği, bıçağı sallayış tarzı, söz konusu husumetin mahiyeti ve somut olay bağlamında failin karşı karşıya kalmış olduğu saldırının derecesi gibi önemli hususlar sanığın öldürme kastı ile hareket edip etmediğini belirlemede önemli rol oynayacaktır.

Evet, taraflar arasında bir husumet mevcut olabilir ancak bu husumet öldürmeyi gerektirecek derecede bir husumet midir?  Evet, sanık bıçak kullanmıştır ancak bu bıçağı nereden temin etmiş ve söz konusu olayda karşı karşıya kalmış olduğu saldırı ve somut olayın şartları ne durumdadır? Bu ve benzeri soruları bir sanık müdafi daima hatırında tutmalı ve şartlar her ne olursa olsun “şüpheden sanık yararlanır” ilkesini göz önünde bulundurarak etkili bir savunma gerçekleştirmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.06.2011 tarihli ve 2011/1-114 E., 2011/150 K. sayılı kararı, “Aralarında önceye dayalı öldürmeyi gerektirecek husumetleri olmayan ve çıkan tartışma sebebiyle gece geç saatlerde aniden gelişen ve hedef seçme olanağı bulunmayan kavganın hareketli ortamında, ele geçmeyen kesici aletlerle mağdurları yaralayan sanıkların eyleminde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 1. Ceza Dairesi’nin süreklilik kazanmış uygulamalarıyla hayati tehlike yaratan isabetlerin bir adetle sınırlı kalması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların öldürme kastıyla hareket ettikleri kuşkulu kalmaktadır. Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan ‘in dubio pro reo’ yani ‘kuşkudan sanık yararlanır’ kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanıklar N. ve S.’nin, mağdurlar D. ve T.’yi öldürme kastlarıyla hareket ettiklerini gösteren kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığından, eylemlerinin kasten yaralama olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Yerel Mahkemece kanıtların hatalı değerlendirilmesi ve dosya kapsamına uymayan gerekçeler ve kabulle, sanıkların eylemlerinin öldürmeye kalkışma olarak nitelendirilmesi suretiyle direnme kararı verilmesi ve hüküm kurulması isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir”. şeklindedir.

Gelelim benim daha fazla keyif aldığım kısma. Esasen bu yazıyı kaleme alış amacım hemen herkesin basit bir araştırma ile ulaşabileceği kriterlerin altını çizmek değildi. Önemli olan tekil formlar olan kriterlerin bizi nereye götürdüğünü kestirebilmek ya da bu tek tek zikrolunan kriterlerin hangi bütünden çıkarıldığını görebilmektir.  Yargılama faaliyetinde her nerede duruyor olursak olalım elimizdeki somut olaya tatbik edeceğimiz  normun hangi evrensel kural altında olduğunu yahut elimizdeki özel/tekil (evrensel yahut küllî olmayan) kriterin hangi  evrenselin/küllînin şemsiyesi altında olduğunu tefekkür edebilme rüşdüne erebilmektir. Bu noktada Kant’ın The Critique of Judgement (Yargı Gücünün Eleştirisi) eserinde, özel olanı (partiküler) bir evrensel altına yerleştiren belirleyici yargılama (determinative judgement) ile eldeki özel için evrensel bir kavram arayışındaki tefekküri yargılama (reflective judgement ) ayrımı bize ufuk gösterici mahiyettedir. Bu Kantçı kategorik bakış açısı sadece bir zihin şablonudur ve nazari bir ufuk çizer. Tam bu noktada Hegel bu ayrıma karşı çıkarak yargılamanın her ikisini de içerdiğini ifade etmiştir. Hegel’e göre partikülerin altında yer aldığı evrenselin kendisi yine partiküler yoluyla belirlenmektedir. Buna göre yasanın legal anlamı hüküm verme (adjudication) ile ortaya çıkacaktır. Aynı şekilde yasanın evrenselliği somut olayın somutluğu ile belirlenecektir. (Sezgin Seymen Çebi, Aristoteles’te Phronesis Kavramı ve Modern Hukukta Muhakeme, Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, KasımAralık 2015, ss. 1-19.)

Sonuç olarak ceza hukuku uygulamacılarının sıklıkla karşı karşıya kaldığı ve gerek sanık gerek mağdurlar bakımından çeşitli ihtimallerin varlığı halinde farklı farklı neticeler doğuran iki suç türünü Kant ve Hegel’i de işin içine katarak değerlendirmiş olmanın keyfiyle yazımı sonlandırıyorum.