Ancak kelepçe takılan kişiler, yargı makamının önüne kelepçesiz ve bağsız şekilde çıkarılacaklardır (CMK m.191/1). Çocuklara ise, kelepçe takılması yasaklanmıştır. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 18. maddesine göre, "Çocuklara zincir, kelepçe ve benzeri aletler takılamaz. Ancak; zorunlu hallerde çocuğun kaçmasını, kendisinin veya başkalarının hayat veya beden bütünlükleri bakımından doğabilecek tehlikeleri önlemek için kolluk tarafından gerekli önlem alınabilir".
Kelepçe; yakalanan, gözaltına alınan veya tutuklanan şüpheli veya sanığın ya da hükümlünün kaçmasını önlemek amacıyla bileklerine takılan, bir zincirle tutturulmuş demir halkaya denir. Kelepçe, bazı durumlarda plastik madde olarak da kullanılabilmektedir. Kelepçe, kişinin iki eline önden veya arkadan takılabileceği gibi, güvenlik amacıyla bir kolluk ile kelepçeli götürülen kişiye bağlanarak da kullanılabilir. Bunun dışında, pek tehlikeli durumların ortaya çıkması, tehlikenin pek muhtemel olması ve başka türlü güvenlik önlemi alınmasının mümkün olamaması durumunda kelepçenin elin yanında ayağa takılması da mümkündür. Kanun koyucu, hangi tür kelepçe kullanılacağını ve nereye takılacağını göstermemiştir.
Kanun koyucu “Yönetmelik” başlıklı CMK m.99’da; yakalanan, gözaltına alınan veya tutuklanan kişilerin nasıl kelepçeleneceğini, bunun kolluğun takdirine bırakılsa bile genel şartlarının neler olacağına dair bir yönetmelikle düzenleme yapılmasını öngörmemiştir. Kanaatimizce, bu şekilde bu açıklığa da ihtiyaç bulunmamaktadır. CMK m.93’ün uygulanmasını göstermek ve ayrıntıları düzenlemek üzere, yasal düzenlemeye aykırı olmayacak şekilde yönetmelik çıkarılması mümkündür ve bu konuda yasal düzenlemede yönetmelik çıkarılmasına dair ayrı bir hükmün bulunması da gerek yoktur.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre temel hak ve hürriyetler; özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasada belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilecektir. Gerek İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5 ve gerekse Anayasanın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi ile CMK m.93 ve 191/1 uyarınca, şüpheli veya sanığın güvenlik gerekçesi ile kelepçelenmesi mümkündür. Bu konuda ayrıca bir yönetmelik düzenlenmesinin gereğine Kanunda işaret edilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Çünkü Anayasa m.124, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartı ile yönetmelik çıkartılabileceğini ifade etmiştir.
Kelepçenin takılma şekil ve şartları CMK m.93’de gösterilmeyip, bu konuda bir uygulama yönetmeliği olmasa da; Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Yönetmeliği m.7 ile 19/10’da, CMK m.93 ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m.18’e paralel düzenlemelere yer verilmiş ve Yönetmeliğin 7. maddesinde, yakalanan veya tutuklanarak bir yerden diğer bir yere nakledilen kişilere, kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hallerinde kelepçe takılabileceği ve 19/10. maddesinde çocuklara kelepçe ve benzeri aletler takılamayacağı, ancak zorunlu hallerde çocuğun kaçmasını, kendisinin veya başkalarının hayat veya beden bütünlükleri bakımından doğabilecek tehlikeleri önlemek için kolluk tarafından gerekli önlemler alınabileceği hükme bağlanmıştır.
Kelepçe takılması ile ilgili hükümler yönünden Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nun insani olduğunu, kaçma veya kendisi ya da başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike taşıdığına ilişkin somut belirtiler bulunmaması halinde kelepçe takılmasının öngörülmediğini, kelepçe takılsa bile bunun çocuklar, yani 18 yaşını doldurmayanlar için mümkün olmadığını, kelepçe takılanların da duruşmaya bağsız olarak alınmaları gerektiği, bu bağsızlığın kolluk, savcı ifadeleri ile soruşturma aşamasında sorgu ve tutukluluk incelemesi bakımından geçerli olması gerektiğini ifade etmek isteriz. Bunun istisnası olabilir mi, yani duruşma salonunda veya ifade sırasında huzursuz ve tehlikeli hareketlerde bulunan şüpheli veya sanıkların zaptının sağlanabilmesi için kelepçe takılabilir mi? Kanaatimizce hayır, çünkü kanun koyucu bu konuda bir istisna öngörmemiştir. Bu durumda, duruşma salonunun ve şüphelinin bulunduğu odanın güvenliğini sağlaması gereken güvenlik görevlileri gerekli önlemleri almalı, şüpheli veya sanığın tehlikelilik halinin ve saldırgan davranışlarının devam ettiği durumda, düzenin sağlanabilmesi amacıyla sanık, odanın veya salonun dışına çıkarılmalı, devamında da güvenliğin sağlanması endişesi devam ettiği takdirde, şüpheli veya sanığın görüntülü ve sesli iletişim kaydı suretiyle savunma beyanının alınması yöntemine başvurulmalıdır. Bunun dışında, el-kol hareketlerinde ve saldırgan davranışlarda bulunan şüpheli veya sanığın her durumda güvenlik görevlileri tarafından zapt edilmesi mümkündür.
Ancak şüpheli veya sanığın, tehdit, hakaret ve sövme içeren sözler söylemesinin önüne ellerine kelepçe takılmak suretiyle de geçilemez. Bu tür istisnai durumlarda, önce şüpheli veya sanığın akıl sağlığının yerinde olup olmadığı ön inceleme ve bu şekilde anlaşılmamasının mümkün olmaması durumunda tıbbi gözlem yoluyla belirlenmeli, teşhis ve tedavi yöntemi izlenmeli, bu yöntem sonrasında akıl sağlığının yerinde olduğunun tespitinde şüpheli veya sanığın sorgu, savunma veya ifade ile katılması gereken ceza yargılaması tasarruflarında hazır bulunması sağlanmalıdır.
CMK m.93, gözaltına alınan veya hükümlü yönünden herhangi bir düzenlemeye yer vermemiştir. Hükümlü hakkında düzenleme, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da yer almaktadır. 5275 sayılı Kanunun 50 ve 115. maddelerinde, hangi durumlarda hükümlülere kelepçe takılacağı öngörülmüştür. CMK m.93’de ise, yakalanan ve tutuklananlar yönünden kelepçe takılması ifade edildiği halde, gözaltına alınandan bahsedilmemektedir. Çünkü esas itibariyle, gözaltına alınan kişi nezarethaneden hastaneye, hastaneden nezarethaneye, kolluk nezarethanesinden adliyeye, adliyede bulunan nezarethaneden, savcının odasına veya sorgu salonuna nakledilir. Ancak bu bir hüküm eksikliği olarak görülmemelidir. Kanun koyucu, yakalanan veya tutuklanan kişilerin nakli sırasında hangi durumda kelepçe takılacağını düzenlediğine göre, bu iki tedbirin arasında olan gözaltına alınan kişinin de yakalanan ve tutuklanma ihtimali bulunan kişi olarak, sadece nakil sırasında ve 93. maddede sayılan somut belirtilerin varlığı halinde kelepçelenmesi mümkündür.
Uygulamada, “mevcutlu getirme” olarak bilinen, yani savcının ikmalen ve şüphelilerin ifadesinin alınıp delillerin toplanmak suretiyle hazırlanan soruşturma evrakının kendisine gönderilmesini istemesinin dışında, şüphelilerin davetle, zorla getirme ile ya da yakalanması suretiyle gözaltına alınıp, ardından ifadesinin kolluk tarafından alınması veya alınmaması suretiyle (bu tercih CMK m.161 uyarınca cumhuriyet savcısına aittir) savcılığa sevk edilmesi olarak tanımlanabilecek yöntemde, şüphelinin kaçma ve/veya kendisi veya başkalarının hayat bütünlüğü bakımından tehlike arz etmesini kolluğun karine olarak varsaydığı, bu sebeple şüphelinin önden iki elini veya bir elini kendisine bağlamak suretiyle kelepçelediği görülmektedir. Bu uygulamaya sıkça itiraz edilmektedir. Kamuoyunda saygın olarak bilinen, adaletten kaçma veya saldırgan tavırla sergilemeyen ve masumiyet/suçsuzluk karinesi altında soruşturulanların, gerek kaçma ve gerekse can güvenliği bakımından tehlike arz etmediği durumda kelepçelenmesine itiraz edildiğini söylemek isteriz.
Soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının, kolluğun bu uygulamasına karışamayacağını, sorumluluğun kollukta olduğunu, şüphelinin yüzüne, kimliğine veya geçmişine bakarak “iyi insan” ayırımı yapılamayacağını, bunun aksinin de “eşitlik” ilkesine aykırı olduğunu ifade ettiği görülmektedir.
Kolluk görevlilerinin de, şüphelinin kaçması veya can güvenliğine zarar vermesi durumunda tüm sorumluluğun kendilerinde olduğunu, özellikle silah taşıyan veya kullanmasını iyi bilen, adaletten kaçma veya tehlikeli davranışlarda bulunma ihtimali umulan şüpheliler için kelepçeleme tedbirinin uygulanmadığı ve bu nedenle de sorunlar yaşandığı durumlarda hukuki, cezai ve disiplin sorumluluklarının gündeme geleceğini, bu sebeple de şüpheliler arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın kişilerin, en azından adliye binasına kadar kelepçe takmak zorunda olduklarını, masumiyet/suçsuzluk karinesi altında bulunan şüphelilerin elleri kelepçeli hallerinin resimlerinin çekilmesinden kendilerinin de rahatsız duyduklarını, bu tür görüntüleri engellemeye çalıştıklarını, fakat engelleyemediklerinde de şüphelilerin kelepçe takılan bilek kısımlarının örtüldüğünü ve bu şekilde koruma sağladıklarını ifade ettikleri görülmektedir.
Kanaatimizce, her iki taraf da kelepçe ile ilgili fiili savunmalarında haklı gözükmektedir. Ancak yasal doğrunun, “saygınlık” kavramından hareketle kelepçe takılması veya takılmaması şeklinde değil, şüphelinin kaçma veya can güvenliği açısından tehlike arz etme durumuna ilişkin somut belirtiler göstermesi ile paralellik taşıyacağını, somut olayda bu şartlardan birisinin bulunmaması halinde kelepçenin takılamayacağını, bu şartların olmaması halinde kelepçe takmayan kolluğun yine de gerekli güvenlik önlemlerini almak suretiyle CMK m.93’de gösterilen risklerden herhangi birisinin önüne geçmesini öngördüğünü ifade etmek isteriz.
Kelepçenin en kötü tarafı, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün bileklerini ve kollarını acıtmasının yanında, bireyi içine düşürdüğü aşağılanma duygusu ve kelepçelenen bireyin çevresine verdiği görüntüdür. Bu görüntünün tespitine, şüphelinin aleyhine veya lehine kullanılabilme ihtimali de dikkate alınarak izin verilmemelidir.
Adli makamlar ve kolluk, bireyin kelepçeli şekilde görüntülenmesinin önüne geçebilmelidir. Şüpheli, emniyet nezarethanesine götürülürken, hastaneye sevk edilirken, adliyeye getirilirken ve adliye içinde dolaştırılırken, özel bölümlerde tutulmalı ve özel şekilde dolaştırılmalı, bu mümkün değilse de kelepçeli görüntü verilmesinin önüne geçilmesi amacıyla, CMK m.93’de gösterilen risklerden herhangi birisinin varlığına dair somut belirtiler bulunmamakta ise, şüpheli, sanık ve hatta hükümlünün nakli mümkün olduğu kadar kelepçesiz şekilde yapılmalıdır. Ancak belirtmeliyiz ki, değişik kelepçe yöntemleri bireyin güvenli bir şekilde tutulmasının en kolay yöntemi olarak da kabul edilmektedir.
Kamuoyuna yansıyan, kamuoyunun ilgisini çeken, kolluğun basınla paylaştığı veya paylaşmak istediği soruşturmalarda yakalanan, gözaltına alınan veya tutuklanan şüpheli veya sanıkların görüntülerini, bazı durumlarda da elleri kelepçeli görüntülerinin fotoğraflanmasının, kaydedilip televizyona veya internete verilmesinin istenildiği, masumiyet/suçsuzluk karinesine rağmen bunun caydırıcılık özelliğinin olduğunu, kolluğun da kendisi açısından görevini layıkı ile yaptığının kamuoyuna gösterilmesi olarak düşünüldüğü, ancak tüm bu aşamalarda basit şüphe ile başlayan soruşturmada birçok insanın mağdur edildiği, afişe edildiği, suçlu gibi damgalandığı, masumiyet/suçsuzluk karinesinin özünün zedelendiği, tahmin edilenin aksine kadına veya çocuğa şiddet ya da uyuşturucu kullanma ve ticareti suçlarında kamuoyuna sunulan görüntülerin özendirici olabildiği, bunlardan cezalandırılanların değil de, baştan soruşturmaya konu edilen özellikle uyuşturucu kullandığı düşünülen ünlülerin afişe edilmesinin beklenenin aksine suçları önleyici değil, çocuklar ve gençler üzerinde özendirici etki yapabildiği görülebilmektedir. Gerek bu son sebeple ve gerekse masumiyet/suçsuzluk karinesi ile soruşturmanın gizliliğinin korunabilmesi amacıyla, mümkün olduğu kadar soruşturma aşaması ve soruşturmaya dahil edilen şüpheliler kamuoyunun bilgisine sunulmamalıdır.
93. maddede “şüpheli/sanık” kavramına değil, “kişi” ibaresine yer verildiği görülmektedir. Kanaatimizce burada kişi şüpheli, sanık veya hükümlü olabilir. Bunun dışında, akıl sağlığı sebebiyle tehlike arz edip kontrol ve tedavi altına alınacak olanlar haricinde hiç kimsenin, örneğin tanıkların veya üçüncü kişilerin ellerinin kelepçelenmesi mümkün değildir. Çünkü Ceza Yargılaması Hukuku’nun asli süjesi, şüpheli ve sanıklardır. Ortada tanımı yapılmış bir suç, bunun işlendiğine dair somut olay ve suçu işlediği iddia olunan şüpheli veya sanık olmalıdır.
Basit şüphe ile soruşturma başlayıp da herhangi bir nedenle suçlama altında bulunan veya hakkında koruma tedbiri uygulanan kişiye, iddianame düzenlenip bu iddianamenin mahkemece kabulüne kadar şüpheli; iddianamenin yerel mahkemece kabul edilip kovuşturmanın tamamlanma aşaması olan olağan kanun yolunun sonuna kadar önceden şüpheli olan kişiye bu defa sanık adı verilir. Tüm bu soruşturma ve kovuşturma safahatına yargılama denir. Olağan yargılamanın tamamlandığı anda, hakkında ceza tayin edilen, yani beraat veya lehine bir başka karar verilmeyen, hakkında verilen mahkumiyet hükmünün açıklanması geri bırakılmayan, ön ödeme veya kabahat türünde idari ceza tatbik edilmeyip adli ceza ile cezalandırılan ve hatta cezası ertelenen kişiye de hükümlü denilecektir. Hükümlü dışında, bireyin suçlu olduğunun kabulü mümkün olmayıp, masumiyet/suçsuzluk karinesinin teminatına göre hareket edilmelidir.
Kişi hüküm bile giyse, sırf bu sebeple sürekli suçlu olduğunun gündeme getirilmesi ve yerli yersiz hakarete uğraması da kabul edilmemelidir. Cezanın bir uslandırma yöntemi olduğu, bu şekilde lekelenen bireyin cezasının infaz edilmesi suretiyle uslandırılmasının hedeflendiği dikkate alındığında, suçlu sayılan hükümlünün, bu nedenle sürekli aşağılanmasına da izin vermemelidir.
Belirtmeliyiz ki, yerel mahkeme aşaması biten ve haklarında mahkumiyet kararı verilmekle uygulamada “hüküm özlü” olarak adlandırılan kişilerin “sanık” sıfatlarının devam ettiği tartışmasızdır. Bu kişiler yerel mahkemece mahkum edilseler de, temyiz kanun yolu sürdüğü müddetçe haklarında verilen mahkumiyet kararları kesinleşmediğinden “hükümlü” sayılamazlar. “Hüküm özlü” olarak adlandırılan sanıkların, teknik olarak masumiyet/suçsuzluk karinesi açısından yerel mahkeme aşamasında yargılanan sanıklardan bir farkı bulunmamaktadır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
