1- GİRİŞ

Uyuşturucu madde kullanımıyla mücadele, ceza hukuku açısından hem bireysel saiklerin değerlendirilmesini hem de kamu düzeninin korunmasını zorunlu kılmaktadır. Bu kapsamda 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun, özellikle kenevir bitkisi ekimi ve bu eylemin hangi saikle yapıldığı hususunu merkezine almaktadır. 6545 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik sonucu, kenevir ekimi eyleminin failin kendi kullanımı için mi yoksa ticari veya başka amaçlarla mı yapıldığına göre öngörülen ceza aralığı farklılaştırılmıştır. Kişisel kullanım maksadıyla yapılan ekimler ile ticari maksatla yapılan ekimlerin ayırt edilmesi cezaların miktarı bakımından önemlidir.

2- 2313 SAYILI KANUN m.23/5'İN İNCELENMESİ

2313 sayılı Kanun’un 23/5. fıkrasında iki ayrı cezai düzenleme mevcuttur:

23/5.1: "Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi dört yıldan on iki yıla kadar hapis ve beş yüz günden on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." Bu düzenleme, kişisel kullanım amacı taşımayan, ticari amaçla kenevir ekimi yapan, bilinçli ve organize şekilde kenevir yetiştirip esrar elde etme amacı güden kişilerin cezalandırılmasına yöneliktir.

23/5.2: "Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." Bu düzenleme ise küçük miktarda, kişisel kullanım amacıyla kenevir eken kişilerin cezalandırılmasına yöneliktir.

Aynı madde içerisinde düzenlenmiş olan iki farklı suç tipinde failin hareketlerinin hangi suç tipine girdiğinin ayrımının yapılması failin alacağı ceza bakımından hayati önem taşımaktadır. Bu ayrımın yapılabilmesi için failin saiki, yani kenevir ekimini hangi amaçla yaptığı tespit edilmelidir.

3- SUÇUN UNSURLARI

a. Suçun Maddi Konusu: Kenevir Bitkisi

Esrar elde etme amacıyla kenevir ekme suçunun maddi konusunu “kenevir bitkisi” oluşturmaktadır. Kenevir (Cannabis Sativa), esrar (tetrahidrokannabinol - THC) üretimi için kullanılabilen bir bitkidir ve bu yönüyle uyuşturucu madde üretim zincirinin ilk halkasını teşkil eder. Bitkinin toprağa ekilmesi, fide haline gelmesi, olgunlaşması ve nihayetinde hasat edilmesi süreçlerinin her biri bu suçun oluşum sürecinde önem taşır.

Kenevir bitkisi, uyuşturucu üretimi maksadıyla ekildiğinde, yasa koyucu tarafından tehlikeli kabul edilen bir bitki haline gelir. Bu sebeple, esrar elde etmeye yönelik amaç güdülerek gerçekleştirilen her türlü kenevir ekimi, yasa kapsamında suç olarak tanımlanmıştır.

b. Hareket Unsuru: Kenevir Ekmek

Söz konusu suçun hareket unsuru, kenevirin toprağa ekilmesi fiilidir. 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesinin son cümlesinde yer alan “bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadar ki süreç anlaşılır.” ifadesi, ekim faaliyetinin yalnızca tohumun toprağa bırakılması ile sınırlı kalmadığını, bu sürecin kapsamlı bir yetiştiricilik süreci olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

Bu doğrultuda, kenevir bitkisinin tohum olarak ekildiği andan itibaren suç oluşmakta; bitkinin büyüyüp büyümediği, hasat edilip edilmediği gibi hususlar suçun oluşması bakımından herhangi bir farklılık yaratmamaktadır.

c. Eylemin İzinli veya İzinsiz Olmasının Etkisizliği

29.09.2016 tarihli Kenevir Yetiştiriciliği ve Kontrolü Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesi uyarınca, sadece belirli il ve ilçelerde, Tarım ve Orman Bakanlığı’nın izniyle kenevir yetiştiriciliği yapılmasına olanak tanınmıştır. Ancak burada önemli olan, kenevirin esrar elde etme amacına özgülenmiş olmasıdır. Eğer kenevirin esrar üretmek amacıyla ekildiği tespit edilirse, bu durumda ekimin izinli ya da izinsiz olması, suçun oluşumu açısından önem taşımamaktadır.

Başka bir ifadeyle, izinli bir üretim faaliyeti dahi olsa, eğer bu üretim münhasıran esrar üretme amacı güdülerek gerçekleştirilmişse, söz konusu faaliyet suç teşkil eder.

d. Hasat Süreci ve Toprakla İrtibat

Kenevir ekme suçu, bitkinin toprakla irtibatı sürdüğü müddetçe varlığını korur. Ancak, kenevir bitkisi tamamen hasat edilmiş veya kurutmaya bırakılmış ise, artık 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesi kapsamındaki “ekim” suçundan söz etmek mümkün değildir. Bu aşamadan sonra failin eylemi, ele geçirilen esrar miktarına ve kullanım amacına göre, TCK m. 188 (uyuşturucu madde imal ve ticareti) veya TCK m. 191 (kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma) kapsamında değerlendirilir.

Ancak burada dikkat edilmesi gereken bir diğer önemli husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2021 tarihli kararında ortaya konmuştur. Karara göre, failin soyut ikrarı yani "ben ektim" şeklindeki beyanı, kenevir ekme suçundan cezalandırılması için tek başına yeterli değildir. Bu bağlamda, kenevir kökü, sapı, yaprak artığı gibi somut fiziki delillerin varlığı aranır. Ancak bu tür deliller mevcutsa, fail hakkında 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesiyle birlikte TCK 188 veya 191 kapsamında da ayrıca hüküm kurulabilir.

Yargıtay CGK, 24/06/2021, E. 2018/577, K. 2021/313. “Kenevir bitkisi, esrar elde etmek amacıyla bütünüyle ya da kısmen söküldüğü veya koparıldığı andan itibaren ise 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 5. fıkrasının 1 veya 2. cümlesindeki suçun yanında, esrarın elde edilme amacına göre TCK'nın 188. maddesindeki "uyuşturucu madde imal ve ticareti" ya da aynı Kanun’un 191/1. maddesinde tanımlı "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçları da işlenmiş olacaktır. Bu durumda kenevir ekme suçları ile uyuşturucu madde imali, ticareti ya da bulundurma suçları birbirlerinin unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından fail hakkında hem 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 5. fıkrasının 1 veya 2. cümlesi hem de TCK'nın 188 ya da 191/1. maddelerinden hüküm kurulması gerekmektedir. Ancak failin tüm kenevir bitkilerini hasat ettiği veya kurutmaya bıraktığı ahvalde, TCK'nın 188 veya 191/1. maddelerindeki suçun yanında 2313 sayılı 23. maddesinin 5. fıkrasındaki suçlardan da cezalandırılabilmesi için kenevir ekimine ilişkin somut delillerin (kenevir kökü veya hasat artığı gibi) mevcut olması gerekli olup örneğin failin evinde ele geçirilen esrarı kendi ektiği kenevir bitkilerinden elde ettiği yönündeki soyut ikrarı anılan suçtan mahkûmiyeti için tek başına yeterli değildir.”

4. FAİLİN KENEVİR EKMEKTEKİ KASTININ MÜNHASIRAN KENDİ KULLANIMI İÇİN Mİ YOKSA TİCARİ AMAÇLA MI OLDUĞUNUN BELİRLENMESİNDEKİ TEMEL KRİTERLER

Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında failin eyleminin “kişisel kullanım” mı yoksa “ticaret veya temin” amacına mı matuf olduğunun tespiti, hem ceza normunun tatbiki hem de yaptırımın belirlenmesi açısından son derece önemlidir. Bu itibarla failin kastının belirlenmesi önemlidir.

Hangi amaçla kenevir ekildiğinin belirlenmesi açısından, ekili kenevirin sayısı , türü ve cinsi, bundan elde edilebilecek esrar miktarı, kenevir ekilen yerin özellikleri, failin sosyal ve ekonomik durumu ile dış dünyaya yansıyan davranışları gibi hususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

a-Failin Uyuşturucu Madde Ticaretine Yönelik Dış Dünyaya Yansıyan Hareketlerinin Varlığı

Failin amacının tayininde öncelikle failin uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devretme, temin etme ya da başka bir şekilde dolaşıma sokma yönünde herhangi bir hareket içine girip girmediği araştırılır. Bu hususa ilişkin olarak ihbarın varlığı önemlidir. Uyuşturucu madde ticareti suçunun temel dinamiği yayma-satma fiilidir. Failin bu yönde hiçbir teşebbüsünün bulunmadığı dosya kapsamı ve kolluk gözlemleriyle sabitse, kişisel kullanım savunması daha güçlü bir temele oturur. Bu kapsamda, failin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satabileceği pazarları araştırması, bu amaca hizmet eden suç mahallerini keşfetmesi, gelir elde etmeye yönelik organizasyonlar kurması veya bu yönde bilgi toplaması, satışa yönelik kişilerle temas kurarak anlaşmalar yapması, uyuşturucu maddelerin saklanması ya da depolanması amacıyla yer kiralaması, bu davranışlara örnek olarak gösterilebilir.

b-Ele Geçirilen Kenevir Bitkisi Miktarı

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, esrar elde etmek amacıyla kenevir ekilmesine ilişkin davalarda failin kastını ve saikini belirlemede “20 kök kenevir” sınırı mevcuttur. Sayın Yargıtay yerleşik içtihatlarında 20 kökün üzerinde ekim yapan faillerin hareketlerinin ticari amaçla olduğu yönünde değerlendirme yapmaktadır. Ancak bu kriter her zaman kesin bir ölçüt olarak değil, değerlendirmeye esas alınan başlangıç noktası olarak kabul edilmektedir. Gerçekten de, yargı uygulamasında 20 köke kadar olan dikili kenevir bitkileri genel olarak kişisel kullanım kapsamında değerlendirilmekte ve bu durumda sanığın eyleminin 2313 sayılı Kanun’un 23/5-2. maddesi kapsamında, “münhasıran kendi kullanımı için esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçu” olarak nitelendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Ne var ki, dikili kenevir kök sayısının 20’yi aşması durumunda dahi, yalnızca bu sayıdan hareketle sanığın ticari amaç güttüğünün kabul edilmesi hukuken isabetli değildir. Yargıtay bu gibi durumlarda sayısal verinin yanında, failin fiilini destekleyen diğer maddi olguların da varlığını araştırmakta ve çok yönlü bir değerlendirme yapmaktadır.

Bu kapsamda; elde edilebilecek esrar miktarının kişisel tüketim sınırlarını aşıp aşmadığı, dikilen kenevirlerin bakımının titizlikle yapılıp yapılmadığı, olay yerinde hassas terazi, ışıklandırma sistemi, özel havalandırma tertibatı veya paketleme malzemeleri gibi ticarete yönelik eklentilerin bulunup bulunmadığı, failin uyuşturucu madde kullanıcısı olup olmadığı, hakkında yürütülmüş önceki soruşturmalar, tıbbi tetkik raporları ile savunmalarının hayatın olağan akışına uygunluğu gibi unsurlar birlikte dikkate alınmaktadır.

Sonuç olarak; Yargıtay, yalnızca kenevir bitkisi kök sayısını esas alan bir değerlendirme ile hareket etmemekte, sanığın eylemini tüm yönleriyle analiz ederek, kişisel kullanım ile ticari saik arasındaki ayrımı olayın tüm somut koşullarına göre belirlemektedir. Bu yönüyle “20 kök” sınırı, tek başına kesin bir ticari saik göstergesi değil, fakat sanığın kastına ilişkin şüphenin doğduğu bir eşik kabul edilmekte ve bu eşiğin aşılması hâlinde, diğer maddi ve manevi unsurların da detaylı olarak irdelenmesi gerekmektedir.

T.C. Yargıtay 10.CEZA DAİRESİ Esas:2015-3272 Karar:2015-31616 Karar Tarihi:02.06.2015 "Sanığın evinde yapılan aramada 35 kök kenevirin saksı içerisinde ekili vaziyette ele geçirildiği, ev aramasında ele geçirilen diğer esrarın sanığın ektiği kenevirden elde edildiğine dair delil bulunmadığı, sanığın idrar tahlilinde esrar etken maddesine rastlandığı ve dikili kenevirin sayısı da dikkate alınarak; sanığın münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yaptığı ve 2313 sayılı Kanun'un 23. maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması,"

T.C. Yargıtay CG.CEZA GENEL KURULU Esas:2017-10-223 Karar:2020-139 Karar Tarihi:27.02.2020: "Ele geçen kenevir bitkilerinin sayısının (28) kökten ibaret olması, sanığın evinin içerisinde ve saksılara dikili hâlde ele geçirilmesi, gerek dikili hâlde bulunan köklerden elde edilebilecek esrar miktarı gerekse hasat edilmiş halde bulunanlardan elde edilebilecek esrar miktarı ile birlikte dikili hâlde ele geçen kenevirlerden elde edilebilecek esrar miktarının kullanma sınırları üzerinde olmaması, esrar kullandığını, kenevir bitkilerini de kendi ihtiyacı olan esrarı elde etme amacıyla yetiştirdiğini savunan sanığın idrar örneğinin esrarın etkin maddesi olan THC (Tetrahidrocannabinol) içerdiğinin tespit edilmesi, uyuşturucu madde imal ve ticareti suçundan açılan davada sanığın yetiştirdiği bitkileri satma, devretme veya tedarik etme gibi davranışlara yöneldiğine dair somut bir delile ulaşılamadığı belirtilerek hükmolunan beraat kararının Özel Dairece onanmasına karar verilmesi, sanığın hukuki durumunun henüz yetişme aşamasında olan dikili kenevir bitkilerinin tam olgunluğa ulaştığında elde edilebilecek olan ve varsayıma dayanan esrar miktarı üzerinden değil suç tarihindeki mevcut duruma göre ele geçen kök sayısı ve elde edilebilecek esrar miktarı üzerinden belirlenmesinin gerekmesi karşısında; yaklaşık dört yıldır esrar kullandığını ve dışarıdan satın almak yerine daha ucuz olacağını değerlendirdiğinden evinin odasının içerisinde oluşturduğu özel ortamda kendi ihtiyacı olan keneviri yetiştirmeye başladığını, kimseye satmadığını söyleyen sanığın savunmalarının aksine delil de elde edilemediği anlaşıldığından, sanığın eyleminin 2313 sayılı Kanun’un 5. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” suçunu değil, aynı fıkranın 2. cümlesinde yer alan “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin 2313 sayılı Kanun’un 5. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, aynı fıkranın 1. cümlesinde yer alan “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. "

c-Kenevir Bitkisinin Ekildiği Yer, Hasat Edilen Bitkilerin Saklanma Biçimi ve Yeri

Kenevir bitkilerinin ekildiği yer ve hasat edilen kenevir bitkilerinin tutulduğu yer failin kastını belirlemede önemlidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Aynı kriterler kenevir bitkisinin ekiminde de geçerlidir. Kendi kullanımı için kenevir ekimi yapan fail kenevir ekimini genellikler hemen ulaşabileceği yerde yapar. Buna örnek olarak evinin balkonunda saksı içinde veya evinin önündeki bahçeyi verebiliriz. Kenevir ekiminin ticari amaçla yapıldığının kabul edilmesi için failin kenevir ekimini özel çaba harcayarak saklaması gerekir.

Uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu maddenin konulması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.Bu kapsamda, uyuşturucu maddeyi yalnızca kişisel kullanımı için bulunduran bireyler, söz konusu maddeleri genellikle kolayca erişebilecekleri yerlerde muhafaza etmektedirler. Dolayısıyla maddenin ele geçirilme biçimi ve konumu, failin amacı hakkında belirleyici ipuçları sunmaktadır.

Örneğin; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ayrı bir depoda, samanlıkta, ya da depolanan balyaların altına saklanmış şekilde bulunması hâlinde, bu saklama yöntemi kullanma amacıyla bağdaşmamakta; aksine, failin bu maddeleri başkalarına temin etme niyeti taşıdığı izlenimini uyandırmaktadır. Aynı şekilde, kahvehane, bar, bilardo salonu, internet kafe gibi halka açık yerlerde ya da bir okul kantinini işleten kişinin masasındaki çekmecede uyuşturucu madde bulunması da kullanım amacını zayıflatan örnekler arasında sayılmaktadır. Failin köy garajı, eğlence merkezleri veya restoran gibi kalabalık ortamlara giriş yaptığı sırada ya da park, gezi yerleri, üniversite kampüsleri, okul çevresi gibi alanlarda yakalanması da suçun saikinin kişisel kullanım sınırlarını aştığını gösteren hususlardır.

Ekilen veya kurumaya bırakılan kenevir bitkilerinin kriminal raporuyla çürük olduklarının belirlenmesi halinde, bu husus sanık-fail lehine olduğundan, ticarete ilişkin somut olayda destekleyici başkaca bir somut yan delil bulunmaması halinde, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, ekim yapılan kenevir adetine- sayısına bakılmaksızın içmek amacıyla kenevir ekimi suçundan cezalandırma yoluna gidilmelidir.

Ancak önemle belirtilmelidir ki; hassas terazi ve benzeri elektronik tartım cihazlarının bulunması, her somut olayda tek başına uyuşturucu ticareti suçunun işlendiği anlamına gelmez. Zira eroin gibi yüksek riskli maddelerin kullanımında dozajın hayati öneme sahip olduğu, kullanıcıların bu nedenle kendi dozlarını dikkatle ayarlamak zorunda kaldıkları ve fazla kullanım durumlarında ölümle sonuçlanabilecek vakaların yaşandığı uygulamada bilinmektedir. Ayrıca bazı kullanıcıların, satın aldıkları maddeyi kandırılmamak adına tarttıklarını beyan ettikleri de göz önünde bulundurulduğunda, bu tür araçların yalnızca ticari maksatla bulundurulduğu yönündeki genellemeler, maddi gerçeği her zaman yansıtmayabilir.

d-Failin Uyuşturucu Madde Kullandığını Gösterir Delillerin Varlığı

Failin uyuşturucu madde kullanması kenevir ekimi yapmaktaki kastını belirlerken önemlidir. Uyuşturucu madde kullanmayan bir kişinin kendi kullanımı için kenevir ekimi yaptığı iddiası itibar görmeyecektir. Bu itibarla fail hakkında daha önce uyuşturucu madde kullanımı sebebiyle yürütülmüş soruşturmalar, hakkında uygulanmış tedbir kararları veya failin uyuşturucu madde bağımlısı olduğu yönündeki somut veriler, söz konusu kenevir bitkilerinin kişisel kullanım amacıyla ekildiği yönündeki iddiaları destekleyecek önemli verilerdir.

Bunun yanında failden alınan kan, idrar, tükürük, saç veya kıl örnekleri üzerinde yapılan toksikolojik analizler neticesinde failin vücudunda uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına ilişkin pozitif bulgulara rastlanması, fiilin kullanma amacıyla gerçekleştirildiği yönündeki savunmaları destekleyen tıbbi deliller arasında sayılmaktadır. Yargıtay da yerleşik içtihatlarında, bu tür somut ve objektif bulgulara özellikle itibar etmekte ve bunları failin kişisel kullanım saikine dayalı hareket ettiğinin ispatı noktasında dikkate almaktadır. Bununla birlikte, failin uyuşturucu madde bağımlılığı konusunda daha önce bir sağlık kurumunda tedavi görmüş olması, bu yönde resmi raporlar bulunması veya sabit alışkanlıklarının olması gibi unsurlar da değerlendirme sürecine dahil edilmektedir.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi, E. 2018/1502 K. 2019/1403 T. 11.09.2019 tarihli kararı "uyuşturucu madde kullandığı tespit edilemeyen sanığın eyleminin dosya kapsamındaki delillere göre, 2313 sayılı yasanın 23/5-1.cümle maddesine karşılık geldiği halde 23/5-2.cümle maddesinde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu" belirtilerek bu ayrımı net bir şekilde ortaya koymaktadır. Bu durum, fiilin uyuşturucu madde ile ilgili olmasına rağmen, sanığın bizzat kullanıcılığının kanıtlanamadığı veya bu hususun fiilden ayrı olarak değerlendirildiği durumlarda bu cümlenin uygulanması gerektiğini göstermektedir.

5- DELİL TOPLAMA VE DEĞERLENDİRME: SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA AŞAMALARI

a-Kenevir Bitkisinde Erkek Ve Dişi Ayrımı

Kenevir bitkisi biyolojik olarak dişi ve erkek olmak üzere iki türe ayrılmaktadır. Uyuşturucu madde olarak bilinen esrar, yalnızca dişi hint kenevirinden elde edilmektedir. Özellikle “Cannabis Sativa” türünün dişi yapraklarından elde edilen esrar, koyu kahve, haki yeşili ya da siyah tonlarında görülmekte olup, en yaygın kullanılan uyuşturucu maddelerden biridir.Her ne kadar hem erkek hem de dişi hint kenevirinde belirli oranlarda etken madde bulunsa da, dişi kenevirde bu oran çok daha yüksek seviyededir. Bu nedenle, failler genellikle erkek kenevir bitkilerini tarladan sökerek uzaklaştırmaktadır. Sökülen ya da atılan kenevir bitkilerinin cinsiyetinin tespiti, yüklenen suçun niteliğinin belirlenmesinde önemli bir ölçüt olarak kabul edilmektedir.

Esrar üretiminde erkek kenevirin işlevi, yalnızca döllenme sırasında ortaya çıkmaktadır. Erkek kenevir, döllenme yoluyla dişi kenevirin reçinesini harcadığından, esrar üretimi açısından istenmeyen bir özellik taşımaktadır. Çünkü esrar, doğrudan kenevir bitkisinin reçinesinden elde edilmektedir. Bu nedenle tarlada yalnızca dişi kenevir bulunması, o ekimin doğrudan esrar elde etme amacına yönelik yapıldığına işaret eden önemli bir kriter olarak kabul edilmektedir. Zira erkek kenevirler, dişi kenevirin verimini düşürdüğü için tarladan sökülmekte, yalnızca dişi kenevirlerin yetiştirilmesi tercih edilmektedir.

Dolayısıyla ekilen kenevirin özellikle dişi türden olması, failin kenevir ekme amacının kişisel kullanım dışında esrar elde etmeye yönelik olduğunu gösteren unsurlardan biridir. Yargıtay kararları da esrar elde etmeye yönelik bir amacının bulunup bulunmadığının tespitinde kenevirlerin cinsinin önemli olduğunu hatta bu tespitin yapılmamasının bozmayı gerektirdiğini yönünde kararları bulunmaktadır.

Yargıtay Kararı - 10. CD., E. 2017/3578 K. 2018/6729 T. 2.10.2018

Sanık üzerinde ele geçirilen kenevir parçacıkları ile ilgili dosyadaki bilirkişi raporunda kenevirlerin dişi ya da erkek oldukları hususunda cinsleri ile esrar elde etmeye elverişli olup olmadıkları belirtilmediğinden, bu hususlarda ve elde edilebilecek esrar miktarı konusunda laboratuvar ortamı olan uzman bir kurum ya da kuruluştan rapor aldırılarak, sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş,

b-Kenevir Bitkilerinden Numune Alma İşleminin Usulüne Uygunluğunun Değerlendirilmesi

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun ve bu Kanun’un uygulanmasına ilişkin yönetmelik hükümleri uyarınca, izinsiz şekilde yetiştirilen kenevir bitkilerinin muhafazası ve numune alınması süreci belli bazı usullere bağlanmıştır. Zira uyuşturucu madde suçlarında maddi unsurun tespiti büyük ölçüde uyuşturucu maddeye ilişkin yapılan analizlere dayandığından, numune alma işleminin usulüne uygun yapılması hem delil güvenliği hem de yargılamanın adil şekilde yürütülmesi bakımından zorunludur.

2313 sayılı uyuşturucu maddelerin murakabesi hakkındaki kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin 3. Maddesi 1. Fıkra b bendinde "Zaptolunan madde ve eşyanın cins, miktar, tür, marka, model, numara gibi benzerlerinden ayırmaya yeterli bütün nitelikleri," zabıt altına alınmak zorundadır. Düzenlenen tutanak usulüne aykırı olarak düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin 4. maddesi olan ''' Uyuşturucu madde ve müstahzarlar ile suç eşyasının evrakla birlikte Cumhuriyet Savcılığına tesliminden sonra örnek alınma işlemi gerektiğinde Cumhuriyet Savcılığınca yapılabileceği gibi, ön inceleme raporu ve diğer delillerin dava açılması için yeterli görülmesi halinde son soruşturma sırasında mahkemece de karar altına alınabilir.'' Uyarınca, uyuşturucu maddelerden örnek alınmasına Cumhuriyet Savcılığı veya kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından karar verilebilmektedir. Bu hüküm, numune alımına ilişkin yetkiyi yalnızca yargı organları ile sınırlı tutmakta, böylece işlemin keyfi yapılmasını önlemektedir.

Aynı yönetmeliğin 5. Maddesinde '' Hazırlık soruşturması veya son soruşturma sırasında örnek alınmasına karar verilmesi üzerine, Cumhuriyet Savcısı veya yardımcısı ile bunlar tarafından gerekli görüldüğü takdirde o yer zabıta teşkilâtından konu ile ilgili bir görevli ve varsa Adlî Tıp Kurumu veya polis narkotik laboratuvar uzmanı hazır bulundurulur.'' hükmünce, numune alınması sırasında Cumhuriyet Savcısı veya yardımcısının hazır bulunması zorunludur. Ayrıca ihtiyaç duyulduğunda zabıta görevlileri ve laboratuvar uzmanları da hazır bulunmalıdır. Bu düzenleme, numune alma sürecine ilişkin şeffaflık ve tarafsızlık sağlamayı amaçlamaktadır.

Bu düzenlemeler, uyuşturucu madde numunesinin esas maddenin niteliklerini temsil etmesini güvence altına almakta, böylece yapılacak analizlerin geçerliliğini sağlamaktadır. Usule aykırı olarak alınan, örneğin yalnızca maddenin bir kısmından alınmış veya yeterli tutanakla belgelendirilmemiş numuneler, delil niteliğini zayıflatacak ve sanığın aleyhine hukuka aykırı delil oluşturacaktır.

Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus numune alma işlemi yapılırken bitkilerin erkek dişi ayrımının yapılıp yapılmadığı ve bitkilerin boyutudur. Zira savcılık kararı ile ele geçirilen kenevir bitkilerinden bir kısmı numune olarak ayrılmakta kalan kısmı ise imha edilmektedir. İmha işlemi gerçekleştikten sonra numune olarak ayrımı yapılan bitkiler üzerinde yapılacak olan incelemeler ile bitkilerden elde edilebilecek olan esrar miktarı belirlenmektedir. Numune olarak alının kenevir bitkilerinin tamamı dişi bitkilerden mi seçilmiştir, yoksa bu fark gözetilmeden mi numune ayrımı yapılmıştır irdelenmesi gereken önemli konulardan biridir. Bunun yanında numune olarak ayrılan bitkilerle imha edilen bitkiler arasında boyut ve esrar elde etme imkanı arasındaki orantıya dikkat etmek gerekmektedir.

Sonuç olarak; uyuşturucu madde suçlarında, numune alma işleminin Yönetmeliğe uygun şekilde yapılması gerekir. Numune alma sırasında Cumhuriyet Savcısı gözetiminin bulunmaması, yeterli miktarda numune alınmaması, tutanak düzenlenmemesi veya numunenin esas maddeyi temsil edecek nitelikte olmaması durumunda elde edilen deliller hukuka aykırı delil sayılacak ve yargılamada hükme esas alınamayacaktır.

6- ZİNCİRLEME SUÇ (TCK m.43) – 2313 KAPSAMINDA UYGULAMA

TCK m.43 uyarınca zincirleme suç, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda aynı suçun tekrarlanması hâlinde söz konusu olur. 2313 sayılı Kanun kapsamında kenevir ekimi suçu, ekimle başlayıp bitkinin toprakla irtibatı sürdüğü sürece devam eden temadi eden bir suç niteliğindedir. Bu nedenle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, ekimlerin farklı zamanlarda ve ayrı bir iradeyle gerçekleştirilmiş olduğunun somut delillerle ispatlanması gerekir.

Uygulamada savcılıklar, kenevir bitkilerinin boy farklılıklarını gerekçe göstererek farklı zamanlarda ekim yapıldığını ileri sürmektedir. Ancak kenevirin büyümesi; toprak yapısı, sulama, ışık, cephe farkı veya saksı-toprak ısısı gibi doğal koşullardan etkilenmektedir. Bu nedenle boy farkı tek başına farklı ekim zamanına delil teşkil etmez.

Uygulamada zincirleme suç talebinin en sık dayanağı, bitki boylarındaki farklılıklardır. Oysa kenevirin büyümesini etkileyen çok sayıda değişken vardır:

• Mikroiklim/topoğrafya (kuzey–güney cephe, eğim, gölgelenme),

• Yetiştirme ortamı (saksı–toprak farkı, saksı toprağının ısısı),

• Toprak ve su rejimi, ışık alma süresi, bakım düzeyi.

Bu nedenle salt boy farkı, farklı tarihlerde ekim yapıldığını ispatlamaya yetmez.

T.C. Yargıtay 10.CEZA DAİRESİ Esas:2022-3395 Karar:2024-567 Karar Tarihi:18.01.2024 "Bölge Adliye Mahkemesince, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması hususunda, kenevir bitkilerinin boyları gerekçe gösterilerek zincirleme suç hükümleri uygulanmış ise de; bitki boylarının hangi nedenlerle farklılık arz ettiği, uzman bilirkişi raporu alınmaksızın, somut bir şekilde ortaya konulmadan yazılı şekilde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması," bozmayı gerektirmiştir.

Kararda, yalnızca bitki boylarına dayanılarak bilirkişi raporu alınmadan zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının bozma nedeni olduğu belirtilmiştir.

Sonuç olarak, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için: farklı ekim zamanlarına ilişkin açık ve teknik deliller bulunmalı, bu tespit bilirkişi incelemesiyle desteklenmeli, bitkiler imha edilmiş ve somut ayrıntılar belirlenememişse, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmamalıdır.

7-SONUÇ

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 23. maddesi, kenevir ekimini suç olarak düzenlemekte ve failin saikine göre iki farklı ceza rejimi öngörmektedir. Buna göre, yalnızca kişisel kullanım amacıyla kenevir eken kişiler daha hafif bir yaptırımla karşılaşırken; ticari amaçla ya da başkalarına temin kastıyla hareket eden failler daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır.

Failin hangi amaçla hareket ettiğinin tespiti, yalnızca kenevir kök sayısına değil; elde edilebilecek esrar miktarına, bitkinin yetiştirilme koşullarına, failin uyuşturucu kullanıcısı olup olmadığına, yakalanma biçimine, olay yeri özelliklerine ve önceki adli geçmişine göre çok yönlü bir değerlendirmeyle yapılmaktadır. Bu kapsamda Yargıtay’ın yerleşik içtihatları, “20 kök sınırını” mutlak bir ölçüt olarak değil, şüphe eşiği olarak ele almakta ve failin amacını belirlemede somut, objektif delillerin varlığını aramaktadır. Özellikle hassas terazi, ambalaj malzemesi, saklama şekli, uyuşturucu kullanımına dair tıbbi bulgular gibi unsurlar, ticaret ve kullanım amaçlı ayrımda belirleyici niteliktedir.

Öte yandan, ele geçirilen toprakla irtibatı kesilmiş bitkilerle ilgili olarak, artık 2313 sayılı kanuna muhalefetten söz edilemeyecektir. Elde edilmiş olan kenevir miktarına bağlı olarak TCK'da düzenlenen Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçu veya Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma suçu gündeme gelecektir.

Sonuç olarak, kenevir ekimi suçlarında cezai sorumluluğun tayini açısından failin amacı yani kastı hayati önemdedir. Bu nedenle yargılama makamlarının, yalnızca bitki sayısına veya beyana değil, somut olayın tüm koşullarına dayalı çok boyutlu bir analiz yapmaları gerekmektedir. Bu yaklaşım, hem bireyin ceza adalet sistemi içindeki yerinin doğru belirlenmesi hem de orantılı ve adil ceza yaptırımı uygulanması açısından zorunluluktur.

Av. Kazım İsmail KAZDAL & Stj Av. Melike Sultan DEMİYÜREK