Kolluk Tarafından Şüphelinin Aynı Olayla İlgili İfadesinin İkinci Kez Alınması (GÜNCELLENMİŞ HALİ)

Prof. Dr. Ersan Şen

Ar. Gör. Erkam Malbeleği

Kolluk Tarafından Şüphelinin Aynı Olayla İlgili İfadesinin İkinci Kez Alınması

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlıklı 148. maddesinin beşinci fıkrasına göre, “Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir”. Buna göre; bir olaya ilişkin yürütülen soruşturmada ilk kez kolluk tarafından ifadesi alınmış şüphelinin, yeni delillere ulaşılması sonucu, yeniden dinlenmesi ihtiyacı ortaya çıkarsa, bu ifade alma faaliyeti ancak cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir. Aynı olayla ilgili tekrar ifade alma; cumhuriyet savcısı yerine kolluk tarafından yürütülürse, ifade alma işlemi hukuka aykırı hale gelecek, hem bu ifade ve hem de bu ifade yoluyla elde edilen deliller, yasak delil/hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Kanun koyucu; CMK m.148/4’te yer alan düzenlemede[1] olduğu gibi, müdafiin ifade almada bulunup bulunmamasına CMK m.148/5’de öngörülen yasak bakımından bir önem atfetmemiştir. Başka bir ifadeyle, kolluğun aynı olayla ilgili aldığı ifadeye müdafiin katılması, alınan bu ifadeyi hukuka uygun hale getirmez.

Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2 uyarınca; hangi şekilde olursa olsun hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen delil ve bu delil vasıtasıyla elde edilen diğer deliller (hukuka aykırı delilin uzak etkisi/zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir) yargılamada sanık aleyhine kullanılamaz. Kanun koyucu belirttiğimiz mevzuatta; bir delilin hukuka aykırı elde edilişinde aykırılığın ağırlığına ve niteliğine bakmadan, hukuka aykırı yol ve yöntemle delilin elde edilmesini, delilin sanık aleyhine kullanma yasağı kapsamında kabul etmiştir. Bu kabul, “hukuk devleti” ilkesi anlayışına da uygundur.

Bu durumda; CMK m.148/5’e aykırı olarak alınan ifadelerin, duruşma safhasında delillerin ortaya koyulması sırasında CMK m.206/2-a’ya göre[2] mahkeme tarafından reddi ve reddedilen bu delilin CMK m.230/1-b’ye[3] göre verilen kararın gerekçesinde hükme esas alınmayan deliller arasında gösterilmesi gerekir. Hukuka aykırı olan bu delilin hükme esas alınmaması, sübut tartışmasının bu delil dışında kalan diğer delillerden hareketle gerçekleştirilmesini zorunlu kılar.

Yargıtay; kolluğun soruşturma aşamasında ikinci kez ifade almasının CMK m.148/5’i ihlal ettiğini, bu haliyle hukuka aykırı olan delilin hükme esas alınamayacağını kabul etmektedir. Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 5.5.2011 tarihli, 2010/30146 E. ve 2011/6501 K. sayılı kararına göre[4]; “Sanık N. Ö.'nün kollukta savunmanı olmadan alınan 02.11.2007 günlü ilk ifadesinde atılı suçlamaları kabul etmediği, aynı sanığın gene kollukta savunmanı olmadan alınan 28.11.2007 günlü ikinci ifadesinde ise hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını bozmak suçlarını işlediğine dair detaylı anlatımda bulunduğu, sanığın bu eylem nedeniyle Cumhuriyet Savcısınca ifadesinin alınmadığı, tutuklama istemli olarak Sulh Ceza Mahkemesi'ne sevk edildiği, 29.11.2007 günlü Zonguldak 1. Sulh Ceza Mahkemesi'ndeki sorgusunda ise atılı suçlamaları kabul etmediği, kamu davası açılması üzerine Zonguldak 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 08.01.2008 günlü celsesinde alınan savunmasında da atılı suçlamaları kabul etmediği ve dosyada sanığın atılı suçu işlediğine dair kollukta savunmanı bulunmadan alınan ikinci ifadesindeki ikrarı dışında da kesin, yeterli, inandırıcı ve hukuki bir kanıt bulunmadığının anlaşılması karşısında Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 4709 Sayılı Kanun ile değişik 38/6 maddesi uyarınca ‘Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.’ hükmü ile 5271 sayılı CMK’nın 148/4 ve 5. fıkralarında yer alan ‘Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzuru da şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.’ ve ‘Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılabilir.’ hükümlerine aykırı şekilde sanığın başkaca kesin, yeterli, inandırıcı ve hukuki kanıtlarla desteklenmeyen kolluk anlatımının hükme esas alınarak sanığın atılı suçlardan beraatı yerine yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi” bozmayı gerektirmektedir.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 2014/4704 başvuru numaralı ve 01.02.2018 tarihli “Orhan Kılıç” kararının 54 ila 56. paragraflarında; Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında belirleyici delil olarak hukuka aykırı arama kararına dayandığı, belirli bir davaya ilişkin delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ait olsa da, hukuka aykırı olarak elde edilen delile dayanılarak verilen mahkumiyet hükmünün yargılamanın bir bütün olarak hakkaniyetini zedelediği belirtilerek, delilin elde ediliş biçimin hukuka aykırılığının, yargılamanın bütünü yönünden dürüst/adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine hükmedilmiştir[5].

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 2015/19012 başvuru numaralı ve 27.03.2019 tarihli “B.P.O.” kararının 85. paragrafında; başvurucudan elde edilen uyuşturucu maddenin mahkumiyet hükmünde tek veya belirleyici delil niteliğinde olup olmadığına bakılmasının gerektiği, bunun tek veya belirleyici delil niteliği taşıdığı durumda, bu delile dayanılamayacağı ve mahkumiyet kararı verilemeyeceğine işaret edilmiştir. Yine İHAM’ın Schenk-İsviçre kararında[6]; hukuka aykırı elde edilmiş delilin sanığın mahkumiyetinde belirleyici delil olduğu durumda, İHAS m.6’nın ihlal edildiğine karar vermiştir. İHAS m.53’e göre; iç hukukta bir temel hak ve hürriyet daha fazla güvence altına alınmışsa, o hüküm dikkate alınmalıdır.

17.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren ve 21.07.2018 tarihinde yürürlüğü son bulan 670 sayılı KHK’nın 8. maddesine göre; “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar bakımından, şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında bu işlem, olağanüstü halin devamı süresince, cumhuriyet savcısı veya cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine kolluk tarafından yapılabilir”. Ancak bu madde yürürlükte olmayıp, CMK m.148/5 uygulanmaya devam etmektedir.

Kolluğun aynı olayla ilgili şüphelinin yeniden ifadesini alma yasağının öngörülme sebebi; bu konuda yaşanabilecek keyfiliği ve şüphelinin özgür iradesini koruyarak, ifade almada yasak usulleri önlemektir. Bu konuda yasal değişikliğe gidilmeden, soruşturmaya konu fiille ilgili aynı soruşturma veya açılacak bir başka soruşturma kapsamında kolluk tarafından şüphelinin yeniden ifadesinin alınması mümkün değildir. Kanunu dolanmak suretiyle yeni bir soruşturma açılması suretiyle, CMK m.148/5’de geçen, “şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması” yasağı bertaraf etmez. Bir yasa değişikliğine gidilecekse de, sadece cumhuriyet savcısının yazılı iznine bağlı olarak kolluğun, aynı olayla ilgili şüphelinin ifadesini yeniden almasının yolu açılabilir. Ancak şu an için kolluk, soruşturmaya ve suça konu bir fiille ilgili cumhuriyet savcısının izni ile dahi şüpheliyi yeniden dinleyemez.

Şüpheli olayın aynı zamanda tanığı olabilir, fakat ifadesinin alınmasında “tanık” değil “şüpheli” olarak değerlendirilmeli, buna göre ifadesi alınmalıdır. Çünkü kolluk tanık dinleyemez, hatta şikayetini öğrendiği şikayetçinin de “tanık” olarak ifadesini alamaz. Şu an için kolluk, sadece hastane içinde meydana gelen olaylarda hekimin, hemşirenin veya hasta bakıcının şikayetçi ve tanık olarak ifadesini alabilir. Bunun dışında kolluk; bir soruşturmada şüpheliyi dinleyebildiği halde, tanığın beyanını alamaz. Soruşturmaya katılan adli kolluğun şüphelinin ifadesini alabilirken tanık dinleyememesinin isabetli olmadığı ileri sürülse de, bu eksiklik yasal dayanak bulunmamasından kaynaklanmaktadır. 7151 sayılı Kanunun 21. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 12. maddesine eklenen fıkraya göre; “Sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle kasten işlenen suçlardan şüpheli olanlar, kolluk görevlilerince yakalanır ve gerekli işlemleri yapılarak Cumhuriyet başsavcılığına sevk edilir. Cumhuriyet savcısı adli işlemleri tekemmül ettirir. Bu suçların soruşturmasında, kolluk tarafından müşteki, mağdur veya tanık olan sağlık personelinin ifadeleri işyerlerinde alınır. Bu fıkra hükmü, özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle kasten işlenen suçlar hakkında da uygulanır”. Bu hüküm, kolluğun tanık dinlemesi konusuna getirilen bir istisnadır. Böylece kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele (hekime, hemşireye, hasta bakıcıya ve diğer çalışanlara) karşı görevleri sebebiyle kasten işlenen suçların soruşturmasında, kolluk tarafından müşteki mağdur veya tanık olan sağlık personelinin ifadesi işyerinde alınabilecektir. Mevcut yasal düzenlemeye göre, 3359 sayılı Kanunun ek 12. maddesine eklenen bu fıkra dışında esasen kolluk tanık dinleyemez ve “bilgisine başvurulan” sıfatıyla yapılan dinlemeler ile bu dinlemelerden elde edilen deliller yargılamada sanık aleyhine kullanılamaz. Kolluğun soruşturmaya konu bir olayla ilgili tanık dinleyebilmesinin önü açılmak istenmekte ise, bu konuda kanuni düzenlemeye gitmekten başka çare bulunmamaktadır.

Bir başka ifadeyle kolluğun; tanık olarak dinleyemediği bir kişiyi, “bilgisine başvurulan” sıfatıyla da dinlemesi mümkün değildir. Kolluğun “bilgisine başvurulan” sıfatıyla dinlediği kişiden elde ettiği kişiden elde edilen deliller şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz. Bu nedenle, CMK m.148/5’de yer alan hükmün tanıklar yönünden uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Çünkü kolluğun yürütülen bir soruşturmada bir veya ikinci kez dinlemesi, hastane içi gerçekleşen olaylar dışında hukuki dayanaktan yoksundur. Hastane içinde meydana gelen suça konu olaylarda ise; CMK m.148/5’de öngörülen yasağında meydana gelmeyeceğini, kolluğun gerektiği takdirde ikinci kez hastaneye gitmek suretiyle almak mümkün değildir.

Sonuç olarak kolluk; şüphelinin aynı olayla ilgili ifadesini bir kez alabilirken, hastanede meydana gelen olaylar dışında “tanık” sıfatıyla kimseyi dinleyemez.