Nefret ve ayırımcılık suçu

Prof. Dr. Ersan Şen yazdı; Bilindiği üzere nefret yasaları veya diğer adıyla ön yargı yasaları, ırk, din ve köken kavramlarını içerecek şekilde ilk olarak 1980'lerde Amerika Birleşik Devletleri’nde kabul edilmiş, zamanla Avrupa devletlerine de yayılmıştır. ABD'de nefret yasalarının yürürlüğe koyulmasının ve nefret suçlarının en ağır şekilde cezalandırılmasının başlıca nedeni; ABD'nin etnik, dini, kültürel olarak farklı topluluklardan oluşmasıdır. Çok sayıda farklı din, kültür, ırk ve kültürden insanın bir arada yaşadığı Ülkemizde, nefret ve ayırımcılık suçunun Anayasa ve kanunlarda düzenlenmesi ve güvence altına alınması gereği doğmuştur. Ayırımcılık suçu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yürürlüğe giren ve TCK m.122’de düzenlenen bir suç tipidir. Maddenin birinci fıkrasına “dil, ırk, renk, cinsiyet” ibaresinden sonra gelmek üzere, 07.07.2005 tarihinde 5378 sayılı Kanunun 41. maddesiyle “özürlülük” ibaresi eklenmiştir. Özürlü bireyler ile vücut bütünlüğü tam ve sağlam olanlar arasında yapılabilecek dayanaksız ve keyfi ayırımların önüne geçilmesi amaçlanarak, maddeye “özürlülük” ibaresinin eklenmesi doğru bir yaklaşım tarzıdır. Ancak yalnızca “özürlü” bireylerin dahil edildiği düzenleme eksik kalmış ve bu eksiklik; 5237 sayılı Kanunun 122. maddesinde yer alan “özürlülük” ibaresi yerine “engellilik” olarak değiştirilmesini öngören 6462 sayılı Kanunun 63. maddesinin 25.04.2013 tarihinde yürürlüğe girmesi ile giderilmiştir. Ayırımcılık suçunu düzenleyen maddeye; zihinsel veya fiziksel, doğuştan veya sonradan, ruhsal, duyusal özür ayırt edilmeksizin/ötekileştirmeksizin, bu tanımların tümünü bünyesinde barındıran “engellilik” ibaresinin eklenmesi isabetli olmuştur. Nefret ve ayırımcılık suçunun cezası artırılıp, bir yıldan üç yıla kadar hapis olarak değiştirilmiştir. Nefret ve ayırımcılık suçuna TCK m.122’de yer aldığı şekli ile bir ihtiyaç mıdır veya böyle bir suç ve ceza olmalı mıdır? 122. maddenin başlığına 13.03.2014 tarihinde 6529 sayılı Kanunun 15. maddesiyle yürürlüğe giren “nefret” ibaresi eklenmiş, böylece suçun adının nefrete dayalı ayırımcılık olduğu vurgulanmıştır. “Nefret” kavramının eklenmesi sonrasında, TCK m.122’nin dar olan koruma alanı daha da daraltılmış ve yalnızca hükümde gösterilen nedenlerden en az birisinden hareketle ayırımcılık yapılması değil, bu ayırımcılığın ve iktisadi faaliyeti engellemenin dayanağının failin duyduğu nefretten kaynaklanması aranmaya başlanmıştır. Bu değişikliğin isabetli olduğu, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun tanımlayan TCK m.216’ya yaklaşıldığı, sadece “ayırımcılık” kavramından hareketle iktisadi faaliyetlerin engellenmesinin suç sayılmaması gerektiği, m.122’nin ilk halinin Anayasa m.10’nun güvencesinde olan “eşitlik” ilkesini koruduğu ileri sürülse de, Ceza Hukukunun bireyin düşünce ve tercih alanına bu derece karışmaması gerektiği, ayırımcılığın suç sayılmasında “nefret” unsurunun özel olarak aranmasında yarar olduğu da savunulabilir. Bununla birlikte; failin taşıdığı nefret duygusunu tespit ve ispatın zorluğu, bu duygusunu açıkça ortaya koymadığı durumda failin mağdura duyduğu ayırımcılık temelli nefreti ortaya çıkarmanın mümkün olamayacağı, oysa bir sonuç yansıması ile kendisini gösteren ayırıma bağlı engellemeyi kanıtlamanın kolay olduğu da düşünülebilir. TCK m.122’nin olup olmayacağı ve düzenlenme biçimi, tümü ile toplumun bu tür bir ceza normuna ihtiyacının varlığı ile doğru orantılıdır. İlk bakışta; toplumun ayırımcılık eylemini suç sayan norma ihtiyacının bulunmadığı, bu konuya ilişkin düşünce açıklamalarının suç sayıldığı yeterli ceza normlarının olduğu, sadece bir nedene bağlı ayırımcılığın suç sayılmasının bireyin tercihine aşırı müdahale içereceği, gerek TCK m.122’de sayınla nedenlerle veya gerekse buna eklenebilecek sair nedenlerden dolayı engellemenin belki Tazminat Hukukunda karşılığının olabileceği, fakat bu konuyu Ceza Hukukuna taşımanın aşırılık olacağı düşünülse de, belki “nefret” gibi insanda hoşgörü ve tahammülden uzaklığı gösteren bir kavramının suçun manevi unsuruna eklenmesi suretiyle bu konunun son zamanlarda popülerlik kazanan nefret suçuna dönüştürülmesinde sakınca olmayacağı, özellikle ırk, cinsiyet, renk, din ve mezhep başta olmak üzere bazı insan özelliklerinden hareketle “eşitlik” ilkesinin ceza normu vasıtasıyla korunmasında yarar olacağı, aynı toplum ve topluluklarda yaşayan insanlardan azlıkta kalan için bu tür koruyucu normlara ihtiyaç olduğu, gelişen zamanın bu tür normlara duyulan ihtiyacı artırdığı, özellikle kendi özelliklerini dışarı yansıtarak yaşamak ve çalışmak isteyen insanların görebileceği ayırımcılığa karşı bu tür normların daha da güçlendirilmesi gerektiği, bu konuda yaşanabilecek sorunların çözümünün yalnızca topluma, ahlaka, karşılıklı anlayışa ve toplumunun sosyolojik yapısına veya “bizde olmaz” veya “aksine bu tür normlar ayırımı körükler” sübjektif insafına bırakılmayacağı, hatta nefretten kaynaklanmayan ve aynı şartlara sahip insanlardan birisinin diğerine tercihini suç sayan, belki TCK m.257/1’de kamu görevlileri için tanımlanan görevin kötüye kullanılması, yani görevden kaynaklanan yetkinin keyfi kullanılmasına benzer bir suç tipinin özel kişiler için de kabul edilmesinde fayda olacağı ileri sürülebilir. Bu tür geniş ayırımcılığı suç sayan ceza yasalarına ihtiyaç var mı veya yasağı genişletmek doğru mu? Şu an için bizde bu genişlikte ayırımcılığa ilişkin ceza yasalarına gerek olmadığı, hukuki yarar olarak “eşitlik” ilkesinin diğer hukuk dallarında yeterli koruma gördüğü ve “nefret” gibi sert bir kavramı dikkate almadan da ayırımcılık fiililerini suç saymanın ceza sorumluluğu alanını aşırı genişleteceği, her ne kadar bu tür suçların toplumu birleştirmeye ve birlikte yaşamaya yönlendirdiği düşünülse de, buna ilişkin Ceza Hukuku müdahalesinin zorlamadan öte işe yaramayacağı söylenebilir. TCK m.122 ile korunan, esasında dil, ırk, cinsiyet ve diğerleri olmayıp, “eşitlik” ilkesidir ve belki sonuçta veya dolaylı olarak hükümde geçen kavramlar da koruma görmekte, neticede suç ve cezadan korkan insanları yasağa uygun hareket etmeye ve zamanla farklılıkları benimsemeye yönlendirmektedir. Esasında Ceza Hukuku toplum yaşamı ve düzeninde hep yardımcı kaynak olmuştur, Ceza Hukukunun asli kaynak ve vasıta olarak kullanılması pek isabetli sonuçlar vermez. Toplumun yapısı, eğitim ve öğretim düzeyi, kalitesi, ortak medeni değerleri, hukukun evrensel ilke ve esaslarını benimsemesi, ortak yaşam ve insanların birbirine tahammül gösterme düzeyi, yani gelişmişliği esas olandır. Bugüne kadar kabul edilmişi ortak değerler etrafında birleşen toplumun aksayan veya aksamaya elverişli yönlerinde olabilecek bozulmaların, hak ihlallerinin önüne geçmek ve bir anlamda gerek olduğunda insanı insandan korumak için ceza yasalarına başvurulmalıdır. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT) nefret suçunu; “Mağdurun, mülkün ya da işlenen bir suçun hedefinin, gerçek veya hissedilen ırk, ulusal ya da etnik köken, dil, renk, din, cinsiyet, yaş, zihinsel ya da fiziksel engellilik, cinsel yönelim veya diğer benzer faktörlere dayalı olarak benzer özellik taşıyan bir grupla gerçek ya da öyle algılanan bağı, bağlılığı, aidiyeti, desteği ya da üyeliği nedeniyle seçildiği, kişilere veya mala karşı suçları da kapsayacak şekilde işlenen her türlü suç” olarak tanımlamıştır. “Nefret ve ayırımcılık” başlıklı TCK m.122’ye göre; “(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle; a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini, b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını, c) Bir kişinin işe alınmasını, d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, Engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. AGİT; “kişilere veya mala karşı suçları da kapsayacak şekilde işlenen her türlü suç” demek suretiyle nefret suçunu geniş perspektifte değerlendirmiş, sadece mala veya kişilere karşı işlenmesi şartıyla sınırlı tutmamıştır . Ancak 122. madde ve gerekçesi incelendiğinde; bireyler arasında, yürürlükteki kanun ve nizamların izin vermediği ayırımlar yapılarak, bazı kişilerin iktisadi yaralardan yoksun hale getirilmelerinin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Esasında madde başlığı ve birinci fıkrası okunduğunda; yalnızca kişiler arasında Özel Hukuk ilişkilerinden kaynaklanan sorunların cezai yaptırımlara tabi tutulmasından ziyade, hükmün ilk kısmında sıralanan unsurlarının farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle, kişilere kötü muamele, işkence, eziyet, aşağılama gibi kişilere kötü davranma ve kişilere karşı “ötekileştirici” eylemlerde bulunanların cezai yaptırımlara tabi tutulması olduğu zannedilebilir. Ancak burada kanun koyucu, nefretten kaynaklanan ayırımcılığın iktisadi boyutu ile ilgilenmekle yetinmiştir. Ayırımcılık suçunun maddi unsuru; maddede sayılan ayırım sebeplerine dayanılarak, bir kişiye, kamuya arz edilen bir taşınmazı veya taşınmazın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini, bir kişinin kamuya arz edilmiş bir hizmetten yararlanmasını, işe alınmasını veya olağan bir iktisadi etkinlikte bulunmasını engellemek olarak ifade edilmiştir. Bu suçun maddi unsurunun oluşabilmesi için; 122. maddede gösterilen dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep nedenlerinden herhangi birisine dayanılmak suretiyle ayırımın yapılması, yani hükümde yer alan sebeplerden dolayı bireye farklı muamelede bulunulması ve bu farklı muamelenin de maddede dört bent halinde sayılanlardan birisine uyulması, yani dört bentte sayılan hallerden birisinin gerçekleşmesi zorunludur. Maddede ayırım nedenleri tahdidi olarak sayılmıştır. Bu sınırlı sayım usulü, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine de uygundur. Değişiklikten önce maddede yer alan “ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak” hükmü, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı olacağından ve keyfiliğe yol açtığından, yapılan değişiklikle madde metninden çıkarılmış, yerine sınırlı sayma yöntemi ve “nefret” kavramı eklenmiştir. Nefret ve ayırımcılık suçunun oluşabilmesi için, TCK m.122’de sayılan nedenlerden en az birisinden kaynaklanan nefret sebebiyle maddede öngörülen nedenlerden en az birisinden mağdurun yararlanmasının engellenmesi suç sayılmıştır. Bu suç teşebbüse elverişli olup, failin engellemeye yönelik hareketlerinden dolayı engellemenin gerçekleşmediği durumda suçun yarıda kaldığı kabul edilmektedir. TCK m.122’de ayırımcılık sebeplerinin sınırlı sayıldığı ve bu sayılanlardan en az birisinin farklılığından kaynaklanan nefretten dolayı mal veya hizmetten yararlanmanın suç olarak tanımlandığı görülmektedir. Ayırımcılık sebepleri arasında; kişinin okuduğu okul, oturduğu mahalle, köy veya bölge, üyesi olduğu dernek, vakıf veya topluluk sayılmamıştır. Esasında kanun koyucu; ayırımcılık sebeplerini daha geniş düzenlemeli, sosyal sınıfı, bölgeyi, dini inanç sahibi olmamasını, inancı veya ideolojisinden dolayı bağlı olduğu veya üyesi bulunduğu topluluk, grup veya siyasi parti üyeliğinden kaynaklanan nefretten dolayı ayırımcılığa bağlı engellemeyi de suç olarak tanımlamalı idi. Ancak bireyin bir suç veya terör örgütüne veya suç işleyen veya işlemeye teşebbüs eden bir gruba üye olmasından veya sempati duymasından bahisle TCK m.122’de sayılan mal veya hizmetlerin engellenmesine dair icra hareketleri suç sayılmayacaktır. Ayırımcılığa dair sebebin hukuki meşruiyeti olmalı ve fail “eşitlik” ilkesinin gözardı ederek ve sırf bu sebebe bağlı olarak duyduğu kabul edilmez nefretten dolayı mağdura maddi kayıp yaşatmalıdır. TCK m.122’de sayılan engellemelere konu faaliyetlerin tümü maddi, yani iktisadi maksatlıdır. Belirtmeliyiz ki, hem m.122’nin giriş kısmında bulunan ayırımcılık sebepleri yetersizdir ve hem de iktisadi denilebilecek suçun neticeleri eksiktir. Ayırımcılık sebebe, bölgeye, gruba, yaşam biçimine bağlılıktan kaynaklandığında, hükümde yer alan nedenlerim yeterli olmadığı görülmektedir. Benzer şekilde; sorun işe alınmamadan değil de işten çıkarılma olduğunda, işte yükselmenin, yani terfinin engellendiği, moda tabirle mobingde veya gereksiz veya sebepsiz tayinde, hakaret, tehdit, şantaj boyutuna varmayan kötü muamelede ne yapılabilir, TTCK m.122’yi tatbik etmek mümkün olabilir mi? Bir de olağan iktisadi etkinliğin olağanüstü olanı nasıl olabilir, bu tür keyfiliği ön plana alabilecek yasal tanım doğru mudur? Elbette hayır. Eğer insanların farklılıklarına bağlı olarak istenmeyen durumların yaşanması istenmemekte ve “eşitlik” ilkesinin gözetilmesi hedeflenmekte ise, bunun yolu TCK m.122’nin daha geniş, hatta düşünce açıklamalarına bağlı hukuka aykırılıkları önleyecek şekilde yeniden düzenlenmesini gerekli kılar. Ancak bu tür kayıtlamaları, toplumun çoğunluğunu elinde tutanların, oluşturanların ve kamu otoritesinin pek istemeyeceği de bir gerçektir. Dünyada da nefret ve ayırımcılığın pratikte mutlak yasaklanmadığı, teorik yaklaşımların ise hayata geçmekte zorlandığı, özellikle milliyet, din, mezhep ve ırk odaklı çatışma ve çelişkilerin, her toplumun gelişmişlik düzeyine ve içinde taşıdığı unsurlara, tarihi geçmişine ve özellikle de coğrafyasına göre değişkenlik gösterdiği, son zamanlarda artan göçlerin ve etnik ve/veya din ve mezhep temelli çatışmaların nefret ve ayırımcılığı körüklediği, herkesin kendi koruma alanı çekildiği, toplumun kontrolünü elinde tutanların ister istemez telaşlandığı, her ne kadar ortak insani değerler bakımında geçmişin karanlığına tekrar dönülmek istenmese de, geçmiş hesaplaşmaların ve kendilerini üstün görüp yaralarını kaybetmek istemeyenlerin değişik boyutlarda kapalı, yani gizledikleri nefretlerini değişik bahanelerle ortaya koydukları, fakat bunu bir nefret olarak değil de toplumsal zorunluluk olarak tanıttıkları, kendi yaşam alanlarına ve yaşama biçimlerine müdahale gördükleri, hatta iç karışıklığa sebebiyet vereceğini düşündükleri, göç edenlerin arasından almak zorunda olduklarını da kendi sübjektif ve katı kurallarına göre seçip kabul ettikleri, bazı toplumlarda ise değişik Saiklerle insanların hainlikle suçlanıp ötekileştirilmeye çalışıldığı, zulüm ve kötü muameleye uğradıkları, sırf bağlı olunan topluluktan hareketle bireye kollektif ceza sorumluluğu yüklediği ve ayırımcılığının bu düşünce ve tercih biçimlerinin doğal sonucu olarak ortaya çıktığı net ve acı bir gerçektir. Günümüzde nefret ve ayırımcılık artmıştır. Önce sert ve sonrasında da uluslararası güce bağlı olarak batının biraz nazikçe başlattığı, sonrasında din ve mezhep eksenli farklılıklara bağlı olarak doğunun tepkisini ortaya koyduğu, “kişi hak ve hürriyetleri” argümanın gösterişli bir şekilde sunulduğu, fakat tüm insanlara ulaştırılmasının nerede ise hiç mümkün olamayan eşit ve özgür yaşam koşullarında gelinen aşama, sadece bir hayal kırıklığı, din, mezhep ve ırk odak, kutuplaşma ve esasında kutuplaştırma sözde globalleşmiş ve sınırları kalkmış Dünyada korku ve koruma duvarlarından başkası değildir. Batı esasında sebebiyet verdiği sorunların kendisinden kaynaklanmadığı ve çözümü için de şirin gözükmek için her zaman bazı kavramlar üretmeyi tercih etmiş ve bu yolla sorunları çözdüğü veya çözeceği algısını oluşturma gayretine girmiştir ki, “nefret” ve “ayırımcılık” kelimeleri de bu popüler kavramlar arasına katılmıştır. Belki bu tür kavramlar modernleşme, eşitlikte ilerleme, insan hak ve hürriyetlerine saygı seviyesinin geldiği koruma noktası, yani “insani zirve” olarak da gösterilebilir. Bu tespit ne derece doğrudur bilinmez. Elbette bizim konumuz basit dili ile TCK m.122 olsa da, sorunun asıl kaynağı ve çözümüne bakıldığında çözümsüzlük ve yasa yetmezliği veya yetersizliği kendisini en acımasız şekilde göstermektedir. Belki dün ihtiyaç duyulmadığını söylediğimiz, nefret ve ayırımcılık yasalarına bugünlerde çok fazla iş düşebilir. Yasaların yeterliliği ve uygulayıcıların niyeti ise ayrı ve önemli bir konudur. Kaynak: Haber7

Nefret ve ayırımcılık suçu

Belirli ve Muayyen Olmayan Artış Hükmünün TBK 344/1-2 ve TBK 345/3 Kapsamında Değerlendirilmesi

Hukukçu (!) Kibri

İMAR BARIŞI 2024 - YAPI KAYIT BELGESİ HAKKINDAKİ TEKLİFİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN BİLDİRİM SÜRELERİNE UYMAKSIZIN İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMESİ AKABİNDE MEYDANA GELEN HUKUKİ NETİCELER

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İtirazında Tebliğname ile Bağlı mıdır?

Kamu İhale Sözleşmesinin İdare Tarafından İmzalanmaması Halinde Uğranılan Zararın Tazmini İstenebilir mi?

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİREN HALLER VE SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları

Hukuk Devleti Sosyal Teorisi (Social Theory of The Rule of Law)

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?