I. ÖN ALIM HAKKI
A. Genel Olarak
Paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar diğer hissedarlar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak yasal önalım hakkı tanınmıştır. Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir. Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 13/5 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.
Yasal önalım hakkı, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun "Taşınmaz mülkiyetinin içeriği ve kısıtlamaları" başlıklı ikinci ayrımında, “II. Devir Hakkının Kısıtlamaları 1.Yasal Önalım Hakkı” alt başlıkları altında “a. Önalım Hakkı Sahibi” başlıklı 732; “b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c.Kullanılması” başlıklı 734. maddelerinde düzenlenmiştir.
4721 Sayılı TMK'nın 732. maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.
Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 tarihli ve 5/13 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.
Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tâbi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir. Önalım hakkının konusu pay satışıdır.
Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dâhilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkân bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.
Özetle ifade edilecek olursa, yasal önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tâbi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması hâlinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren yenilik doğurucu bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hâle gelir. Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılır.
II.YARGITAY KARARLARI İLE ÖN ALIM HAKKININ KULLANILMASINI ENGELLEYEN NEDENLERDEN BİRİ OLARAK FİİLİ TAKSİM
A.Genel Olarak
4721 Sayılı TMK'da paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay içtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu taktirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için, yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ile davalıya pay satan paydaşın (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir.
4721 Sayılı TMK'nın 2. maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK'nın bu maddesi oluşturmaktadır[1]. Nitekim öğretide paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup yalnızca yasal önalım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir[2].
Öte yandan, önalım davalarında fiili taksime değer verilebilmesi için taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması hâlinde tüm paydaşlar tarafından fiili olarak kullanılan bölümlerin bulunmasına gerek olmadığı, davacının ve davalının (davalıya pay satan kişilerin) kullandığı ayrı ayrı bölümlerin olması durumunda, satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan (hak iddia etmeyen) davacının, pay satışı nedeniyle önalım hakkını kullanmasının dürüst davranma kuralı ile bağdaşmayacağı sonucuna varılmaktadır. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir (Hukuk Genel Kurulunun 15.02.2023 tarihli ve 2021/(14)7-676 Esas, 2023/96 Karar).
B. Fiili Taksim İddiasının İspatında Keşif ve Bilirkişi Raporu
Uygulamada, davalı tarafın fiili taksim iddiasında bulunması durumunda mahkemece mahallinde keşif kararı alınarak fen, ziraat ve gayrimenkul değerleme uzmanı bilirkişi eşliğinde fiili taksim iddiası değerlendirilmektedir. Yine keşif mahallinde davacı ve davalı tanıkları dinlenmektedir. Tanıkların satışı yapan veya satışla ilişkisi olanlardan oluşması önem arz etmektedir. Bu meyanda, fiili taksim iddiasının temellendirilmesinde şu kriterler dikkate alınmaktadır:
1. Geçmiş yıllara yönelik uydu görüntüleri ve dron çekimleri,
2. Davacının mevcut arazi metrekaresinin kendi hissesi ile örtüşüyor olması,
3. Davacının parselinin ara yol ile bağlantısının olması,
4. İlgili parsellerin âtıl durumda olmayıp ekme biçime hazır vaziyette olması,
5. Davaya konu alanların satış yılından itibaren belirgin şekilde ayrı ayrı tasarruf edilmeye başlanması, ayrıca ana taşınmazın davaya konu olmayan diğer kısımlarında da ayrı ayrı kullanım ve ziraii faaliyetlerin bulunduğunun tespit edilmesi,
davacıda bırakılan parselin, davacıya özgülendiğini göstermektedir. Ancak taşınmazın icar (kiraya) verilmek suretiyle kullanılması fiili taksim iddiasını çürütmektedir[3].
Av. Mehmet Talha IŞIK
-------------
[1] Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf'a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440.
[2] Köylüoğlu, E.: Önalım Davası (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 94.
[3] “Yukarıda yer verilen deliller bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; 43.934 m2'lik tarla niteliğindeki dava konusu 1350 ada 4 parsel sayılı taşınmazın uzun süredir paydaşları tarafından icara (kira) verilmek suretiyle kullanıldığı, çekişmeli taşınmazı tanık olarak da dinlenen ...'nün icar alarak ekip biçtiği, icar bedelini payları oranında paydaşlara ödediği, icar alan ...'ın taşınmazdaki fazla suyu tahliye etmek amacıyla taşınmaz içerisinde iki adet drenaj kanalı açtığı, bu kanallar nedeniyle taşınmazın üç parçalı bir hâl aldığı, bu parçaların taşınmaz ihtiyacından kaynaklandığı, yoksa paydaşlar arasında eylemli bir kullanma biçimini yansıtmadığı, taşınmazın bir bütün hâlinde kullanılmaya devam ettiği, dinlenen tanıkların bu hususu doğruladığı, hatta davalı tanığı olarak dinlenen ve ... tarafından 5/6 payın gerçek maliki olarak ifade edilen tanık ...'ın da paydaşlar arasında zeminde fiili bir paylaşımın olmadığını beyan ettiği, fen bilirkişi raporlarında C harfi ile gösterilen ve kuzey kısımdaki 1346 ada 65 Sayılı parselle birlikte kullanılan kısmın fiili bir taksim yapıldığı anlamı taşımayacağı, kadastro paftasına göre dava konusu 1350 ada 4 Sayılı parsel ile 1346 ada 65 Sayılı parsel arasında dere yatağı boşluğu bulunduğu, bu boşluğun doldurulması ile yaratılan fiili durumun dikkate alınmayacağı, kaldı ki 1346 ada 65 Sayılı parselin dava konusu taşınmazın fen bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen kısmına tecavüzlü bir şekilde bütün olarak dava dışı ... tarafından kullanıldığı anlaşılmaktadır.
39. O hâlde, dosya kapsamı ve toplanan delillere göre dava konusu taşınmazda fiili bir taksimin mevcut olmadığı kabul edilmelidir”. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2023/14-85, K. 2023/369 ve T. 26.4.2023 Sayılı Kararı)