6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun kamuoyunda borsa manipülasyonu olarak bilinen 107. maddesinde piyasa dolandırıcılığı suçunun düzenlendiği, 108. maddesinde hangi hallerin bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı sayılamayacağının sıralandığı, 115. maddesinde ise Cumhuriyet savcısına karşı kelepçe olarak nitelendirebileceğimiz ve bazı kanunlarda Cumhuriyet savcısının soruşturma başlatmasını engelleyen ve onu izin veya karar şartına bağlayan bir takip usulünün düzenlendiği görülmektedir.
Piyasa dolandırıcılığı suçu bir iktisadi suçtur, esasen bu suçla ilgili yaptırımın parasal olması gerekir, ancak kanun koyucu piyasa dolandırıcılığı suçu bakımından adli para cezasının yanında hapis cezasını da öngörmüş ve bir de pişmanlık halini düzenlemiştir. Elbette bu suça bağlı olarak ve bu suçun işlendiğine dair bir tespitin varlığı halinde, öncül suçun gerçekleştiğinin kabulü ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.282’de düzenlenen suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun oluşup oluşmadığı ayrıca incelenmelidir. 282. maddede aklama faaliyetinin yurt içinde veya yurt dışında yapılmasına göre “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine bağlı kalınarak, piyasa dolandırıcılığı suçundan elde edildiği kabul edildiği menfaatin aklanmak suretiyle piyasaya, yani meşru alana aktarılmasına ilişkin fiillerin de ayrıca değerlendirilmesi, bu kapsamda piyasa dolandırıcılığı suçundan soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının, bizce öncül suçun varlığının tespit edildiği ilk derece mahkemesinin kararına bağlı olarak, uygulamada iddianameye, hatta öncül suçla ilgili başlatılan soruşturma kapsamında Mali Suçları Araştırma Kurulu’ndan (MASAK’tan) mali verileri analiz ve aklama raporlarının alınması, bu raporların soruşturmada veya kovuşturmada bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirilmesi ve buna göre bir sonuca varılması isabetli olacaktır. MASAK raporunun bir bilirkişi raporu olmayıp taraf raporu olduğu, Cumhuriyet savcısının talebine bağlı olarak sadece soruşturma aşamasında suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu ile ilgili raporun MASAK tarafından hazırlanıp soruşturma dosyasına gönderildiği, kovuşturma aşamasında MASAK’tan rapor alınamayacağı, fakat bir taraf raporu olan MASAK raporuna bağlı olarak da mahkumiyet kararı verilemeyeceğinden, kovuşturmada muhakkak kara para aklama iddiasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.63 kapsamında bilirkişi raporu ile değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Daha evvel “Sermaye Piyasası Kurulu’nun Başvuru Şartı ve Pişmanlığın Başvuru Yetkisi” başlıklı bir yazı kaleme almış ve bu yazıda 6362 sayılı Kanunun 107. maddesinin 3. fıkrasının uygulanma şekil ve şartları ile sonuçlarını incelemiştik. Suçu işleyenin pişmanlık göstermesi şartına bağlayan ve bu şartı elde ettiği veya elde edilmesine sebep olduğu menfaatin iki katı miktarı kadar paranın hazineye ödenmesi olarak gösteren kanun koyucu; etkin pişmanlık olarak nitelendirmediği ve sadece pişmanlık kavramına yer verdiği hükümde, soruşturma öncesine ve sonrasına cezasızlık veya indirilmiş ceza hallerini öngörmüştür.
6362 sayılı Kanunun 107. maddesinin başlığının “Piyasa dolandırıcılığı” olduğu, esasen kanun koyucunun burada borsada manipülasyon suçunu düzenlediği, ancak suçun adının piyasa dolandırıcılığı olması sebebiyle, unsurları TCK m.157’de düzenlenen dolandırıcılık suçu ile burada tanımlanan piyasa dolandırıcılığı arasında bir bağlantının veya benzerliğin olup olmadığına bakılması gerektiği, her durumda 6362 sayılı Kanunun piyasa dolandırıcılığı suçunu tanımlayan 107. maddesi ile piyasa dolandırıcılığı suçu sayılmayan halleri tanımlayan 6362 sayılı Kanunun 108. maddesinde üç bent halinde sıralanan hukuka uygunluk sebeplerinin özel kanun niteliğinde olduğu, dolayısıyla sermaye piyasasında dolandırıcılık fiillerinin genel kanun niteliği taşıyan TCK m.157 ve m.158’de düzenlenen dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık suçları kapsamında değil, piyasa dolandırıcılığı suçunu tanımlayan 6362 sayılı Kanunun 107. maddesine göre değerlendirilebileceği, bu suç bakımından bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı suçu sayılmayan halleri düzenleyen m.108 ile yazılı başvuru ve özel soruşturma usullerini öngören m.115’in mutlaka dikkate alınması gerektiği, m.115’de öngörülen muhakeme şartı yerine getirilmeden soruşturma açılamayacağının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Piyasa dolandırıcılığı suçunu düzenleyen 6362 sayılı Kanun m.107/1-2 incelendiğinde; kanun koyucunun birinci fıkrada çok failli suçu düzenlediği ve seçimlik hareketler öngördüğü, bu hükümde sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak kastıyla alım veya satım yapılmasını, borsada emir verilmesinin, borsa emrinin iptal edilmesinin, emrin değiştirilmesinin veya özel kasta, yani saike uygun hesap hareketleri gerçekleştirilmesinin arandığı, suçun maddi unsurunda seçimlik hareketlerin öngörüldüğü, çok failli bir suçun düzenlendiği ve kanun koyucunun piyasa dolandırıcılığı suçunda özel kastı aradığı, suçun özelliği itibariyle çok failli suç olması nedeniyle birden fazla kişinin fail veya müşterek fail olarak nitelendirilmesinin gerektiği, 1. fıkrada düzenlenen suçun cezasının 3 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası olarak gösterildiği, ancak bu suçtan verilecek olan adli para cezası miktarının suçun işlendiği menfaatten az olamayacağının da belirtildiği,
Bu bakımdan borsada manipülasyon, yani birtakım yöntemler uygulamak suretiyle borsada işlem gören hisse senetlerinde suni artışlar ve azalmalar oluşmasına sebebiyet veren faillerin otomatik olarak 5237 saylı Türk Ceza Kanunu m.220 kapsamında örgüt kurmanın faili sayılamayacağı, suç örgütü kurma suçunu düzenleyen TCK m.220 incelendiğinde, belirli bir suçu işlemek için örgüt kurulamayacağı, bu tür birlikteliklerin suça iştirak olarak adlandırılabileceği, suç örgütü kurma suçunun oluşabilmesi için örgütün birden fazla ve belirsiz suçları işlemek amacıyla faaliyette bulunacağı, sadece bir veya birkaç hisse senedi ile ilgili piyasa dolandırıcılığı suçunun işlendiğinden bahsedildiği durumda, TCK m.220’de tanımlanan unsurlara uygun şekilde kurulup yönetilen, hiyerarşik yapıya sahip, altlık üstlük ilişkisi bulunan, yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik içeren suç örgütünün varlığından söz edilemeyeceği,
Suçun çok failli suç olarak tanımlanmasının suç örgütü kurma suçu kapsamında işlenmesini engellemediği, yani ortada çok failli suçun varlığının bir örgütün faaliyeti kapsamında piyasa dolandırıcılığı suçunun işlenmesini engellemeyeceği, fakat aynı zamanda veya farklı zamanlarda olsa bile bir veya birkaç hissenin manipüle edilerek, m.107/2’de öngörülen seçimlik hareketlere müşterek fail, azmettiren veya yardım eden kimselerin suça iştirakten cezalandırılacakları, fakat ayrıca suç örgütü kurma suçunu düzenleyen TCK m.220’ye göre sorumlu tutulamayacakları, çünkü suç örgütü kurma suçunun belirsiz suçlar için ve bir zaman sınırı olmaksızın, altlık üstlük, hiyerarşik yapılanma ve emir komuta zinciri içeren suç örgütünün varlığını gerekli kıldığı, hatta yasal tanıma göre bağımsız bir suç tipi olan suç örgütü kurma suçundan ceza sorumluluğunun doğabilmesi için örgütün faaliyeti kapsamında suç işlemeye veya bir suça teşebbüs edilmesine gerek olmadığı,
TCK m.220’de gösterilen unsurlara göre kurulmuş bir örgütün fikri alanda kaldığı, yani bir faaliyet suçuna teşebbüs etmediği durumda bile, kanun koyucunun bu tür bir yapılanmayı somut tehlike suçu saymak suretiyle cezalandırma yolunu tercih ettiği, fikri alana ve hazırlık hareketlerine bu derece müdahale edilmesi sebebiyle TCK m.220’yi eleştirdiğimizi, esasen suç örgütü kurma suçunun ayrı bir suç değil, bazı suç tiplerinin ağırlaştırıcı nedeni olarak kabul edilmesinin isabet bulunduğu, aksi halde ortaya çifte cezalandırmanın çıktığı, örneğin yağma suçunun bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde TCK m.149/1-f,g’de ayrı ceza sorumluluğunun öngörüldüğü, yağma suçunun nitelikli sayılmak suretiyle cezasının ağırlaştırıldığı, ancak bunun TCK m.220’nin tatbikini engellemediği, nitekim benzer bir düzenlemenin tehdit suçunu düzenleyen TCK m.106/2-d’de de öngörüldüğü, esasen kanun koyucunun burada cezanın caydırıcı etkisine önem verdiği, fakat bu tür bir düzenlemenin piyasa dolandırıcılığı suçunun bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesi bakımından ayrıca ağırlaştırıcı neden sayılmadığı, kanun koyucunun böyle bir tanımlamaya gitmediği,
Görülmektedir.
6362 sayılı Kanunun 107/2. maddesine bakıldığında; yine piyasa dolandırıcılığı suçunun bir başka türünün düzenlendiği, burada da seçimlik hareketlerin öngörüldüğü, ilk fıkrada hisse alım veya satımlarıyla ilgili icra hareketleri tanımlanırken, 2. fıkrada söylentiler ve açıklamalar üzerinden sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi vermenin veya söylenti çıkarmanın veya haber vermenin veya yorum yapmanın veya rapor hazırlamanın veya bunları yaymanın ve bu suretle menfaat sağlamanın suç sayıldığı, bu suçun cezasının da 3 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası olarak gösterildiği, kanun koyucunun piyasa dolandırıcılığı suçunu düzenleyen 107. maddenin ilk fıkrasında manipülatif hareketlerle sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına müdahaleyi suç sayarken, bu suç yönünden menfaat teminini, suçu tanımladığı 1. fıkranın ilk cümlesinde belirtmediği, fakat 1. fıkranın ikinci cümlesinde adli para cezasının hesaplanmasında maddi menfaat kavramına yer verdiği suçun işlenmesiyle elde edilen menfaatten az olamaz ibaresini hükümde kullandığı, TCK m.157’de düzenlenen dolandırıcılık suçunda ve 6362 sayılı Kanunun 107. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan ve bu defa kanun koyucunun spekülasyon çıkarmak suretiyle sermaye piyasası araçlarına müdahalede suçun unsuru saydığı yarar veya menfaat sağlamayı aradığı, ancak suçun unsurlarını gösteren 107. maddenin 1. fıkrasında yarar veya menfaat sağlama kavramına yer vermediği, her ne kadar 107. maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde ve pişmanlığı tanımayan 107. maddenin 3. fıkrasında elde edilen menfaat kavramına yer verse de, bu bakış açısı ile 107. maddenin 1. fıkrasının 1. cümlesinde sayılan suçun menfaatin elde edilemediği durumda pişmanlığın da kullanılamayacağı ve hatta adli para cezasına hükmedilemeyeceği, bu nedenle düzenlemenin esasen bu suretle menfaat sağlayanlar ibaresine 107. maddenin 2. fıkrasında olduğu gibi 1. fıkrasında da yer verilmesi gerektiği,
107. maddenin bütününe ve kanun koyucunun amacına bakıldığında; 1. fıkra yönünden de menfaat sağlamanın suçun maddi unsurunun netice kısmı olarak kabulünün gerektiği, menfaat elde edilememişse suçun tamamlanmadığı ve teşebbüs aşamasında kaldığının söylenebileceği, ancak farklı bir görüşe göre yarar sağlama veya menfaat elde etmenin piyasa dolandırıcılığı suçunun 107. maddenin 1. fıkrasında yapılan tanımında, suçun maddi unsurunun netice unsuru olarak sayılmadığı, kanun koyucunun bu yönde bir iradesi olsa idi, m.107/2’de olduğu biçimde bu suretle menfaat sağlayanlar ibaresine burada yer vereceğinde tartışma olmayacağı, ancak 1. fıkranın 1. cümlesinde bu yönde bir ibarenin suçun maddi unsuru olarak gösterilmediği, suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatin adli para cezasının hesabında dikkate alındığı, adli para cezasının her halükarda beş bin günden az olamayacağı, pişmanlık hesabının da ortada bir zarar olmaması halinde, m.107/3’de en az beş yüz bin Türk lirası olarak gösterildiği, bu nedenle m.107/1’de tanımlanan piyasa dolandırıcılığı suçu yönünden menfaat elde etmenin, piyasa dolandırıcılığı suçunun maddi unsurunun tamamlanması için zorunlu olmadığı,
6362 sayılı Kanunun 107. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suçun gerçekleşmesinde; bu hükümde gösterilen sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını etkileme kastıyla hareket ederek, borsada yapılan hisse senedi alışverişleri ile sermaye piyasası araçlarının fiyatlarının etkilenmesi gerektiği, fiyatların etkilenmediği durumda vasıta elverişsizliği veya konu imkansızlığı olarak ifade edebileceğimi işlenemez suçtan bahsedileceği, her ne kadar m.107/1’de sermaye piyasası araçlarının fiyatların, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenler denilerek, sırf hükümde gösterilen özel kastla ve sayılan seçimlik hareketlerden en az birisinin işlenmesi suretiyle piyasa dolandırıcılığı suçunun gerçekleşeceği söylense de, sadece kastın varlığı ve hatta sermaye piyasası araçlarının fiyatların dönük işlemlerin icrası, bu işlemler nedeniyle sermaye piyasası araçlarının fiyatları etkilenmediği ve iştirak ettiğimiz görüşe göre bu yolla maddi menfaat sağlanmadığı veya sağlanma imkanının suça teşebbüs bakımından oluşmadığı durumda, yani ortada vasıta elverişsizliğinin veya konu imkansızlığının olduğu vaziyette, piyasa dolandırıcılığı suçunun işlendiğinden veya bu suça iştirak edildiğinden bahsedilemez.
Örneğin; elinde bulundurduğu maddi imkanlarla sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak için alım veya satım yapan ve suç işlemek kastı bulunan faillerin, sırf suç işleme kastına sahip olmaları, fakat icra hareketlerinden dolayı borsada manipülasyonun gerçekleşmesinin mümkün olmadığı durumda, suçun gerçekleştiğinden veya suça teşebbüs edildiğinden bahsedilemez.
Ayrıca; bir suç örgütünün faaliyetleri kapsamında veya suça iştirakle veya m.107/1’de sayılan suçun çok failli suç olması sebebiyle borsada manipülasyon yapıldığı iddiasından dolayı bir kişinin sorumlu tutulabilmesi için, suç örgütü mensubu olarak piyasa dolandırıcılığı suçunu işlemesi, bu suça katılması veya piyasa dolandırıcılığı suçlarını işleyen suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmesi veya örgüt adına bu suçu işlemesi veya çok failli suç da piyasa dolandırıcılığı suçunun işlenmesine bir başkasını azmettirmesi veya bu suçu işleyen kişiye TCK m.39/2’de sayılan üç bentten en az birisi yoluyla yardım etmesi gerekir.
107. maddenin ilk fıkrasında; sermaye piyasası araçlarının, bu kapsamda halka açık, yani borsada alınıp satılan hisse senedi fiyatlarına, bunların fiyat değişimlerine, alınmasına veya satılmasına ilişkin olarak, piyasada ve borsada işlem yapan ve yapmak isteyenlerde yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla bu hisse senetlerinin alım veya satımlarını yapanlar, alım veya satım emri verenler, bu emirleri iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenler, yani bilerek ve isteyerek hesaplarını kullandıranlar, dolayısıyla piyasa dolandırıcılığı suçuna aracılık edenler,
107. maddenin 2. fıkrasında ise; borsada alımı satımı yapılan hisse senetlerinin fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla bilerek ve isteyerek gerçek dışı, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, piyasada söylenti çıkaran, bu maksatla haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan veya bunları yayan ve bu şekilde menfaat sağlayanlar,
Piyasa dolandırıcılığı suçunu işlemiş sayılırlar.
107. maddede gösterilen özel kastın bulunmaması, tümü ile ticari kurallar ve teamüller çerçevesinde yapılan alım satım ile açıklama, borsada işlem yapan insanların birbirlerine verdikleri haber, iki hükümde düzenlenen piyasa dolandırıcılığı suçunun maddi unsuru sayılmaz. Failin daha fazla kar elde edemeyeceğini veya yeterli kara ulaştığını düşünerek veya zarar etme ihtimali karşısında tedbir almak veya daha fazla zararı önlemek için bir aracı kurum vasıtasıyla borsada yaptığı alım satım, bu yönde arkadaşlarına veya başkalarına verdiği tahmini bilgi piyasa dolandırıcılığı suçunu oluşturmaz.
6362 sayılı Kanunun 108. maddesinin 1. fıkrasında üç bent halinde sayılan fiiller, bilgi suistimali veya piyasa dolandırıcılığı suçunu oluşturmaz. Kanun koyucu bu üç bentte yer alan fiilleri; bilgiyi suistimal etme veya dolandırıcılık kapsamında görmemiş, özel tür bir hukuka uygunluk sebebi saymıştır.
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası veya yetkilendirilmiş başka bir resmi kurum veya bunlar adına hareket eden kişiler tarafından para, döviz kuru, kamu borç yönetim politikalarının uygulanması veya finansal istikrarın sağlanması amacıyla borsada işlem yapılması, Sermaye Piyasası Kurulu düzenlemelerine göre uygulanan sermaye piyasası aracını geri alım programı, çalışanlara pay edindirme programı veya ihraççı veya bağlı ortaklığın çalışanlarına yönelik diğer pay tahsis edilmesi, Sermaye Piyasası Kurulu’nun 6362 sayılı Kanun kapsamındaki fiyat istikrarını sağlayıcı işlemlere ve piyasa yapıcılığına ilişkin düzenlemelerine uygun olarak icra edilmeleri kaydıyla, münhasıran bu araçların piyasa fiyatının önceden belirlenmiş bir süre için desteklenmesi amacıyla sermaye piyasasının araçlarının alımının veya satımının yapılması veya bu yönde emir verilmesi veya verilen emrin iptal edilmesi fiilleri, 106. maddede düzenlenen bilgi suistimali veya m.107’de tanımlanan piyasa dolandırıcılığı suçu sayılmayacaktır.
Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulü;
Kanun koyucu; 6362 sayılı Kanunun “Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri” başlıklı 115. maddesinde bir kelepçe hükmüne yer vermiş ve soruşturma, yani takip şartı öngörmüş, böylelikle Cumhuriyet savcısının CMK m.160 uyarınca suçun işlendiğini öğrendiği anda doğrudan soruşturma açmasını engellemiştir. 6362 sayılı Kanunda tanımlanan veya bu Kanun tarafından atıfta bulunulan suçlardan dolayı CMK m.160 ve m.161 kapsamında ceza soruşturması başlatılması; bilgi suistimaline veya piyasa dolandırıcılığına ilişkin fiil bakımından İstanbul Borsası’nın (Borsa İstanbul’un) bulunduğu yer olan, İstanbul’un Sarıyer ilçesinde işlendiği iddia edilen suçlarla ilgili görevli ve yetkili kılınmış İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na SPK tarafından yazılı başvuruda bulunulmasına bağlanmış ve bu başvuru muhakeme, yani bir takip şartı niteliğinde kabul edilmiştir.
SPK’nın merkezinin Ankara’da olması, suçun işlendiği yer itibariyle yetkinin İstanbul ili Sarıyer ilçesinin bağlı olduğu İstanbul Adliyesi’nin yetkisini ortadan kaldırmaz. CMK m.12 uyarınca suçun işlendiği yer mahkemesi davaya bakmakla yetkili kılındığından, bu mahkemenin bulunduğu yerde görevli Cumhuriyet başsavcılığı, işlendiği iddia edilen borsada manipülasyon suçunun soruşturmasını yürütmekte yetkili sayılacaktır. Muhakeme şartı soruşturma için getirilmiş olup, kovuşturmayı kapsamamaktadır. Ayrıca öngörülen muhakeme şartı; suça konu fiille ve olayla sınırlı olup, bu suça katıldığı iddia edilen kişiler bakımından soruşturma izni verilmesini veya bu kişilerle ilgili SPK tarafından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılı başvuruda bulunulmasını kapsamamaktadır.
115. madde; piyasa dolandırıcılığı suçunun soruşturulmasını, SPK’nın yazılı başvurusu şartına bağlı tutmuş, fakat kovuşturmada bu şart aranmamıştır. Bizce önemli bir iktisadi suç türü olan piyasa dolandırıcılığı suçları ile ilgili soruşturma bakımından da getirilen muhakeme şartı, ulaşılması hedeflenen maddi hakikat ve adalet amaçlarına uygun değildir. Borsa manipülasyonu suçu her ne kadar iktisadi bir suç türü olsa da, bu yolla edinilen haksız kazançların ve borsaya yatırım yapmak isteyen iyiniyetli üçüncü kişilere verilen zararların büyüklüğü dikkate alındığında, piyasa yapıcı olarak da adlandırılan Devletin ekonomiye olumlu müdahalelerini, piyasayı düzenlemesini, rekabeti gözetmesini, haksız değil haklı kazanç sağlanmasının temini için kural ve kaidelerin getirilip takip edilmesini ciddi şekilde sarsacak ve borsa sistemine olan güveni azaltacak veya ciddi şekilde bu güvene zarar verecek olduğu gözetilerek, 115. maddenin gözden geçirilmesi ve soruşturma için aranması gereken SPK’nın yazılı başvuru şartının kaldırılması gerekir. Ancak benzer muhakeme şartının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesinde de bankacılık zimmeti bakımından arandığı görülmektedir.
CMK m.160/1 uyarınca; Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka şekilde bir suçun işlendiği izlenimini veren hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek için hemen işin gerçeğini araştırmakla yetkili ve sorumlu kılındığı görülmektedir. Bu tür muhakeme şartları getirilerek, Cumhuriyet savcısının maddi gerçeği doğrudan doğruya veya emrinde bulunan adli kolluk görevlileri vasıtasıyla araştırmasının önüne geçilmemelidir. Ancak uygulamada; 6362 sayılı Kanunun 115. maddesi nedeniyle, Cumhuriyet Başsavcılığına doğrudan veya dolaylı yoldan gelen ihbarların araştırılması için SPK’ya iletildiği, ihbarla ilgili başkaca bir işlem yapılmadığı ve soruşturma dosyasının açılmadığı, bu yolla muhakeme şartı kuralına uyulduğu görülmektedir.
Cumhuriyet Başsavcılığı; her ne kadar piyasa dolandırıcılığı iddiası ile ilgili doğrudan soruşturma başlatamayacaksa da, kendisine gelen ihbarların SPK’ya iletilmesi sonrasında ihbarın akıbetini takip edebilir. Cumhuriyet Başsavcılığı kendisine yapılan ihbarlarla ilgili kaybolma ihtimali bulunan ve herhangi bir koruma tedbirine başvurmaksızın hemen elde edilmesi mümkün delilleri bir dosyaya alabilir ve bunları da SPK’ya iletebilir. Ancak yazılı başvuru şartı olay ve suça konu fiille sınırlı olup, piyasa dolandırıcılığı suçuna katılanları kapsamaz.
Bir başka ifadeyle; SPK tarafından doğrudan doğruya veya kendisine gelen ihbarla başlatılan inceleme kapsamında hazırlanan rapora konu olan olay ve bu olayda geçen somut bilgi suistimali veya piyasa dolandırıcılığı iddiası yazılı başvuruya bağlanır ve Cumhuriyet Başsavcılığına iletilir. Bir muhakeme şartı olarak Cumhuriyet Başsavcılığını sınırlayan, SPK’nın yazılı başvurusunda geçen olay ve fiiller olup, SPK’nın yazılı başvurusunda belirtilmeyen, fakat yapılan soruşturmada başka isimlerin de piyasa dolandırıcılığı suçuna karıştığı tespit olursa, Cumhuriyet Başsavcılığının bu şahıslar yönünden yeniden soruşturma izni almasına gerek olmadığı, muhakeme şartının kişi bazlı değil, olay ve fiil bazlı olduğu, soruşturma için aranan muhakeme şartında yer almayan faillerin de soruşturmaya şüpheli olarak dahil edileceği değerlendirilmelidir.
Cumhuriyet savcısı; SPK’nın muhakeme şartı niteliği taşıyan yazılı başvurusunda belirtilen olayı ve suç tarihlerini genişletemez, bu konuda soruşturma yapılması gerektiğinde durumu CMK m.169’a uygun olarak tutanağa bağlayıp yeni veya ek bir yazılı başvurunun Başsavcılığa yapılması için SPK’ya müzekkere gönderir. Bunun dışında; SPK’nın yazılı başvurusunda yer alan olay, fiiller ve zamanla sınırlı kalmak kaydıyla suça katıldığı düşünülen ve yazılı başvuruda yer almayan şüphelilerin soruşturmaya dahil edilmesi ve soruşturulabilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından SPK’dan yeni veya ek bir yazılı başvuru alınmasına gerek bulunmamaktadır.
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
