Prof. Dr. Ersan ŞEN yazdı; Aramanın Hukukiliği

Prof. Dr. Ersan Şen Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/10-57 E., 2016/374 K. ve 18.10.2016 tarihli kararında, arama tedbiri hakkında ilginç bir karara imza atmıştır. Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen 19.03.2015 tarihli kararın, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesi; Adana İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinin, Kiremithane Sağlık Ocağı önünde bekleyen Y. isimli şahsın uyuşturucu madde satışı yaptığına dair istihbari bilgi edinmeleri üzerine, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğundan, Ceza Muhakemesi Kanunu m.116, 117, 119’a uygun şekilde “adli arama kararı” olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi, arama kararı yoksa sanığın üzerinde arama yapılması hukuka aykırı olduğundan, arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddenin, hem suçun maddi konusu ve hem de suçun delili olup hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağı ve hükme esas alınamayacağı gözetilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması sebebiyle bozma kararı vermiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 10.12.2015 tarihli tebliğnamesinde; emniyet görevlileri tarafından alınan ham istihbari bilginin, adli arama kararı veya yazılı adli arama emri talep edilecek yeterli bir somut delile dayanmadığı ve adli arama kararı veya yazılı adli arama emrinin talep edilmesini gerektirecek olgunlukta olmadığı, mevcut usul ve yasalara göre, görevlilerin sadece istihbari çalışmada bulunabilecekleri, bu aşamada yapılan araştırmada, ham istihbari bilginin doğru çıkması sonucu ani gelişen olaylar neticesinde ele geçirilen uyuşturucuların sanıklar tarafından yok edilmesi ihtimali olduğu, suç delillerinde suçüstü halinde yapılan basit arama sonucu suça konu uyuşturucu madde elde edildiği, elde edilen delillerin de hukuka uygun olarak kabul edilmesi gerektiğinden, Özel Dairenin bozma ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu kapsamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu; olay yerinde bazı şahıslarca uyuşturucu madde satışı yapıldığı, Y. isimli şahsın da esrar ve uyarıcı nitelikte hap sattığı, bu kişinin … nüfusuna kayıtlı, … oğlu, … doğumlu Y. Y. olduğu yönünde istihbari bilgiler elde edildiği, ancak bu bilgileri destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması ve adıgeçenin gerçek kimliğinin belirlenmesi için belirtilen yere gidildiği, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet Savcısına bildirilmediği ve soruşturma evresinin başlamadığı, olay yerinde eşkale uyan sanığın görülmesi, sanığın üstünde bulundurduğu kağıda sarılı esrarı görevlilere kendiliğinden teslim etmesi üzerine yapılan kaba üst aramasında sol arka cebinde bulunan uyarıcı nitelikteki 25 adet tabletin ele geçirilmesi, sanığın temadi eden satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemini gerçekleştirdiği şüphesiyle yakalanması nedeniyle suçüstü halinin varlığı, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından , Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar vermiştir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi Şahbaz; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Ek Madde 6/2’de yer alan; “Polis bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikayetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.” hükmünün somut olaya uymadığını, güvenlik görevlilerinin maddede belirtildiği gibi önce yazılı tutanak düzenleyip, sonra yakalama ve arama işlemlerini gerçekleştirmediklerini, delil elde etmede objektifliği sağlayacak olan bu yöntemden hareket edilmemesinin, elde edilen delili etkisiz hale getireceğini, somut olayda 2559 sayılı Kanunun Ek Madde 6’nın 2. fıkrasının aranmayacağını, suçüstü halinden de söz edilemeyeceğini, dosyada tek delilin arama sonucu ortaya çıkmasından dolayı, bu delilin iç mevzuatımıza uygun olması gerektiğini, somut olayda delil araması amaçlı yakalama sözkonusu olduğundan, yakalama üzerine üst araması kararı veya yazılı emrinin alınması gerektiğinden bahisle çoğunluğun görüşüne katılmadığını beyan etmiştir. Değerlendirmemiz Karar incelendiğinde; Anayasa m.38/6, 13, 21, 22 ve CMK ile PVSK hükümlerine rağmen, Yönetmelikten ve ilgili hükmünün yanlış yorumundan hareketle sırf hukuka aykırı delilleri ayağa kaldırabilmek için Anayasa - Kanun - Yönetmelik sıralamasından ibaret normlar hiyerarşisini gözardı eden kararın kabulünde isabet olmadığını düşünüyorum, ümit ediyorum değişir. Zorlama bir karar olmuş, yeri gelmişken kafi hukuki dayanakla donatılmadığını da ifade etmek isterim. Kararın başlangıcında, PVSK m.4/A'nın 6. fıkrasına yer verildiğini görmekteyiz ki, esasen Anayasa m.20/2 ile sorumlu olan bu hüküm dahi Genel Kurul kararına konu olan meselenin dayanağı yapılamaz. Çünkü bu fıkra; tümü ile güvenlik amaçlı olup, ilgili kişi üzerinde silah veya tehlike oluşturan bir şeyden dolayı ortaya çıkabilecek güvenlik zaafiyetini önlemeye yöneliktir. Esasen önleme ve adli arama ile ilgili Anayasa, Kanunlar net hükümler içermektedir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin f bendi ile aynı Yönetmeliğin 27. maddesinin g bendinin, hiçbir şekilde Anayasalarda ve yasalarda dayanağı bulunmamaktadır. Defacto, yani fiili duruma cevap vermek amacıyla, Anayasa ve kanunu değiştirmeden dejure, yani yasal duruma (pozitif hukuka) aykırı Yönetmelik hükmü ve bunu destekleyen yargı kararının hukuka ve hatta kanuna uygunluğundan da bahsedilemez. Anayasa m.20 ve 21, buradan hareketle m.38/6 nettir. Anayasa ve kanunların belirlediği dışında yapılan aramalar hukuka aykırıdır ve bu yollardan elde edilen deliller de kişi aleyhine kullanılamaz. Belirtmeliyiz ki, delillerin hukuka aykırılığı konusunda mutlak ve nisbi ayrımına da katılmamaktayız. Çünkü olması gerekenin ötesinde Türk Hukuku'nda yürürlükte olan normlara göre, bu yönde veya benzeri bir farkın gözetilmesine elverişli başta Anayasa ve beraberinde yasalarda zerre hüküm yoktur, hatta buna uygun hukuki zemin de bulunmamaktadır. Eleştirdiğimiz YCGK kararında; Anayasanın hükümlerini ve Anayasaya uygun olması gereken kanunları zorlayan, PVSK m.4/A ile m.9'u, EK m.6'yı ve bu önleme ile adli aramaya dönüşebilen tasarruflardan sonra başlayan CMK m.116, 117 ve 119'u görmezden gelen gerekçe oluşturulduğunu, bu gerekçeye garip bir şekilde Yönetmelik hükmünün dayanak alındığını ve bunun da özellikle ani gerçekleşen uyuşturucu maddelerin bireyin üstünde veya aracında yapılacak arama ile elde edilme zorunluluğun meşrulaştırılmasına dayandırıldığını görmekteyiz. Hukuk ve onun pozitif kurallarının uygulayıcısı olan, bu noktada normlar hiyerarşisine bağlı hareket etmesi gereken uygulamacılar, defacto durumlar veya maddi hakikat ile adalete ulaşma gereğinden hareketle kendilerine göre olmaması veya farklı düzenlenmesi gereken Anayasa ve kanun hükümlerini bir kenara iterek, fiili durumlara ve sosyolojik gerçeklere münasip kararlara imza atamazlar; attıklarında, bu açık bir "kuvvetler ayrılığı" ilkesi ihlali olacağı gibi, "hukuk devleti" ilkesi olarak bildiğimiz önemli bir ilkenin sonucu olan hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin gözden çıkarılması, hukuk güvenliği hakkı kapsamında kanuna güvenmenin zayıflatılması anlamına gelir. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin biçim ve yöntem, herkesi ve dahi yargıçları bağlayan Anayasa m.13'de net bir şekilde gösterilmiştir. Bundan ötesini yapmak, olmayan kısıtlamayı uygulamak veya olanı kamu otoritesi lehine genişletmek yargıcın işi değildir. Yargıcın varlık sebebi; elbette düzeni, kişi hak ve hürriyetleri saldırıya uğrayanları saldırana ve saldırmışa karşı korumaya, fakat bir o kadar da suçlananın hak ve hürriyetlerinin müdafaa etmeye dayanır. Biliyoruz ki, Anayasanın ve kanunun dışına çıkan uygulamalar ile bu uygulamaları meşrulaştıran yargı kararları yegane sorumlular değillerdir. Bizce asıl sorumlu kanun koyucunun ta kendisidir. İki gerçek ve iki sorun vardır. Bunlar; iyi ve kötü kanun ve iyi ve kötü uygulama. Her ikisi birbirinden ayrılmaz. Ancak ceza yargılamasını ilgilendiren birçok konuda; kanun koyucunun muğlak, eksik ve yetersiz ve somut olayda olduğu gibi hatalı hükümlerinin ciddi sorunlara yol açtığı bir gerçektir. Ya kanun belirsizdir veya kanuna aykırı yönetmelik çıkarılmaktadır. Somut olayda, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8 ve 27. maddelerinin hukuka ve normlar hiyerarşisine uygunluğunu, konu ile ilgili Anayasa, PVSK ve CMK'nın ilgili hükümleri karşısında uygunluğunu kimse söyleyemez. Bir boşluk, vicdana aykırılık veya sosyolojik nedenlerle müdahale zorunluluğu varsa, kişi hak ve hürriyetlerini ilgilendiren konularda kanunun boşluğu veya yeri yönetmelikle doldurulamaz. Bu noktada Yüksek Mahkemeden beklenen de, Anayasayı ve kanunları gözardı etmemek ve en önemlisi de Yönetmeliğin normlar hiyerarşisine açıkça aykırı olan hükümlerine hukuki meşruiyet tanımamasıdır. Anayasa, bağlayıcı uluslararası sözleşmeler ve kanunlar açıkça izin vermedikçe; hiçbir temel hak ve hürriyet bu kapsamda özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı (kişinin üstü, çantası, aracı ve sair eşyası) ile bu kapsama giren kişinin konutunun ve iş yerinin dokunulmazlığına müdahale edilemez, yani bu yerler yasallık taşımayan bir şekilde aranamaz, kişinin eşyasına elkoyulamaz, aksi şekilde elde edilen delillere de hukuka uygunluk atfedilemez. Hatta ilgilinin muvafakati olsa bile, yasal prosedür tatbik edilmeden arama yapılamaz. Yasal dayanağı olmayan ve sırf ilgilinin iznine dayanan aramayı kolluk yaptığında, burada Türk Ceza Kanunu m.26/2’de öngörülen “mağdurun rızası” adlı hukuka uygunluk sebebi gündeme gelmeyecektir. Çünkü kamu kudreti kullanıcısı olan ve silah kullanan kolluğa karşı, arama izni veren ilgilinin rızasının özgür iradesine dayandığı söylenemez. Bu kapsamda; önleme veya adli arama adı altında yasallık taşımayan kaba üst araması, yoklama, sıvazlama, elleme gibi yöntemlerin, Anayasa m.20'nin dışında gösterilmeye çalışılması, Anayasa dayanağı, yani hukukiliği bulunmamaktadır. Anayasada değişiklik yapılmadıkça, bu tür yöntemlerle yapılan arama ve sonuçları hukuka uygun kabul edilemez. Amacımız, maddi hakikatin ve adaletin üstünü örtmek değildir. Hukuk devletinde maddi hakikate ve adalete ulaşılacaksa, bunun yolu yasalara uygun davranmaktan geçer. Anayasa ve yasa tanımaz uygulamalar, çeşitli bahane ve gerekçelerle meşrulaştırılamaz. Kanun dışına çıkan uygulama hukuka aykırıdır ve hiçbir neden bu hukuka aykırılığı baştan itibaren hukuka uygunluğa dönüştüremez. Bu nedenlerle, 18.10.2016 tarihli YCGK kararına katılmıyoruz.

Prof. Dr. Ersan ŞEN yazdı; Aramanın Hukukiliği

Belirli ve Muayyen Olmayan Artış Hükmünün TBK 344/1-2 ve TBK 345/3 Kapsamında Değerlendirilmesi

Hukukçu (!) Kibri

İMAR BARIŞI 2024 - YAPI KAYIT BELGESİ HAKKINDAKİ TEKLİFİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN BİLDİRİM SÜRELERİNE UYMAKSIZIN İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMESİ AKABİNDE MEYDANA GELEN HUKUKİ NETİCELER

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İtirazında Tebliğname ile Bağlı mıdır?

Kamu İhale Sözleşmesinin İdare Tarafından İmzalanmaması Halinde Uğranılan Zararın Tazmini İstenebilir mi?

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİREN HALLER VE SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları

Hukuk Devleti Sosyal Teorisi (Social Theory of The Rule of Law)

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?