Prof. Dr. Ersan Şen Güncel Ceza Siyaseti Tartışmaları Açık kaynağa yansıyan bilgilere göre, cinsel suçlarda bir ceza veya tedbir olarak kimyasal hadım yönteminin getirilmesi ve mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 440 ve 441. maddelerinde bulunup da, Anayasa Mahkemesi tarafından “eşitlik” ilkesine aykırı olduğu tespit edilerek iptal edilen zina fiilinin tekrar suç olarak tanımlanması düşünülmektedir. Suç ve ceza siyasetinin istikrarı, hukukun evrensel ilke ve esasları, Anayasa ve usule uygun şekilde kabul edilip yürürlüğe koyulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası sözleşmeler korunmalı, Ceza Hukuku suça konu olabilecek fiilleri yegane önleyebilen müessese olarak değil de, yardımcı kaynak olarak görülmeli, suç ve cezalar arasında dengenin, yani hukuki yarar ile bu yararı haksız şekilde ihlal eden fiile tatbik edilecek yaptırım arasında adalet sağlanmalı, kanunlar sıklıkla değiştirilmektense, kararlı ve hızlı tatbik edilmeli, bu yolla suçtan caydırma ve suçu önleme sonucuna ulaşılmalı, tüm bu aşamalarda Ceza Hukukunun fonksiyonları da gözetilmelidir. Aşağıda yapılacak açıklamalar, bu tespit ışığında okunmalıdır. 1- Özellikle “çocuğun cinsel dokunulmazlığının korunması” olarak ifade edebileceğimiz hukuki yarara yönelik ihlallerin önlenmesi, failleri caydırma, uslandırma, tehlikesiz hale getirme ve “ödetme” kapsamında; cezaların yeniden gözden geçirileceği, ceza indirimlerinin azaltılacağı veya kaldırılacağı, ayrıca infaz usullerinin daha da ağırlaştırılacağı ve “kimyasal hadım” olarak bilinen failin cinsel dürtülerinin azaltılması veya denetimine yönelik tedaviler ile cinsel isteğinin düşürülmesi veya yok edilmesinin sağlanması hedeflenmektedir. Daha önce “Cinsel Suçlarda Tıbbi Tedaviye Tabi Tutulma” başlıklı yazımızda; buna ilişkin Yönetmeliğin yasal düzenleme olmadığı ve Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin 2 ve 3. fıkraları ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesi karşısında kanunla da “kimyasal hadım” metodu kullanılmak suretiyle failin cinsel dürtülerine zorla müdahale edilemeyeceğini, bu hususta “normlar hiyerarşisi” çerçevesinde hukuki sorunla karşılaşılabileceğini ifade etmiştik. Anayasa m.17/2 uyarınca, tıbbi zorunluluklar veya kanunda belirtilen durumlar haricinde hiçbir halde bireyin vücut bütünlüğüne dokunulamaz. Bireyin üreme ve cinsel özgürlüğü, ancak tıbbi zorunlulukların ifası amacıyla veya kanunla belirtilen öznel hallerde sınırlandırılabilir. Anayasa m.17/3’e göre ise; kimseye işkence ve eziyet yapılamaz ve kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. Kişinin rızası alınmadan veya özgür iradesi, yani kimyasal hadıma tabi tutulmasına dair kabulü ceza tehdidi ile alındığında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.26/2’de düzenlenen “ilgilinin rızası” adlı hukuka uygunluk sebebinin gerçekleşmesi de mümkün değildir. Üzerinde mutlak tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızaya bağlı müdahalenin hukuka uygunluğundan bahsedilebilmesi için, mağdurun rızasının özgür irade ürünü olması gerekir. Ceza tehdidi ile alınacak bir rızaya dayalı kimyasal hadımın özgür irade ürünü olduğu söylenemez. Ancak diğer taraftan, failin daha az ceza ile cezalandırılmanın veya vücuduna uygulanan tıbbi müdahalenin sonrasında denetimli serbestlik altına alınmasının esasında bir baskı veya zorlama değil, faile tanınan seçme hakkı veya ödül veya karşılığında hapis cezası ile cezalandırılmama veya az hapis cezasıyla cezalandırma olarak nitelendirilmesi de mümkündür. Failin cinsel dürtülerine kimyasal hadım yoluyla yapılacak müdahale özgür irade ürünü olmalı iken, ceza tehdidinde bu özgür iradenin bulunduğu söylenemez. Bu noktada; Anayasa m.17/2’de bulunan “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında” ibaresinin de, cinsel suç işleyenlerin bir anlamda tıbbi tedaviye tabi tutulmasına dayanak olacağı ileri sürülebilir ki, bu düşünceye katılmamaktayız. Çünkü Anayasa m.13’e göre, kişi hak ve hürriyetlerine getirilecek sınırlama sebeplerini gösteren hükümlerin Anayasanın ilgili maddelerinde net olarak gösterilmesi gerekir. Ayrıca İHAS m.3’de yer alan “Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleye veya cezaya tabi tutulamaz.” hükmü de kişinin özgür iradesi dışında “kimyasal hadım” yönteminin kullanıldığı bir tıbbi müdahale ile cinsel işlevinin azaltılmasını veya ortadan kaldırılmasını engeller. Tutulan kişiye iradesi hilafına tıbbi yardım sağlama zorunluluğu yoktur. İHAS m.3 ile güvence altına alınan işkence yasağının ihlalinden kaçınmak için, tıbbi yardımın icrası ile ortaya çıkabilecek ağrı ve küçük düşürülme halinin, İHAS m.3’de öngörülen asgari seviyenin altında kalması gerekmektedir. Deneysel tıbbi tedavi kişinin rızası hilafına yapılırsa, işkence değilse bile insanlık dışı muamele teşkil edecektir. Örneğin zorla kısırlaştırma, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin hazırlık aşamasında Sözleşmeye aykırı bir işlem olarak görülmüştür[1]. Kimyasal hadım, Anayasa m.17 ve İHAS m.3'e göre insanlık dışı muamele teşkil edecektir. Bu yönde kanuni bir düzenlemeye gidilmesi, Anayasaya ve İHAS'a aykırı olacaktır. Avrupa Konseyi İşkenceyi Önleme Komitesi de cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan dolayı hükümlülere kimyasal veya cerrahi hadım uygulanmasının insanlık dışı muamele olduğunu kabul etmektedir. Anayasa m.90/5 nedeniyle; Avrupa Konseyi İşkenceyi Önleme Komitesi'ni kuran İşkenceyi Önleme Avrupa Sözleşmesi, yine Birleşmiş Milletler nezdinde imzaladığımız Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve İşkenceye Karşı Andlaşma kanun hükmünde olduğu gibi, insan hakları sözleşmeleri olmaları nedeniyle kanuna tercih edilen metinlerdir. Zorla kimyasal hadım, kabul edilemez. Belirtmeliyiz ki; insanlık onuru ile bağdaşmayan ve kötü muamele yasağını ihlal eden bir usulün, hapis cezası dışında, hükümlünün beden bütünlüğü üzerinde maddi ve manevi tasarrufta bulunularak, rızası hilafına gerçekleştirilen bir işleme katlanma yükümlülüğü getirmesi, bunun yanısıra tatbik edilecek usulün ceza mı, güvenlik tedbiri mi olduğunun belirsizliği, Anayasa ve İHAS’da cevaz verilmeyen bu tedbirin tatbiki ile temel hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlama, en önemlisi de insanlık dışı muamele yasağının ihlal edilmesi kabul edilemez. Bu noktada; kimyasal hadımla ulaşılmak istenen amacı, korunan hukuki yararı, çocuk haklarının önemini, hatta “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10/3’de çocuklar için alınacak tedbirlerin “eşitlik” ilkesine aykırı sayılamayacağı hususları tartışmasızdır. Ancak “haklar dengesi” kapsamında çocuğun cinsel dokunulmazlığının, vücut bütünlüğünün ve tehlikelere karşı hukuki yararlarının korunduğu sırada, “normlar hiyerarşisi” ilkesi kapsamında öngörülen mevzuatın da dışına çıkılmamalıdır. Cinsel suçlarda tıbbi tedaviye tabi tutulma usulü kanunla kabul edilecekse; bu usulün sıkı şartlara tabi tutulması, genel geçer olarak değil, sınırlı şekilde uygulanması, şahsın sağlığına zarar vermemesi ve yalnızca hekim tarafından, cinsel dürtüleri ortadan kaldırma amaçlı değil, tedavi maksatlı tatbik edilmesi şarttır. Mevcut hali ile Anayasa m.17 ve İHAS m.3’e aykırı olduğu anlaşılan “kimyasal hadım” usulünün; “tedavi” başlığı altında ileri sürülüp, her somut olaya tatbik edilecek şekilde genelleştirilmesi, hükümlünün vücut bütünlüğüne yönelik geri dönüşü olmayacak ağır müdahalenin insanlık onuru ile de bağdaşmayacağı ve yalnızca “tasfiye” ile “öç alma” amaçlarını taşıyacağı da inkar edilemez. Bu amaçlar çok eleştirilse de, cezanın maksat ve sonuçları arasında yer aldığı ileri sürülebilir. Bununla birlikte, Modern Ceza Hukukunun fonksiyonlarının, “tasfiye” ve “öç alma” amaçlarına indirgenmemesi gerektiği söylenebilir. 2- “Evli kadın veya erkeğin eşini aldatması” olarak bilinen zina, 765 sayılı mülga TCK m.440’da kadının zinası ve m.441’de de erkeğin zinası şeklinde tanımlanmış idi. Erkeğin zinasını düzenleyen mülga TCK m.441 Anayasa Mahkemesi tarafından 23.09.1996 tarihli, 1996/15 E. ve 1996/34 K. sayılı kararla ve kadının zinasını düzenleyen mülga TCK m.440 da Anayasa Mahkemesi tarafından 23.06.1998 tarihli, 1998/3 E. ve 1998/28 K. sayılı kararla iptal edilmişti. Anayasa Mahkemesi’nin bu iki maddeyi neden birlikte değil de iki ayrı kararla iptal ettiği sorusu akla gelebilir ki, bunun sebebi de; “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı Anayasa m.152’de düzenlenen iptal davası (somut norm denetimi) yoluyla olduğundan ve her bir mahkeme önüne gelen davada uygulanacak kanun hükmünü, Anayasa Mahkemesi’ne götürebildiğinden, mülga TCK m.440 ve 441, Anayasa m.10 ile güvence altına alınan “eşitlik” ilkesine aykırılık gerekçesiyle iptal edilmiştir. Zinanın; eşler yönünden müşterek düzenlemeye tabi tutularak, “eşitlik” ilkesine aykırılık yönünün ortadan kaldırılması, bu yolla Anayasa Mahkemesi kararlarının gereğinin yerine getirilmesi mümkün olmakla birlikte, bu suçun tekrar Ceza Hukuku alanına sokulması, aşağıda yer alan nedenlerle isabetli değildir. Zina; Aile Hukukuna ait bir terim olup, boşanma sebeplerinden birisi olarak Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiştir. Evlilik, Aile Hukukuna özgü sözleşmelerden birisidir. Evlilikte eşler arası haklar ve yükümlülükler; çocuğa bakma yükümlülüğünün aksine, sözleşmeden doğmakta olup, zina akit taraflara yüklenen yükümlülüklerden birisi olan sadakat yükümlülüğünün ihlalidir. Zinanın yaptırımı ise, Aile Hukukuna dayalı boşanma ve tazminattır. Bu aşamada, zinanın Aile Hukukunda kaynaklanan yükümlülüğün ihlal edildiğinden bahisle Ceza Hukuku kapsamına alınması isabetli değildir. Çünkü bu hukuki yarar, Medeni Kanun’un Aile Hukuku kısmında koruma altına alınmıştır. Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesine 17.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile eklenen 8. fıkraya göre; “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz”. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Ek Protokol 4’ün “Borçtan dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılma yasağı” başlıklı 1. maddesine göre; “Hiç kimse, yalnızca akdi ilişkiden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememiş olmasından dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılamaz”. Anayasa m.90/5’e göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. (…) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır”. Anayasa m.11/2’ye göre; “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”. Zinanın Ceza Hukukunda düzenlenmesi halinde; Sözleşmeden kaynaklı bir yükümlülüğün ihlali, özgürlüğün kısıtlanması yaptırımına bağlanacaktır. Bu durum Anayasa m.38/8’e, İHAS 4. Ek Protokol m.1’e (dolayısıyla Anayasa m.90/5’e) aykırı olacaktır. Çünkü Anayasa m.38/8 ve İHAS 4. Ek Protokol m.1 bütün sözleşmeleri kapsar (Aile Hukuku, Miras Hukuku, Borçlar Hukuku, Ticaret Hukuku, Kişiler Hukuku ve sair). Halihazır yaptırımı bulunan bir eylemin, ikinci bir yaptırıma daha bağlanması da ne bis in idem ilkesi açısından tartışmalıdır. Ayrıca; yukarıda açıkladığımız üzere, zinanın yeniden suç olarak düzenlenmesi “normlar hiyerarşisi” ilkesine de aykırı olacaktır. Çünkü kanunların, Anayasaya ve Anayasa m.90/5’e uyarınca da usule uygun kabul edilip yürürlüğe koyulmuş kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili uluslararası sözleşmelere aykırı olması yasaktır. Mesele, zinanın doğru veya yanlış, iyi veya kötü olması değildir. Zinanın suç olmaktan çıkarılması ile de hiç kimse, evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri yerine getirmediği için ödüllendirmemekte, desteklenmemekte veya hukuka aykırı fiili gözardı edilmemektedir. Ancak bir fiilin Ceza Hukuku alanına alınması, çok ciddi bir adımdır. Türk Hukuku’nda zinanın karşılığı, Aile Hukukunu düzenleyen Türk Medeni Kanunu’nda bulunmaktadır. [1] D. J. Harris, M. O’Boyle, E. P. Bates, C. M. Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi, 1. Baskı, Şen Matbaa, 2013, Ankara, s.101 ve 103.