Prof. Dr. Ersan ŞEN yazdı; Yargı Reformu Üçüncü Strateji Belgesi Birinci Paket

Prof. Dr. Ersan Şen

Yargı Reformu Üçüncü Strateji Belgesi Birinci Paket

Yargı Reformu Üçüncü Strateji Belgesi kapsamında; ilk aşamada toplam 14 kanunda yasa değişikliğine gidilmesinin amaçlandığı ve bu Taslağın “ Yargı Reformu Stratejisi Birinci Paket” adıyla hazırlandığı anlaşılmaktadır. Aşağıda; henüz kanunlaşma aşamasına geçmeyen bu pakette yer alan bazı maddelerle ilgili açıklamalara yer verilmiştir.

1- 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun hususi damgalı pasaportlarla ilgili 14. maddesinde değişikliğe gidileceği ve baro levhasına kayıtlı olmak şartıyla en az 15 yıl kıdemi bulunan avukatlara hususi pasaport verilebileceğinin belirtildiği görülmektedir.

2- Ayrıca; Pasaport Kanunu’na eklenecek Ek Madde 7 gereğince, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum ve gruplar ile terör örgütü yapılar ile iltisakı veya bunlarla irtibatı tespit edilenler hakkında yeni bir düzenlemeye gidileceği ve bu durumda olanlara nasıl pasaport verilebileceğine ilişkin hüküm öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna göre; milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum, gruplar ve terör örgütü yapılar ile iltisakı veya bunlarla irtibatı tespit edilenlerden, haklarında herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatına, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkumiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere, başvurmaları halinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre İçişleri Bakanlığı’nca pasaport verilebileceği görülmektedir.

3- 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na hukuk mesleklerine giriş sınavı şartının getirilmesinin düşünüldüğü anlaşılmaktadır. Merkezi yapılacağı anlaşılan hukuk mesleklerine giriş sınavında başarılı olamayanlar avukatlık stajına başlayamayacak ve avukat olamayacaklar.

4- 2574 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’na hukuk mesleklerine giriş sınavı ve idari yargı ön sınavı eklenmesi öngörülmüştür. Merkezi yapılacak bu sınavda başarılı olmak; hakim adaylığı sınavına girmek, avukatlık veya noterlik stajına başlamak için şarttır. Bu şart, diğer şartlara ilave olarak getirilmiştir.

5- 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’da değişikliğe gidileceği anlaşılmaktadır. Buna göre; bölge idare mahkemesinin başkanı için, bölge idaresi mahkemelerinden birisine başkanlık etme şartının kaldırılması düşünülmektedir. Ayrıca, bölge idare mahkemesi başkanlar kurulu ile ilgili bazı değişiklikler öngörülmektedir.

6- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda değişiklik öngörülmektedir. İdari yargılamada yapılacak duruşmalarda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrası yapılabileceğine dair bir hükmün Kanuna eklenmesi düşünülmektedir.

7- 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda değişiklikler önerilmektedir. Adayların nitelikleri, yazılı yarışma sınavı ve mülakatın yapılış şeklinin yeniden düzenlendiği görülmektedir. Bizce, mülakat sınavı kaldırılmalı veya mülakat sınavları kayıt altına alınmalıdır. Yine; hakim ve savcı adaylığı süresi ve eğitimi ilgili bazı değişikliklerin önerildiği, Türkiye Adalet Akademisi’nde bazı değişikliklerin önerildiği, fakat hakim ve savcılar için “coğrafi teminat” olarak da bilinen, yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının “olmazsa olmazı” kabul edilen mesleki yer ve yetki güvencesinin bu pakette yer almadığı anlaşılmaktadır. Coğrafi teminatın, yasal güvenceye kavuşturulmasının geciktirilmesi kabul edilemez. Hakim ve savcılar için coğrafi teminatın, yani öngörülecek yasal süre öncesinde hiçbir hakimin ve cumhuriyet savcısının yerinin ve yetkisinin değiştirilemeyeceğine dair güvencenin 2802 sayılı Kanunda bir an evvel düzenlemesi şarttır. Umarız birinci pakette coğrafi teminat yer bulur.

8- Propaganda suçunu düzenleyen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.7/2’ye bir cümle eklenmesi düşünülmektedir. Fıkraya eklenecek cümleye göre; “Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz”. Bizce, Kanuna eklenecek bu cümlenin bir anlamı bulunmamaktadır. Bu cümlenin aynısı TCK m.218 ve m.301’de de vardır, ancak bu cümlenin yargı merciine işini nasıl yapacağını göstermekten ve bilineni ilan etmekten başka bir katkısı olmayacaktır. Çünkü propaganda suçunun unsurları gerçeklemedikçe, bu kapsamda suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmazsa fiil zaten suç sayılamaz. Bu fıkra eklenmezse, haber vermek veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç olarak kabul edilebilir mi? Bugüne kadar bunlar suç sayılmışsa, TMK m.7/2’de yer alan suç tanımına ve TCK m.26/1’de düzenlenen “hakkın kullanılması” adlı hukuka uygunluk sebebine aykırı kararlar verilmiş demektir. Bu bir uygulama sorunu olup, yasal değişiklikle bu sorun aşılamaz. “Kuvvetler ayrılığı ilkesi” uyarınca, yasa değişikliği yoluyla kanun koyucu tarafından yargı kararlarında uygulamanın ne şekilde yapılacağı ve yargının nasıl kararlar vereceği “dikte” ettirilemez.

Haber verme sınırını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları bir hukuka uygunluk sebebi olup, bir fiilin suç sayılması için aranan hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırır. Bu hususlarda yargı kararlarında hatalar varsa, bunların düzeltilmesi ancak kanun yolları ile olur. Kanuna “Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” cümlesinin eklenmesi yerine, yazılı ve sözlü düşünce açıklamalarından kaynaklanan suçlar için ceza ertelemesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) usulü getirilebilir, ilk kez propaganda suçu işleyen bakımından tutuklama yasağı öngörülebilir.

9- 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunu’nun “Uzmanlardan yararlanma” başlıklı 5. maddesinde değişikliğe gidileceği anlaşılmaktadır.

10- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Önödeme” başlıklı 75. maddesinin genişletildiği, “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” TCK m.136’ya, “Mağdur ile şikayetçinin dinlenmesi” başlıklı CMK m.236’ya göre kayda alınan beyan ve görüntülerin suça konu olması halinde cezanın bir kat artırılacağının belirtildiği görülmektedir.

11- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kapsamlı değişikliğe gidileceği anlaşılmaktadır. CMK m.102’de düzenlenen tutuklulukta geçecek azami sürenin soruşturma safhası bakımından kısaltılacağı, ancak kovuşturmada geçecek tutukluluk sürelerinde değişikliğe gidilmeyeceği görülmektedir. Çocuklar bakımından ise, tutukluluk sürelerinin kısaltılacağı anlaşılmaktadır.

12- “Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı CMK m.171’de değişikliğe gidileceği ve cumhuriyet savcılarına ait bu yetkinin genişletileceği anlaşılmaktadır.

13- “İddianamenin iadesi” başlıklı CMK m.174’de bazı değişikliklere gidileceği, yine “mağdur ile şikayetçinin hakları” başlıklı CMK m.234’e davanın nakli veya adli tıp işlemleri nedeniyle yerleşim yeri dışında bir yere gitmek zorunda olan mağdura masraf ödeneceği belirtilmektedir.

14- “Mağdur ile şikayetçinin dinlenmesi” başlıklı CMK m.236’ya hükümler ekleneceği ve bu beyanların alınması sırasında uzmanlardan yararlanılacağı ifade edilmekle birlikte; maddeye eklenmesi düşünülen son fıkrada bazı beyanların ve görüntülerin dava dosyasında saklanacağı ve gizlilik için gerekli tedbirlerin alınacağı belirtilirken, bunun sanığın savunma hakkını kısıtlamaması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.

15- CMK m.250’ye “Seri muhakeme usulü” başlıklı maddenin getirilmesinin düşünüldüğü ve soruşturma aşamasında kamu davasının açılmasına karar verilmeyen suçlar bakımından seri muhakeme usulünün getirilmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır. Maddede gösterilen suçlar yönünden kabul edilecek seri muhakeme usulü, cumhuriyet savcısı tarafından müdafii huzurunda şüpheliye anlatılacak ve ancak şüphelinin teklifi kabul etmesi halinde uygulanacaktır.

16- Yine CMK m.251’e; “Basit yargılama usulü” başlığı altında, bir maddenin getirileceği ve burada asliye ceza mahkemesi tarafından iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya dava az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit ceza yargılaması usulünün tatbik edilebileceği görülmektedir. Bu usule göre; mahkemece iddianame, sanık, mağdur ve şikayetçiye tebliğ edilerek, beyan ve savunmalarını 15 gün içinde yazılı olarak bildirmeleri istenecektir. Kararın mahkumiyet olması durumunda, sonuç ceza dörtte bir oranında azaltılacaktır. CMK m.252’de ise, basit yargılama usulü ile ilgili itiraz kanun yolu öngörülmüştür. Maddeye göre; basit yargılama usulü uyarınca verilen karara itiraz edilebilecek, itiraz üzerine duruşma açılacak ve bu yolla verilecek karara karşı genel hükümlere göre kanun yoluna başvurulabilecektir. İlk bakışta 15 günlük beyan ve savunma süresinin; yargılamanın süjelerinin adil/dürüst yargılanma hakkına, özellikle sanığın savunma hakkı bakımından, İHAS m.6/3-d’de koruma altına alınan, savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylığa sahip olma hakkına zarar vereceği düşünülebilirse de, hükme itiraz yolunun açık olması ve itiraz sonucu duruşma açılması, ayrıca hükme karşı kanun yoluna gidilebilmesinin, savunma süresinin kısalığının getireceği sakıncaları gidereceği görülmektedir. Bizce, sanık bakımında 15 günlük savunma süresi yeterlidir.

17- “Uzlaştırma” başlıklı CMK m.253’e bazı suçlar ekleneceği ve bu şekilde uzlaştırmanın kapsamının genişletileceği anlaşılmaktadır. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali, güveni kötüye kullanma ve suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçlarının bu kapsama alınacağı görülmektedir.

18- Yine, “Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma” başlıklı CMK m.280 ile “istinaslar” başlıklı m.282’de değişikliğe gidileceği anlaşılmaktadır.

19- “Temyiz” başlıklı CMK m.286’ya eklenecek fıkrayla; temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile; halk arasında korku ve panik çıkarmak amacıyla tehdit, suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, kanunlara uymamaya tahrik, Cumhurbaşkanına hakaret, Devletin egemenlik alametlerini aşağılama, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, Devletin kurum ve organlarını aşağılama, silahlı örgüt, halkı askerlikten soğutma, terör örgütünün propagandası, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu m.28/1, m.31 ve m.32’ye muhalefetten kaynaklanan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza daireleri kararları temyiz edilebilir.

Görüleceği üzere; taslak maddede TCK m.220/8’de yer alan, muhtemelen sehven unutulan örgüt propagandası suçu ile TCK m.125’de tanımlanan hakaret suçunun da buraya eklenmesinde isabet olacağı tartışmasızdır. Çünkü yukarıda saydığımız suçlara karşı temyiz kanun yolunu açıp da, bu ve benzeri suçlara karşı temyiz kanun yolu kapalı tutulursa bu husus “eşitlik” ve “evleviyetle” ilkelerine aykırı olur.

Belirtmeliyiz ki; ifade hürriyeti kapsamında giren suçlar bakımından düzenleneceği anlaşılan bu hüküm, Anayasa güvencesi altında bulunan “eşitlik” ilkesinin ihlaline sebebiyet verebilir. Bu değişiklik yerine; istinaf kanun yolunun daha etkin hale getirilmesinin ve iki dereceli yargılama sistemine uygun şekle dönüştürülmesinin, bu kapsamda da mümkün olduğu ölçüde incelemelerin duruşmalı yapılmasının önünün açılması daha isabetli olacaktır.

20- “Bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılığının itiraz yetkisi” başlıklı CMK m.308/A’ya hüküm eklenmesi ve bu kanun yolunun etkin hale getirilmesi düşünülmektedir.

21- 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu’nun bir maddesinde değişikliğe gidilmesi amaçlanmaktadır. Kanuna “Mahkemece infazın ertelenmesi veya durdurulması” başlıklı m.17/A eklenmesi düşünülmektedir. Böylece, istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurmayanların lehe kanun yolu sonuçlarında yararlanmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır.

22- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun bazı maddelerinde değişikliğe gidileceği ve kamu davasının açılmasının ertelenmesi sınırının 15 yaşını doldurmamış çocuklar bakımından genişletileceği, görevlilerinin eğitimleri, sosyal çalışma görevlileri, çocuğa uygulanacak denetimle ilgili bazı değişikliklerin düşünüldüğü anlaşılmaktadır.

23- 5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu’nun üç maddesinde değişikliğe gidileceği görülmektedir.

24- 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunu’nun, “ erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmesi” başlıklı 8. maddesinde değişikliğe gidileceği ve tüm yayının engellenmesi yerine karara konu haberin içeriğinin engellenmesi yönteminin izleneceği anlaşılmaktadır.

Prof. Dr. Ersan ŞEN yazdı; Yargı Reformu Üçüncü Strateji Belgesi Birinci Paket

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?

Yargı Kararlarıyla Muris Muvazaasının İspatı Ve Unsurları

EV SAHİPLERİ İÇİN TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİ NEDİR? NEDEN ÖNEMLİDİR?

ANONİM ORTAKLIĞIN HAKLI SEBEPLE FESHİ DAVASINDA (TTK M.531) USULİ BAKIMDAN ÖZELLİK ARZ EDEN BAZI HUSUSLAR

EVLİLİK BİRLİĞİNİN KORUNMASI AMACIYLA EŞLER ARASINDA ALINABİLECEK HUKUKİ TEDBİRLER

EK TASFİYE VE TTK md.547 UYARINCA ŞİRKETİN GEÇİCİ OLARAK İHYASI

KİRACI HANGİ DURUMLARDA EVDEN ÇIKARILABİLİR?

TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİNE DAYALI OLARAK KİRACININ TAŞINMAZDAN TAHLİYESİ

9. YARGI PAKETİ İÇİN ÖNERİLER

FARKLI SOSYAL GÜVENLİK KURUMLARINA TABİ HİZMET SÜRESİ BİRLEŞTİRİLEN KAMU GÖREVLİSİNİN EMEKLİ İKRAMİYESİNE HAK KAZANMASI