Ancak son yıllarda Türk hukuk sisteminde dikkat çekici bir dönüşüm yaşanmaktadır. Uyuşmazlıkların çözümünde mahkeme merkezli yaklaşımın yanında, tarafların müzakere yoluyla çözüme ulaşmasını hedefleyen arabuluculuk sistemi giderek daha merkezi bir konuma gelmektedir.

Özellikle taşınmaz hukukunda yaşanan bu dönüşüm, uygulamada adeta “sessiz bir devrim” niteliği taşımaktadır.

Taşınmaz Uyuşmazlıklarının Özelliği

Taşınmaz uyuşmazlıkları çoğu zaman uzun süreli hukuki ilişkilerden doğmaktadır. Bu uyuşmazlıklar yalnızca bir malvarlığı ihtilafı değil; aynı zamanda aile ilişkileri, ticari ortaklıklar, komşuluk ilişkileri, kiraya veren-kiracı dengesi, yatırım ve finans süreçleri üzerinde de doğrudan etkili olmaktadır.

Özellikle kira uyuşmazlıkları, ortaklığın giderilmesi, kat mülkiyeti uyuşmazlıkları, komşu hakkından doğan ihtilaflar ve taşınmaz satışına ilişkin sözleşmesel uyuşmazlıklar uygulamada en sık karşılaşılan alanlar arasında yer almaktadır.

Bu davaların önemli bir kısmı ise yıllarca sürebilmekte; süreç boyunca taraflar ciddi ekonomik kayıplar yaşayabilmektedir.

Arabuluculuğun Güç Kazanmasının Sebepleri

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile hukuk sistemimize giren arabuluculuk kurumu, özellikle son yıllarda kapsamının genişlemesiyle birlikte taşınmaz uyuşmazlıklarında da önemli bir çözüm yöntemi haline gelmiştir.

7445 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonrasında; kira ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar, Kat Mülkiyeti Kanunu’ndan kaynaklanan uyuşmazlıklar ve komşu hakkına ilişkin uyuşmazlıklar bakımından dava şartı arabuluculuk sistemi kabul edilmiştir.

Bu değişiklikler, taşınmaz hukukunda arabuluculuğun artık istisnai değil; sistematik bir çözüm modeli haline geldiğini göstermektedir.

Arabuluculuğun Taşınmaz Uyuşmazlıklarındaki Avantajları

1. Zaman Tasarrufu

Taşınmaz davaları uygulamada oldukça uzun sürebilmektedir. Arabuluculuk ise uyuşmazlıkların çok daha kısa süre içerisinde çözülebilmesine imkan sağlamaktadır.

2. Maliyet Avantajı

Yargılama giderleri, bilirkişi ücretleri, keşif masrafları ve vekalet ücretleri dikkate alındığında arabuluculuk taraflar açısından önemli ekonomik avantajlar sağlayabilmektedir.

3. İlişkilerin Korunması

Özellikle aile bireyleri arasındaki taşınmaz ihtilaflarında, komşuluk hukukundan doğan uyuşmazlıklarda ve ticari kira ilişkilerinde arabuluculuk, tarafların ilişkilerini tamamen koparmadan çözüm üretebilmesine imkan tanımaktadır.

4. Gizlilik

Taşınmaz uyuşmazlıkları çoğu zaman ticari sırlar, finansal bilgiler veya özel hayatla bağlantılı hassas veriler içermektedir. Arabuluculuk sürecinin gizli yürütülmesi önemli avantaj sağlamaktadır.

En Kritik Nokta: Tapu ve Resmî Şekil Meselesi

Taşınmaz uyuşmazlıklarında arabuluculuk bakımından en hassas alanlardan biri, taşınmaz devri ve ayni haklara ilişkin işlemlerdir.

Bilindiği üzere Türk Medeni Kanunu ve Tapu mevzuatı gereğince taşınmaz mülkiyetinin devri resmî şekle tabidir ve tapu müdürlüğünde gerçekleştirilmelidir.

Bu nedenle taşınmazın devrine veya ayni hak kurulmasına ilişkin arabuluculuk anlaşmalarında; anlaşma belgesinin kapsamı, icra edilebilirlik şerhi, tapu müdürlüğü uygulamaları ve resmî şekil şartı özel önem taşımaktadır.

Nitekim Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan “Tapu Sicilinde Arabuluculuk Uygulamaları” konulu Genelge de bu sürecin uygulama esaslarını ortaya koymaktadır.

Bu durum, taşınmaz uyuşmazlıklarında yürütülen arabuluculuk faaliyetlerinde hukuki teknik bilginin önemini daha da artırmaktadır.

Avukatın Rolü Dönüşüyor mu?

Arabuluculuk sisteminin gelişmesiyle birlikte avukatlık pratiği de dönüşmektedir.

Günümüzde avukat artık yalnızca dava açan ve yargılama sürecini takip eden kişi değildir. Özellikle taşınmaz uyuşmazlıklarında risk analizi yapan, çözüm stratejisi geliştiren, müzakereyi yöneten, tapu ve finans süreçlerini koordine eden ve tarafların menfaat dengesini koruyan bir çözüm yöneticisi rolü giderek daha fazla önem kazanmaktadır.

Özellikle gayrimenkul ve finans alanında çalışan hukukçular açısından arabuluculuk, yeni bir uzmanlık alanı oluşturma potansiyeli taşımaktadır.

Sonuç

Taşınmaz uyuşmazlıklarında arabuluculuk yalnızca alternatif bir çözüm yöntemi değildir. Günümüzde bu sistem, klasik yargılama anlayışını dönüştüren yeni bir hukuk pratiğine dönüşmektedir.

Özellikle ekonomik değeri yüksek, taraf ilişkilerinin korunmasının önemli olduğu ve hızlı çözüm ihtiyacının bulunduğu taşınmaz ihtilaflarında arabuluculuğun önümüzdeki yıllarda çok daha merkezi bir rol üstleneceği açıktır.

Uyuşmazlıkların yalnızca mahkeme salonlarında değil; müzakere, uzlaşı ve çözüm odaklı yaklaşımlarla yönetildiği yeni bir döneme girilmektedir. Taşınmaz hukukunda yaşanan bu dönüşüm ise belki de en doğru ifadeyle “sessiz bir devrim” niteliği taşımaktadır.

Av. Filiz SÜTÇİGİL

Kaynakça

- 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu
- 7445 Sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
- Türk Medeni Kanunu
- Kat Mülkiyeti Kanunu
- Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, “Tapu Sicilinde Arabuluculuk Uygulamaları” Genelgesi
- T.C. Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı yayınları

Bu durum, mutlak butlanı teknik bir hukuk terimi olmanın ötesine taşımış; toplumsal vicdanın merkezine yerleştirmiştir. Çünkü mutlak butlan yalnızca hukuki bir sonuç değildir. Aynı zamanda toplumun uzun yıllardır içinde biriktirdiği bir sorgulamanın hukuk diliyle görünür hâle gelmesidir.

Ve belki de bize en önemli şu gerçeği yeniden hatırlatmıştır:

Bir sıfatı taşımak başka, o sıfatın hakkını verebilmek başkadır.

Hukuk düzeni, şeklen var görünen her işlemi meşru kabul etmez. Bazı eksiklikler sonradan giderilebilir nitelikteyken, bazıları işlemin varlığını temelden sakatlar ve onu baştan itibaren hükümsüz hâle getirir. Çünkü hukuk bakımından meşruiyet yalnızca ortaya çıkan sonuca değil, o sonuca götüren sürecin hukuka uygunluğuna da bağlıdır.

İşte mutlak butlan tartışmaları, toplumun yalnızca hukuki işlemleri değil; makamları, unvanları, kariyerleri ve oluşturulmuş otoriteleri de yeniden değerlendirmesine neden olmuştur.

Artık insanlar yalnızca isimlerin önündeki sıfatlara bakmıyor. O konumların hangi süreçlerle elde edildiğini, gerçekten hak edilip edilmediğini ve taşınan unvan ile ortaya konulan birikim arasında gerçek bir uyum bulunup bulunmadığını da sorguluyor.

Bugün bir kişinin profesör, doçent, yönetici, başkan, uzman ya da kanaat önderi olarak anılması artık tek başına yeterli görülmemektedir. Çünkü yeni dönemde mesele yalnızca bir ünvana sahip olmak değil; o ünvanın ağırlığını taşıyabilmektir.

Nitekim son yıllarda bazı makamların ve statülerin kolay elde edildiğine ilişkin güçlü bir toplumsal kanaat oluşmuştur. Bu durum doğal olarak birçok alan bakımından ciddi güven ve meşruiyet tartışmalarını beraberinde getirmiştir.

İnsanlar artık haklı olarak şu soruları sormaktadır:

“Bu makam gerçekten ehil biri tarafından mı elde edilmiştir?”
“Bu unvan meşru süreçlerle mi kazanılmıştır?”
“Ortaya konulan bilgi, emek ve ehliyet ile taşınan sıfat arasında gerçek bir uyum var mıdır?”

İşte tam da kırılma noktası buradadır.

Çünkü uzun yıllar boyunca birçok alanda görünürlük ile liyakat birbirine karıştırılmıştır. Bir makamın elde edilmiş olması, o makamın hakkının verildiği anlamına geliyormuş gibi sunulmuştur. Oysa zaman ilerledikçe toplum çok önemli bir gerçekle yüzleşmeye başlamıştır:

Bir kalıbın içine girmek mümkündür; fakat o kalıbı doldurabilmek herkesin harcı değildir.

Daha da önemlisi artık şu soru daha yüksek sesle sorulmaktadır:

“O makama hangi yol ve yöntemlerle gelinmiştir?”

Çünkü meşruiyet yalnızca sonuçla değil, sonuca götüren süreçle de ilgilidir.

Bu nedenle bugün artık yalnızca taşınan sıfat değil, o sıfatın taşıyabildiği ağırlık da önem kazanmaktadır. Bu durum özellikle akademi, siyaset, medya, spor ve bürokrasi gibi alanlarda daha belirgin biçimde hissedilecektir. Çünkü bundan sonra insanlar yalnızca “kim olduğuna” değil, “ne ortaya koyduğuna” da bakacaktır.

İsmin önündeki unvan kadar; o unvanın arkasındaki emek, üretim, bilgi, karakter, ehliyet ve liyakat de sorgulanacaktır.

Mutlak butlanın toplumsal etkisi tam da burada ortaya çıkmaktadır. Hukuk nasıl sakat doğmuş işlemleri sonradan meşrulaştırmıyorsa, toplum vicdanı da zamanla içi boşaltılmış makamları, hak edilmemiş unvanları ve yapay biçimde oluşturulmuş otoriteleri sorgulamaya başlayacaktır.

Belki de yeni dönemin en önemli kırılma noktası budur.

Çünkü artık yalnızca görünmek yetmeyecektir; gerçekten olmak gerekecektir.

Önümüzdeki süreçte yalnızca hukuki işlemler değil; kariyerler, makamlar, unvanlar ve oluşturulmuş yapay otoriteler de daha yoğun biçimde tartışılacaktır. Zira çağımızın en büyük problemlerinden biri, liyakat görüntüsü altında üretilen sahte meşruiyet alanlarıdır.

Bu nedenle mutlak butlan tartışmaları, farkında olunmadan toplum ve ülke adına çok önemli bir işlev de görmektedir. Çünkü uzun süredir yerinden oynayan ölçülerin yeniden tartışılmasını sağlamakta; hak edilmiş olan ile yalnızca elde tutulmakta olan arasındaki farkı görünür hâle getirmektedir.

Belki de mutlak butlan tartışmalarının en büyük toplumsal sonucu, uzun süredir yerinden oynayan taşların yeniden yerine oturmasına vesile olmasıdır.

Gerçek liyakat ile yapay görünürlük arasındaki ayrım daha net ortaya çıkacaktır. Toplum; emekle kazanılan ile ilişkiyle elde edilen, ehliyetle taşınan ile yalnızca sıfat olarak kullanılan arasındaki farkı daha güçlü biçimde ayırt etmeye başlayacaktır.

Esasen burada temel ölçüt şudur:

Bir sıfatın yalnızca usulüne uygun biçimde kazanılmış olması zorunlu olmakla birlikte tek başına yeterli değildir; aynı zamanda esas bakımından da hak edilmiş olması gerekir. Çünkü bir unvanın gerçek meşruiyeti, şeklen usule uygun şekilde elde edilmiş olmasından ibaret değildir. Asıl meşruiyet, o sıfata gerçekten layık olunmasından, yani bilgi, emek, ehliyet ve liyakatle desteklenmesinden doğar.

Bu yönüyle bir makamın hukuki geçerliliği ile toplumsal meşruiyeti her zaman aynı şey değildir. Toplum nezdinde kalıcı saygınlık sağlayan unsur, yalnızca bir sıfatı taşımak değil; o sıfatın ağırlığını taşıyabilmektir.

Ve belki de mutlak butlanın bize kazandırdığı en önemli gerçeklik şudur:

Görünür olan her şey meşru değildir; meşru olan ise mutlaka hak edilmiş olmalıdır.

Prof. Dr. Seyithan DELİDUMAN

Avukatın ideolojisi denildiğinde çoğu zaman avukatın kişisel siyasal görüşü, parti aidiyeti veya dünya görüşü anlaşılır. Oysa avukatlık bakımından asıl mesele, avukatın hangi ideolojiye mensup olduğu değil; mesleğini icra ederken hangi mesleki ethos’a bağlı kaldığıdır. Avukat ideolojisiz bir teknik görevli değildir; fakat bir ideolojinin mahkeme salonundaki temsilcisi de değildir. Onun mesleki ideolojisi; bağımsız savunma, hak arama özgürlüğü, usul güvenceleri, mesleki mesafe, insan onuru ve hukuki kamusallık etrafında kurulur. Bu nedenle avukat, müvekkilinin davasını sahiplenir; fakat müvekkilinin kimliğinde erimez. Siyaseti yok saymaz; fakat siyaseti slogan olarak değil, hak, usul, delil, gerekçe ve savunma dili içinde hukukileştirir. Bu makale, avukatın kişisel ideolojisi ile mesleki ideolojisi arasındaki ayrımı tartışmakta; avukatlığın partizanlık ile teknik hizmetçilik arasında sıkışmadan, bağımsız savunma ethos’u üzerinden yeniden düşünülmesi gerektiğini savunmaktadır.

Giriş: Avukat ideolojisiz midir?

Avukatın ideolojisi yok mudur?

Bu soru ilk bakışta tuhaf görünür. Elbette her avukat, her insan gibi, belli bir dünyada yaşar; belli tarihsel, sınıfsal, kültürel, siyasal ve ahlaki kabullerle düşünür. Avukatın da devlete, topluma, özgürlüğe, suça, cezaya, mülkiyete, aileye, emeğe, inanca, laikliğe, güvenliğe ve adalete dair kanaatleri vardır. Bu anlamda avukat ideolojisiz değildir. Fakat asıl mesele burada başlamaktadır: Avukatın kişisel ideolojisi ile mesleki ideolojisi aynı şey midir? Avukat, cübbeyi giydiğinde kendi dünya görüşünün temsilcisi midir, yoksa müvekkilinin somut hakkını bağımsız biçimde savunmakla yükümlü bir meslek öznesi midir?

Bu soruya verilecek cevap, avukatlığın siyasetle, devletle, mahkemeyle, müvekkille ve toplumla ilişkisini belirler. Çünkü avukatlık ne yalnızca ücret karşılığı hukuki hizmet sunan teknik bir meslektir ne de doğrudan siyasal mücadele örgütüdür. Avukatlık; devlet kudreti ile bireysel hak arasında, toplumsal çatışma ile hukuki usul arasında, müvekkilin beklentisi ile yargısal hakikat arayışı arasında konumlanan bağımsız bir savunma faaliyetidir. Bu nedenle şu tespit, tartışmanın merkezinde durmalıdır: Avukatın kişisel ideolojisi olabilir; fakat mesleki ideolojisi bağımsız savunmadır.

Bu bağımsız savunma, yalnızca mahkemeye karşı bağımsızlık anlamına gelmez. Avukat; devlete, müvekkile, kamuoyuna, medyaya, piyasa baskısına, meslek içi hiyerarşilere ve kendi ideolojik mahallesine karşı da mesafesini koruyabildiği ölçüde avukattır. Avukatın ideolojisi, kişisel dünya görüşünün mesleğe egemen olması değil; mesleki kimliğin kişisel ideolojiyi disipline edebilmesidir.

I. Avukatlık ideolojisi ne demektir?

Avukatlık ideolojisi, bir parti programı değildir. Avukatın hangi siyasal görüşe yakın olduğu, hangi dünya görüşünden beslendiği veya hangi toplumsal meselelerde nasıl tavır aldığı elbette önemlidir; fakat bunlar avukatın kişisel ve yurttaşlık alanına aittir. Mesleki anlamda avukatlık ideolojisi ise daha dar, daha zor ve daha kurucu bir şeyi ifade eder: Avukatın kendi mesleğine hangi tarihsel, etik ve kurumsal bilinçle baktığı.

Haluk İnanıcı, “Türkiye’de Avukatlık İdeolojisi” başlıklı yazısında, avukatlık mesleğinde ideolojiden söz etmenin iddialı olduğunu belirtirken, asıl meselenin avukatların genel ideoloji içinden bazı unsurları alarak kendi mesleki faaliyet alanlarına özgü bir meslek ideolojisi oluşturup oluşturamadıkları olduğunu söyler. Bu yaklaşım önemlidir; çünkü avukatlık ideolojisi, avukatın kişisel siyasal kimliğini değil, mesleğin kendisini nasıl kavradığını tartışmaya açar. Bu anlamda avukatlık ideolojisi, avukatın kendisini yalnızca “dava takip eden kişi”, “ücret karşılığı dilekçe yazan kişi”, “müvekkilin sözcüsü” veya “mahkemede usul bilen temsilci” olarak görmemesidir. Avukatlık ideolojisi, avukatın kendisini hak arama özgürlüğünü, savunma hakkını, adil yargılanmayı ve usul güvencelerini taşıyan bağımsız bir özne olarak kavramasıdır.

Burada iki yanlış uç vardır. Birinci uç, avukatı yalnızca teknik hizmet sağlayıcıya indirger. Bu anlayışta avukat; dosya yürüten, süre takip eden, dilekçe yazan, duruşmaya giren, sonuç almaya çalışan bir hukuk teknisyenidir. Bu modelde mesleğin kamusal anlamı silinir; avukatlık piyasa içinde alınıp satılan bir hizmete dönüşür.

İkinci uç ise avukatı siyasal militan gibi görür. Bu anlayışta avukat, her davayı ideolojik cepheye, her duruşmayı siyasal kürsüye, her savunmayı politik bildirgeye dönüştürme eğilimindedir. Bu modelde ise müvekkilin somut hukuki yararı, usul stratejisi ve mesleki mesafe zayıflar.

Oysa avukatlık ideolojisi, bu iki uçtan da farklıdır. Avukat ne yalnızca teknisyendir ne de yalnızca siyasal aktördür. Avukat, hukuki çatışmanın içinde müvekkilin somut hakkını savunurken, aynı zamanda savunma hakkının kamusal değerini taşıyan meslek öznesidir. Avukatlık ideolojisi, mesleği kutsallaştırmak değildir. Mesleği piyasaya teslim etmek de değildir. Mesleği parti alanına taşımak hiç değildir. Avukatlık ideolojisi, savunmayı insanın hak öznesi olarak tanınması mücadelesinin kurumsal ve mesleki biçimi olarak görmektir.

II. Kişisel ideoloji ile mesleki ethos ayrımı

Avukatın yurttaş olarak ideolojisi olabilir. Bir avukat muhafazakâr, sosyalist, liberal, milliyetçi, sosyal demokrat, dindar, seküler, devletçi veya özgürlükçü olabilir. Bunlar avukatın kişisel varoluşuna, düşünce dünyasına ve yurttaşlık alanına aittir. Ancak avukatın mesleki faaliyeti, kişisel ideolojisinin doğrudan uzantısı olamaz. Avukatın mahkeme salonundaki görevi, kendi dünya görüşünü gerçekleştirmek değil; müvekkilinin hukuki yararını, savunma hakkını ve adil yargılanma güvencelerini korumaktır. Bu nedenle avukat, müvekkilinin ideolojik kimliği ile kendi mesleki kimliğini özdeşleştiremez. Müvekkil siyasal bir davanın sanığı olabilir. Müvekkil ideolojik bir iddiayı savunuyor olabilir. Müvekkil, davasını tarihsel, sınıfsal, siyasal veya ahlaki bir mücadele olarak görüyor olabilir. Avukat bu bağlamı anlamak zorundadır. Fakat anlamak, aynen sahiplenmek değildir.

Avukat, müvekkilin siyasal sözünü hukuki savunmaya dönüştürür. Müvekkilin öfkesini hak diline çevirir. Müvekkilin mağduriyetini usul güvencesine bağlar. Müvekkilin anlatısını delil, gerekçe, ölçülülük, hukuka aykırılık, kast, kusur, illiyet, hukuka uygunluk nedeni, adil yargılanma ve savunma hakkı gibi kavramlar içinde işler. Bu nedenle şu cümle, avukatlık mesleğinin en kritik sınırlarından birini gösterir: Avukat, müvekkilinin davasını sahiplenir; fakat müvekkilinin kimliğinde erimez.

Bu erime gerçekleştiğinde avukat, mesleki mesafesini kaybeder. Artık müvekkilin hukuki temsilcisi değil, onun politik yankısı haline gelir. Bu ise savunmayı güçlendirmek yerine zayıflatabilir. Çünkü mahkeme, avukatın hukuki argümanını değil, ideolojik pozisyonunu duymaya başlar. Oysa etkili savunma, çoğu zaman tam da bu özdeşleşmeyi önleyebilen savunmadır.

Avukat, müvekkiline sadık olmalıdır; fakat bu sadakat akılsız bir özdeşleşme değildir. Müvekkilin her cümlesini dilekçeye taşımak, her öfkesini savunma stratejisi yapmak, her ideolojik anlatısını dosyanın merkezine koymak sadakat değil, mesleki çözülmedir. Avukatın sadakati, müvekkilin duygusuna değil, müvekkilin hukukuna sadakattir.

III. Bağımsızlık: Avukatlık ideolojisinin merkezi

Avukatlık ideolojisinin merkezinde bağımsızlık vardır. Fakat bu bağımsızlık yalnızca hâkime, savcıya veya devlete karşı bağımsızlık değildir. Avukatın bağımsızlığı daha geniştir: müvekkile, kamuoyuna, medyaya, siyasi mahalleye, meslek örgütüne, piyasaya ve kendi duygusal tepkilerine karşı da bağımsızlıktır.

Oğuzhan Uzar, “Avukatın Bağımsızlığının Sağlanması” başlıklı çalışmasında, mevzuatın avukatların bağımsızlığını garanti etmesine rağmen, bu güvencelerin uygulanması ve devletin uygunsuz müdahalesine karşı korunması için gerçek bir mekanizmanın bulunmadığını; bu nedenle güvencelerin uygulamada çoğu zaman beyanî kaldığını vurgular.

Bu tespit, avukatlık ideolojisi tartışmasını soyut bir meslek onuru söyleminden çıkarır ve çok daha somut bir zemine taşır. Avukatın bağımsızlığı yalnızca karakter meselesi değildir. Yalnızca cesaret meselesi de değildir. Bağımsızlık, kurumsal güvence ister.

Avukatın mesleki sırlarının korunmadığı, bürosunun veya dijital materyallerinin kolayca aranabildiği, popüler olmayan davaları üstlendiği için kamuoyu baskısına veya soruşturma tehdidine maruz kaldığı, kollukla iş birliğine zorlandığı ya da müvekkiliyle özdeşleştirilerek kriminalize edildiği bir düzende bağımsız savunmadan söz etmek güçleşir.

Bu nedenle avukatın ideolojisi, sadece “bağımsızım” deme cesareti değil; bağımsızlığı mümkün kılan kurumsal koşulların savunulmasıdır. Uzar, yargının ve avukatlık mesleğinin bağımsızlığını kontrol-denge sisteminin temel direklerinden biri olarak ele alır. Güçlü ve bağımsız bir hukuk mesleğinin, siyasi hesap verebilirlik mekanizması olarak da işlev görebileceğini belirtir. Bu yaklaşım, avukatın neden yalnızca müvekkilinin özel temsilcisi olmadığını gösterir. Avukat, somut dosyada müvekkilin hakkını savunurken, aynı zamanda hukuk devletinin denge mekanizmasına katkıda bulunur.

Bağımsız savunma, demokratik hukuk devletinin dekoratif unsuru değildir. Savunma bağımsız değilse, yargılama yalnızca iddia ve karar arasında kalan biçimsel bir ritüele dönüşür. Avukatın varlığı, yargılamaya dışarıdan eklenen bir nezaket unsuru değil; yargılamanın meşruiyet şartlarından biridir.

IV. Bağımsızlığın somut güvenceleri

Avukatın ideolojisi bağımsız savunmadır; fakat bağımsız savunma, yalnızca avukatın kişiliğine ve mesleki direncine bırakılamaz. Bağımsızlığın kurumsal, usulî, ekonomik ve disipliner güvenceleri olmalıdır. Uzar’ın çalışmasında bağımsız baroların, mesleğin bağımsızlığı bakımından taşıdığı kurumsal önem özellikle vurgulanır. Baroların güçlü yönetim yapısı, mesleğe erişim, avukatların refahı, savunuculuk faaliyetleri, adalete erişim ve mesleki destek bakımından kritik roller üstlendiği belirtilir. Bu nedenle baro bağımsızlığı, yalnızca baroların kendi kurumsal menfaati değildir. Baro bağımsızlığı, avukatın bağımsızlığına; avukatın bağımsızlığı da yurttaşın savunma hakkına bağlanır. Baro zayıfladığında avukat yalnızlaşır. Avukat yalnızlaştığında müvekkil savunmasızlaşır. Müvekkil savunmasızlaştığında yargılama iddia ve karar arasındaki bir iktidar tekniğine dönüşme riski taşır.

Avukatın bağımsızlığına yönelik ihlaller de soyut değildir. Mesleki gizliliğin ihlali, usule aykırı arama ve soruşturma işlemleri, avukatın kolluk kuvvetleriyle iş birliğine zorlanması, avukatın tanık olarak çağrılması ve sorgulanması gibi müdahale biçimleri, bağımsız savunmayı doğrudan zedeler. Bu ihlallerin ortak özelliği şudur: Avukat, savunma öznesi olmaktan çıkarılıp soruşturmanın nesnesi haline getirilir. Avukatın sır saklama yükümlülüğü aşındırıldığında, müvekkilin güveni kırılır. Avukatın bürosu veya evrakı kolayca müdahale alanına dönüştürüldüğünde, savunmanın mahremiyeti ortadan kalkar. Avukat müvekkili nedeniyle kriminalize edildiğinde, savunma hakkı bizzat tehlike altına girer.

Avukatlık ideolojisi bu yüzden yalnızca teorik bir tartışma değildir. Avukatın ideolojisi, avukat-müvekkil gizliliğinde, büro aramasında, el koymada, disiplin tehdidinde, kolluk baskısında, kamuoyu linçinde ve popüler olmayan davaları üstlenme cesaretinde sınanır. Bir avukatın herkesin alkışladığı davada bağımsız görünmesi kolaydır. Asıl bağımsızlık, toplumun, devletin, medyanın veya siyasi mahallenin sakıncalı gördüğü dosyada ortaya çıkar.

Uzar’ın çalışmasında bağımsızlık göstergeleri arasında, tartışmalı veya popüler olmayan davalarda kovuşturma korkusu olmaması ve temsil seçme özgürlüğü özellikle yer alır. Bu, avukatlık ideolojisinin en somut testidir: Avukat, popüler olmayanı savunabiliyor mu? Toplumun öfkesine rağmen usulü hatırlatabiliyor mu? Müvekkiliyle özdeşleştirilme riskine rağmen savunma hakkını taşıyabiliyor mu?

Bağımsız savunma, herkesin sevdiği kişinin hakkını savunmakla değil; herkesin susturmak istediği kişinin de hukuk öznesi olduğunu hatırlatmakla kurulur.

V. Avukat siyasal aktör müdür?

Avukatlık ile siyaset arasındaki ilişki, yanlış kurulduğunda iki tür yanılsama üretir. Birinci yanılsama, avukatın apolitik bir teknik eleman olduğu düşüncesidir. Bu doğru değildir. Çünkü avukat; tutuklama, ifade özgürlüğü, mülkiyet, toplantı hakkı, ceza, idare, kolluk, devlet şiddeti, aile, emek, şirket, miras ve borç ilişkileri gibi doğrudan toplumsal güç ilişkilerine temas eden alanlarda çalışır. Hukuk zaten siyasetin normatif biçimlerinden biridir.

İkinci yanılsama ise avukatın doğası gereği siyasal iktidara karşı mücadele eden aktör olduğu iddiasıdır. Bu da tek başına doğru değildir. Avukat, siyasal iktidarın karşısında politik örgüt gibi konumlanan kişi değildir. Avukat, somut dosyada müvekkilinin hakkını savunur. Siyasal mücadele başka, hukuki savunma başka bir alandır.

Bu ayrım, avukatlığın gücünü azaltmaz; aksine yerli yerine oturtur. Avukatın gücü, her davayı siyasal mücadeleye dönüştürmesinden değil, somut hakkı en güçlü hukuki form içinde savunmasından gelir. Avukat siyasal olanı görür. Ancak onu sloganlaştırmaz. Hukukileştirir.

Bir tutuklama dosyasında siyasal iklimi görür; fakat itirazını “ülkede hukuk yok” genel cümlesiyle değil, kuvvetli suç şüphesinin yokluğu, tutuklama nedenlerinin soyutluğu, ölçülülük ihlali, adli kontrol yeterliliği, gerekçe eksikliği ve kişi özgürlüğü hakkı üzerinden kurar. Bir ifade özgürlüğü dosyasında politik baskıyı görür; fakat savunmasını yalnızca ideolojik yakınlıkla değil, eleştiri hakkı, demokratik toplum, ölçülülük, cezalandırmanın caydırıcı etkisi ve suçun unsurları üzerinden inşa eder. Bir ceza dosyasında kamuoyu baskısını görür; fakat linç atmosferine karşı masumiyet karinesini, delil standardını, şüpheden sanık yararlanır ilkesini ve duruşmada tartışılmış delile dayanma zorunluluğunu öne çıkarır.

İşte avukatın ideolojisi burada belirir: Avukat, siyasetin dilini hukuka tercüme eden değil; siyasetin örttüğü hakkı hukuk diliyle görünür kılan kişidir.

VI. Mesleki mesafe: Avukatlığın zor erdemi

Mesleki mesafe, avukatlığın en zor erdemlerinden biridir. Çünkü avukat her gün başkasının acısıyla, öfkesiyle, korkusuyla, suçlamasıyla, umuduyla ve bazen de manipülasyonuyla karşılaşır. Müvekkil çoğu zaman avukattan yalnızca hukuki temsil değil, duygusal onay da bekler. “Bana inan”, “benim tarafımda ol”, “benim gibi öfkelen”, “benim düşmanımı sen de düşman bil” der. Avukat elbette müvekkilin yanında durur. Fakat yanında durmak, müvekkilin dünyasına tamamen teslim olmak değildir. Mesleki mesafe, soğukluk değildir; sadakatin akılla birleşmiş halidir.

Avukat, müvekkilin hikâyesini dinler; fakat o hikâyenin hukuken neye tekabül ettiğini de sorgular. Müvekkilin mağduriyetini ciddiye alır; fakat mağduriyetin hukuki ispat yerine geçmediğini bilir. Müvekkilin haklılık duygusunu anlar; fakat mahkemenin haklılık duygusuna değil, delile ve gerekçeye bakacağını hatırlatır. Bu nedenle avukatın ideolojisi, yalnızca dışarıya karşı değil, müvekkile karşı da bağımsız kalabilmektir.

Bağımsız avukat, müvekkilin her anlatısını dosyaya koymaz. Her öfkeyi dilekçeye taşımaz. Her politik iddiayı savunma stratejisi yapmaz. Her mağduriyet hissini hukuki talep haline getirmez. Çünkü avukat, müvekkilin yalnızca sesi değildir; aynı zamanda onun hukuki aklıdır.

Bu noktada mesleki mesafe, savunmanın etik sigortasıdır. Mesleki mesafe, müvekkilin yalnız bırakılması değildir. Tam tersine, müvekkilin öfkesinin dosyaya zarar vermesini önleyen, müvekkilin haklılığını mahkemeye taşınabilir hale getiren, müvekkilin hikâyesini hukuki dile çeviren bir koruma biçimidir. Avukatın bağımsızlığı, bazen müvekkil için mahkemeye itiraz etmektir. Bazen de müvekkile karşı “bu yol doğru değil” diyebilmektir.

VII. Baro ile avukatın siyasal sözü arasındaki fark

Avukat ile baro aynı düzlemde konuşmaz. Avukat, somut dosyada müvekkilinin hukuki yararını savunur. Baro ise mesleğin kolektif varlığını, savunma hakkını, yargı bağımsızlığını, hukuk devletini ve meslek onurunu ilgilendiren konularda kamusal söz kurabilir.

Bu ayrım yapılmadığında iki hata ortaya çıkar. Birinci hata, avukatın her dosyada baro gibi konuşmasıdır. Avukat, somut dosyanın sınırlarını aşarak genel siyasal bildiriler üretmeye başladığında müvekkilin hukuki yararı gölgelenebilir.

İkinci hata ise baronun yalnızca ruhsat, aidat, disiplin ve idari işlemlerle sınırlı teknik bir meslek kuruluşuna indirgenmesidir. Oysa baro, savunma hakkının kurumsal hafızasıdır. Yargı bağımsızlığına, avukatların baskı altında çalışmasına, savunma hakkının daraltılmasına, hukuki güvenliğin zedelenmesine, adil yargılanma hakkının aşınmasına ilişkin kamusal söz kurması baronun mesleki varlığıyla ilgilidir. Bu nedenle doğru denge şudur: Avukat dosyada stratejik ve hukuki davranır; baro mesleğin kolektif kamusal dilini kurar.

Avukatın siyasal sözü de olabilir; fakat bu söz, mesleki rolünü unutturmamalıdır. Baro ise siyasal partilerin diliyle değil, hukuk devletinin, savunma hakkının ve meslek onurunun diliyle konuşmalıdır. Baronun sessizliği, savunmanın kamusal hafızasını zayıflatır. Avukatın ölçüsüz politikleşmesi ise savunmanın dosya içindeki etkisini azaltır. Bu nedenle baro ile avukat arasında işlevsel bir ayrım kurulmalıdır: Baro kamusal ilke adına konuşur; avukat somut hak adına savunur.

VIII. Avukatlık ideolojisinin üç sapması

Avukatlık ideolojisi sağlıklı kurulmadığında üç sapma ortaya çıkar: partizanlaşma, teknisyenleşme ve meslekçi narsisizm.

1. Partizanlaşma

Partizanlaşma, avukatın dosyayı hukuki zeminden çıkarıp ideolojik sadakat alanına taşımasıdır. Avukat artık delili, usulü, gerekçeyi, stratejiyi değil; aidiyeti, sloganı ve mahalle sadakatini öncelemeye başlar. Bu durumda savunma zayıflar. Çünkü mahkeme, avukatı hukuki muhatap olarak değil, ideolojik taraf olarak görmeye başlar. Avukatın itirazı, usul talebi, delil değerlendirmesi ve hukuka aykırılık iddiası dahi politik pozisyon gibi algılanabilir. Oysa etkili avukat, politik olanı görüp hukuki dile dönüştürebilen avukattır.

2. Teknisyenleşme

Teknisyenleşme, avukatın mesleğin kamusal anlamını kaybedip yalnızca işlem yapan, süre takip eden, dilekçe üreten, dosya kapatan bir hizmet sağlayıcıya dönüşmesidir.

Bu modelde avukatlık piyasalaşır. Müvekkil “müşteri”, dava “iş”, savunma “hizmet kalemi”, hukuk ise “sektör” haline gelir. Elbette avukatlık serbest meslektir; emeğin, ücretin, büronun, ekonomik sürdürülebilirliğin gerçekliği vardır. Fakat avukatlık yalnızca bundan ibaret hale geldiğinde savunma ethos’u zayıflar. Avukatın ideolojisi, piyasaya karşı da mesleki onuru korumaktır.

3. Meslekçi narsisizm

Meslekçi narsisizm, avukatın kendi mesleğini tüm toplumsal gerçekliğin merkezi gibi görmesidir. Bu anlayışta avukat, kendisini adaletin tek gerçek temsilcisi, toplumun doğal öncüsü, hukukun mutlak sahibi gibi tahayyül eder. Bu da bir tür mesleki körleşmedir. Avukatlık değerlidir; fakat sınırsız değildir. Avukat savunmanın öznesidir; fakat adaletin tek sahibi değildir. Avukatın gücü, sınırsız siyasal iddiadan değil, hukuki rolünü titizlikle yerine getirmesinden gelir. Avukat değerlidir; çünkü her şeyi yapabilir değildir. Avukat değerlidir; çünkü sınırlarını bilir.

IX. HKS açısından avukatın ideolojisi

Hibrit Kopuş Savunması açısından bakıldığında, avukatın ideolojisi kör çatışma değildir. Avukat her dosyada kopuşçu, her duruşmada sert, her durumda meydan okuyucu olmak zorunda değildir. Aynı şekilde her dosyada uyumlu, sessiz, düşük profilli ve dosya akışına teslim olmuş bir aktör de değildir. HKS’nin temel katkısı burada ortaya çıkar: Avukatın mesleki ideolojisi, ham politik karşı çıkış değil, dereceli savunma aklıdır.

Birinci derecede avukat, uyum ve güven üzerinden savunma alanı açar. Mahkemeye, dosyaya, usule ve yargılama ritmine dikkat eder. Burada ideolojik gösteri yoktur; mesleki görünürlük ve güven inşası vardır.

İkinci derecede avukat, mikro müdahalelerle dosyanın otomatik akışını keser. Tutanak hassasiyeti gösterir. Delilin tartışılmasını ister. “Okundu sayıldı” pratiğine karşı söz hakkını kullanır. Burada siyaset sloganla değil, usulle görünür hale gelir.

Üçüncü derecede avukat, açık müdahaleye geçer. Delilin değerlendirilmesini, tanığın sorgulanmasını, hukuka aykırılığın tartışılmasını, gerekçenin kurulmasını zorlar. Burada avukatın ideolojisi, yargısal konfor alanını bozma cesaretidir.

Dördüncü derecede avukat, ciddi usul ihlalleri karşısında sert kopuşa yönelir. Mahkemenin tarafsızlığı, savunma hakkının kısıtlanması, tutanağın gerçeği yansıtmaması, delil tartışmasının engellenmesi gibi hallerde daha görünür bir çatışma dili kurar.

Beşinci derecede ise radikal kopuş gündeme gelebilir. Ancak bu, avukatın kişisel öfkesinin değil, yargılamanın meşruiyet krizinin sonucudur. Burada amaç gösteri yapmak değil; üst denetim için kayıt üretmek, savunma hakkının ihlalini görünür kılmak ve yargılamanın hukuk dışılaşmasını teşhir etmektir.

Bu nedenle HKS bakımından avukatın ideolojisi şudur: Avukat, uyum ile kopuş arasında müvekkilin somut hukuki yararına, yargılamanın meşruiyet düzeyine ve savunma hakkının fiili durumuna göre vites değiştirebilen bağımsız savunma öznesidir.

Bu model, avukatın kişisel ideolojisini mesleki stratejinin önüne geçirmez. Tam tersine, ideolojik tepkiyi mesleki akıl içinde disipline eder.

HKS’nin avukatlık ideolojisine katkısı, savunmanın duygusal refleks ile politik kopuş arasında sıkışmasını önlemesidir. Avukat, ne her şeyi sineye çeken uyumcu bir figürdür ne de her olayı kopuşa taşıyan kontrolsüz bir aktördür. Avukat, yargılamanın atmosferini, dosyanın niteliğini, müvekkilin yararını, usul ihlalinin ağırlığını ve kayıt üretme ihtiyacını birlikte değerlendirir. Avukatın ideolojisi burada bir tavırdan çok bir yöntem haline gelir.

X. Avukatın ideolojisi: Hak, usul ve onur

Avukatın mesleki ideolojisi üç temel kavram üzerine kurulabilir: hak, usul ve onur.

Hak

Avukat, insanı önce ideolojik kategori olarak değil, hak öznesi olarak görür. Sanık, mağdur, işçi, işveren, kiracı, malik, borçlu, alacaklı, çocuk, kadın, şirket, kamu görevlisi, yabancı, tutuklu, hükümlü… Her biri önce hak öznesidir. Avukatın ideolojisi, insanı dosyaya indirgememektir. Hukuk pratiği, insanı kolayca dosya numarasına, suç tipine, talep sonucuna, bilirkişi raporuna, kolluk tutanağına veya iddianame anlatısına indirger. Avukat, bu indirgemeye karşı insanın hak öznesi olarak yeniden görünür hale gelmesini sağlar.

Usul

Avukatın ideolojisi biraz da usuldür. Çünkü usul, hukukun ahlakıdır. Delil tartışıldı mı? Söz hakkı verildi mi? Gerekçe kuruldu mu? Tanığa soru sorulabildi mi? Savunma gerçekten dinlendi mi? Tutanak doğru tutuldu mu? Mahkeme kararını duruşmada tartışılan delile mi dayandırdı? Bu sorular teknik görünür; fakat aslında hukukun en siyasal sorularıdır. Çünkü usul güvenceleri olmadan hak, yalnızca kâğıt üzerinde kalır.

Usul, zayıf olanın güçlü karşısındaki sığınağıdır. Usul, acele kararın frenidir. Usul, dosya merkezli kanaatin duruşmada sınanmasıdır. Usul, savunmanın yargılama içinde gerçekten yer alıp almadığının ölçüsüdür.

Onur

Avukat, yalnız müvekkilin hakkını değil, insan onurunu da savunur. Onur, burada soyut bir süs kavramı değildir. Yargılamada dinlenilmek, aşağılanmamak, suçlanırken insan kalabilmek, savunma hakkını kullanırken susturulmamak, mahkeme karşısında nesneleşmemek, dosya numarasına indirgenmemek onur meselesidir. Avukatın ideolojisi, insanı yargısal mekanizmanın nesnesi olmaktan çıkarıp yeniden özne haline getirme çabasıdır.

Sonuç: Avukatın ideolojisi savunmadır

Avukatın ideolojisi, kişisel siyasal aidiyetlerin mahkeme salonuna taşınması değildir. Avukatın ideolojisi, müvekkilin siyasi kimliğinde erimek değildir. Avukatın ideolojisi, her davayı politik mücadeleye dönüştürmek de değildir. Fakat avukatın ideolojisi, apolitik teknikçilik de değildir.

Avukatın mesleki ideolojisi; bağımsız savunma, mesleki mesafe, hak arama özgürlüğü, usul güvenceleri, insan onuru ve hukuki kamusallıktır. Avukat, siyaseti yok saymaz; fakat siyasetin diline teslim olmaz. Müvekkilini yalnız bırakmaz; fakat müvekkilinin öfkesi içinde kaybolmaz. Devlete karşı mesafesini korur; fakat her dosyayı devletle hesaplaşma sahnesine çevirmez. Piyasada çalışır; fakat mesleğini yalnızca hizmet satışına indirgemez. Barosuyla birlikte kamusal söz kurar; fakat dosyada müvekkilin somut hukuki yararını unutmaz.

Bağımsız savunma, yalnızca avukatın iç dünyasında taşıdığı bir ideal olarak kalamaz. Mesleki gizlilik, temsil özgürlüğü, baro bağımsızlığı, ekonomik sürdürülebilirlik, disiplin güvenceleri, ifade özgürlüğü, büro dokunulmazlığı ve kamuoyu baskısına karşı koruma gibi somut mekanizmalarla desteklenmelidir. Aksi halde bağımsız savunma, cübbede temsil edilen bir ideal olarak kalır; duruşma salonunda, kollukta, büro aramasında, disiplin tehdidinde ve medya baskısında fiilen aşınır. Bu nedenle en doğru ifade belki de şudur: Avukatın ideolojisi, ideolojik özdeşleşme değil, bağımsız savunma mesafesidir. Ya da daha kısa biçimiyle: Avukatın ideolojisi savunmadır.

Av. Fahrettin KAYHAN

Kaynakça

İnanıcı, H. (2016). Türkiye’de Avukatlık İdeolojisi. Hukuk Politik.
https://www.hukukpolitik.com.tr/2016/02/18/913/

İnanıcı, H. (2007). 21. Yüzyılda Avukat ve Baro: Eleştirel Bir Değerlendirme. Birikim.
https://birikimdergisi.com/guncel/143/21-yuzyilda-avukat-ve-baro-elestirel-bir-degerlendirme

Uzar, O. (2023). Avukatın Bağımsızlığının Sağlanması. Premium E-Journal of Social Sciences, 7(34), 1036–1040.

Tahliye taahhüdü mutlaka yazılı şekilde yapılmalıdır. Taahhütnamenin geçerli olabilmesi için adi yazılı şekilde veya noterde yapılması gerekir. Sözlü olarak tahliye taahhütnamesi yapılamamaktadır. Taahhütname noterde yapıldığı taktirde kiracının taahhütnamedeki imzaya veya tarihin sonradan doldurduğuna ilişkin itiraz etmesi mümkün değildir. Tahliye taahhütnamesinde tahliye tarihi gün ,ay ve yıl şeklinde açık olarak yazılması gerekmektedir. Tahliye tarihinin belirsiz şekilde yazılması taahhüdü geçersiz hale getirecektir. Bir diğer şart ise tahliye taahhüdünün kiralananın teslimi yapıldıktan sonra yapılmasıdır. Yargıtay kira sözleşmesiyle aynı tarihte düzenlenen tahliye taahhütnamesini geçersiz saymaktadır.

YARGITAY Büyük Genel Kurul Esas No: 1944/15-20 Karar No: 1944/28 Karar Tarihi: 04.10.1944 ilamında; “İlk kira sözleşmesinin yapıldığı sırada verilen tahliye taahhüdü geçerli değildir. İlk kira sözleşmelerine konulan tahliye taahhütleri, kira sözleşmelerinin, yasal olarak kendiliğinden uzamasını sağlayan hükmünü etkisiz duruma getirdiği için hukuka aykırı ve geçersizdir.”

Boş şekilde verilen tahliye taahhütlerinin kiraya veren tarafından sonradan doldurulması tahliye taahhüdünün geçerliliğine halel getirmemektedir. Kiracı taahhüdün sonradan doldurulduğuna veya kiralananın tesliminden önce doldurulduğuna ilişkin iddialarını ancak yazılı delille kanıtlamalıdır.

Kiracının tahliye taahhüdünü boş olarak verdiği ve üzerinin sonradan doldurulduğu iddiası dinlenmez. Zira belgeyi imzalamakla, boş olan kısmın ne şekilde doldurulacağını peşinen kabul etmiş sayılır. Yargıtay 6. HD 2009/12238 E 2010/2452 K

Kira sözleşmesinin yapılması sırasında tarihleri boş olan ve kiracı tarafından imzalanan tahliye taahhüdü alınması durumunda, bu belgenin kiralananın teslimi öncesinde tarihlerinin boş olarak verildiği ve anlaşmaya aykırı olarak sonradan tamamlandığına ilişkin savunmanın kanıtlanması gerekir. Bu şekilde yani düzenleme ve boşaltma tarihlerinin sonradan tamamlanması belgenin geçersizliğini gerekmediği gibi bu tarihlerin anlaşmaya aykırı olarak tamamlandığına ilişkin iddia kiracı tarafından ispatlanmalıdır (Kanık, s. 1293).Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı vekili davalı …’un dava konusu taşınmazda 05.03.2010 başlangıç tarihli kira sözleşmesi gereğince aylık 3.350TL kira bedeli ile kiracı olduğunu, davalının dört yıldır kiracı olarak bulunduğu işyerini son dönem başından sonra verdiği 14.03.2013 tarihli taahhütname ile 04.03.2014 tarihinde boşaltacağını kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettiğini, davalının yazılı taahhüdüne uymadığını ileri sürerek taahhüt nedeniyle kiralanandan tahliyesine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davaya dayanak yapılan tahliye taahhüdünün davacı tarafça kira sözleşmesinin imza edildiği tarihten önce alındığını, davacının, taşınmazın kiracı sıfatıyla kullanılabilmesinin ön şartı olarak ileri sürdüğü taahhütnameyi müvekkiline manevi cebir altında imzalattığını, bu şekilde imza edilen taahhüt tarafların gerçek iradelerini yansıtmaktan uzak olduğundan geçerli olmadığını,

davacının kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş ise de yukarıda da belirtildiği üzere TMK’nın 6 ve HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Tahliye taahhütnamesinin kira sözleşmesinden önce imzalatıldığını iddia eden davalı kiracı bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Bu durumda mahkemece ispat yükümlülüğü ters çevrilerek davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, 04.10.1944 tarihli ve 1944/20 E., 1944/28 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, ilk kira sözleşmesi ile birlikte verilmiş olan tahliye taahhüdünün serbest iradeye dayanmadığından geçerli olmadığının belirtildiği, kiraya verenlerin bu İçtihadı Birleştirme Kararını aşmak için düzenleme ve boşaltma tarihleri boş olan ve kiracı tarafından imzalanan tahliye taahhüdü aldıklarını, tahliye taahhüdü noterde düzenlenseydi ispat yükünün davalıda olacağını ancak tahliye taahhüdü adi yazılı olduğu için ispat yükünün davacıda olduğu, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. Hâl böyle olunca; mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/975 E., 2021/1108 K.)

Tahliye taahhüdünde düzenleme tarihinin boş bırakılması tahliye taahhüdünü geçersiz kılmaz. Düzenleme tarihi yazıldığı taktirde kiracının fiili imkansızlık , kiralanan teslim alınmadan veya kira sözleşmesinin yapıldığı tarihte taahhüdün verildiğine ilişkin iddialarını ileri sürme hakkını tanır. Düzenleme tarihinde fiili imkansızlık halini örnekle açıklamak gerekirse;

Taahhüt tarihinde kiracının yurt dışında veya hasta olması durumunda kiracının taahhüdü o gün düzenlemesi fiilen imkansızdır. Kiracının bu iddiasını yazılı delille ispatlaması şarttır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, yazılı tahliye taahhüdünde belirtilen düzenleme (tanzim) tarihinde kiracının yurt dışında olduğunun pasaport kayıtlarıyla ispatlanması, belgenin geçersiz sayılması için kesin bir nedendir. Kiracının ülkede bulunmadığı bir tarihin "düzenleme tarihi" olarak yazılması, belgenin o gün düzenlenmediğini somut olarak kanıtlar. Bu durum, belgenin kiracının rızası dışında ve gerçeğe aykırı (anlaşmaya aykırı) doldurulduğunu gösterir. Yargıtay, bu tür sahte düzenleme tarihlerinin genellikle kira sözleşmesiyle aynı gün (baskı altında) alınan taahhütleri yasal göstermek amacıyla sonradan düzenlendiğine hükmetmektedir.

Tahliye taahhütleri şarta bağlı olarak yapılabilmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri (TBK m. 170) uyarınca taraflar, bir borcun veya taahhüdün doğmasını ya da sona ermesini bir şarta bağlama özgürlüğüne sahiptir. Yargıtay şartlı tahliye taahhütlerini geçerli olarak kabul etmektedir. Kiraya veren şartın gerçekleştiğini kesin olarak ispat etmek zorundadır. İspat edemediği taktirde taahhüt geçeriz olacaktır.

Görüşümüz;

Kiracıdan alınan tahliye taahhütlerinin sonradan doldurulması, kiracıların hakkaniyete aykırı şekilde tahliye edilmesine neden olmaktadır. Kira borcunu ödemeyen veya sözleşmeye aykırı davranan kiracıların tahliyesinde uzun süren yerel mahkeme ve istinaf sürecinde ve 1 Eylül 2023 tarihinde hatalı şekilde uygulamaya geçirilen dava öncesi zorunlu arabuluculuk süreciyle kiraya verenin tahliye hakkı geciktirilmekte olup adeta gasp edilmektedir.

Hak ve nesafet ilkeleri göz önünde bulundurularak kiracı ile kirayı verenin menfaat dengeleri eşit olarak kurulmalıdır. Tahliye taahhütleri sadece noterde yapılmalıdır. Kiradan kaynaklanan tüm uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk şartı kaldırılmalı, istinaf ve temyizdeki parasal sınırlar ülkemizdeki alım gücü ve reel ekonomik şartlara göre güncellenmeli, yerel mahkeme ve üst mahkeme süreçlerinin daha hızlı işletilmesi gerekmektedir.

"Adalet; salt güç veya menfaat değil, hak ile nesafetin vicdan terazisinde dengelenmesidir."

Av. Ali Kaan Fettah KÖK

Anayasanın “F. Cumhurbaşkanı yardımcıları, Cumhurbaşkanına vekalet ve bakanlar” başlıklı 106. maddesinin 4., 5. ve son fıkrası olan 11. fıkrasında bakanlarla ve bakanlıklar ile ilgili her türlü yetkinin Cumhurbaşkanına verildiği,

Bakanların Cumhurbaşkanı tarafından atandıkları ve görevden alındıkları, bakanların Cumhurbaşkanına karşı sorumlu oldukları ve bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulmasının Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği,

Bununla birlikte; Anayasanın “Görev ve yetkileri” başlıklı 104. maddesinin 17. fıkrasında, “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” hükmüne yer verildiği, ancak kanunla düzenlenebilecek konularda veya kanunun açıkça düzenlediği konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde ise, kanunlarda yer alan hükümlerin uygulanacağı, kanun çıkarılan bir konuda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümsüz kalacağı,

2017 yılında Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin B fıkrasında; “Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi, bu Kanunla yapılan değişikliklerin gerektirdiği Meclis İçtüzüğü değişikliği ile diğer kanuni düzenlemeleri yapar. Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtilen değişiklikler ise Cumhurbaşkanının göreve başlama tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Cumhurbaşkanı tarafından düzenlenir.” hükmüne yer verildiği halde, yeni yönetim sistemine uygun yasal değişikliklerin tamamlanmadığı ve eksik hususların bulunduğu,

Cumhurbaşkanı kararının; Cumhurbaşkanlığı kararnamesinden farklı olduğu, eski yönetim sisteminde Bakanlar Kurulu kararına denk düştüğü, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasaya aykırılığı iddiaları Anayasa Mahkemesi tarafından incelenirken, Cumhurbaşkanı kararlarının hukukilik denetiminin Danıştay tarafından yapıldığı,

Görülmektedir.

Bu açıklamalar ışığında;

Anayasa m.130’un başlığının “Yükseköğretim kurumları” olduğu, bu maddenin 1. fıkrasına göre; üniversitelerin ancak Devlet tarafından kanunla kurulabileceği, bundan başka kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetimine ve denetimine tabi yükseköğretim kurumları kurulabileceği hususunun aynı maddenin 2. fıkrasında belirtildiği,

2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu incelendiğinde; Kanunun 1. ve 2. maddelerinde amacın ve kapsamın yer aldığı, bu Kanunda yükseköğretim kurumlarının teşkilatlanması ile kurum ve kuruluşların düzenlediği ve kurulan Devlet ile vakıf üniversitelerine yer verildiği, vakıf üniversitelerinin de Devlet üniversiteleri gibi kanunla kurulabileceği hususunun, Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin “Vakıf üniversitesi” başlıklı 5. maddesinde “vakıflar tarafından kanunla kurulmuş bulunan kamu tüzel kişiliğine sahip” ibaresi ile belirtildiği,

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu Ek m.2’de; “Vakıflar; kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla ve mali ve idari hususlar dışında, akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden bu Kanunda gösterilen esas ve usullere uymak kaydıyla, Yükseköğretim kurumları veya bunlara bağlı birimlerden birini veya birden fazlasını ya da bir üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsüne bağlı olmaksızın, ekonominin ihtiyaç duyduğu alanlarda yüksek nitelikli işgücü yetiştirmek amacıyla, bu Kanun hükümleri çerçevesinde kalmak şartıyla meslek yüksekokulu kurabilir. Bu meslek yüksekokulu, kamu tüzel kişiliğini haiz olup, Cumhurbaşkanı kararı ile kurulur. Kurulacak meslek yüksekokullarına, meslek ve teknik eğitim bölgesinde gereksinim duyulması esastır.” hükmüne yer verildiği, vakıflara bağlı meslek yüksekokullarının Cumhurbaşkanı kararı ile kurulabileceği belirtilse de, vakıf üniversitelerinin kuruluşunun kanunla mümkün olabileceğinin anlaşıldığı,

Buna göre; Anayasa m.130/2’de ve Yükseköğretim Kanunu Ek m.2’de, vakıf üniversitelerinin kuruluşunun 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na göre yapılabileceği bir an için düşünülse de, bu fikre katılmanın mümkün olmadığı, Yükseköğretim Kanunu’nun genel usul ve esaslar bakımından dikkate alınabileceği, Anayasa m.130/2 ile Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu’nun 5. maddesinin, kurulacak her bir vakıf üniversitesi bakımından özel yasa çıkarılması zorunluluğunu öngördüğü, kaldı ki Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 11. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Bu durum, ilgili vakıf yükseköğretim kurumunun kuruluş kanununun yürürlükten kaldırılmasının sağlanması için Yükseköğretim Kurulu tarafından Millî Eğitim Bakanlığına bildirilir.” hükmünden de bir üniversitenin ancak kanunla kurulabileceğinin anlaşıldığı,

Bu nedenlerle;

Vakıf üniversitelerinin faaliyet izinlerinin Cumhurbaşkanı kararı ile kaldırılabileceği, ancak bu kararın kurucu vakfın tüzel kişiliğini ortadan kaldırılmayacağı, dolayısıyla vakıf üniversitesinin kuruluşu kanunla olsa da, faaliyet izni Cumhurbaşkanı kararı ile kaldırılan kurucu vakfın tüzel kişiliği etkilenmeyeceğinden, “kanunla düzenlenen kanunla kaldırılır” kuralının dayanağı olan “usulde paralellik” ilkesini ihlal etmeyeceği, kurucu vakıf tüzel kişiliği varlığını koruduğundan, Anayasa m.104/17 ile m.130/2’ye de aykırılık oluşturmayacağı fikri ileri sürülse de, bu düşüncenin kabul görmeyeceği,

Sonuçta; burada tartışma konusu yapılanın kurucu vakıf tüzel kişiliğinin olmayıp, “yükseköğretim kurumu” niteliği taşıyan üniversite kurulması olduğundan, vakıf üniversitesinin faaliyet izninin kaldırılması halinde, faaliyet izni kaldırılan üniversitenin artık akademik çalışmalarını sürdüremeyeceği, bu vakıf üniversitesine kayıtlı öğrencilerin, Yükseköğretim Kurulu tarafından garantör üniversiteye veya belirlenecek bir Devlet üniversitesine intikal ettirilmesinin ise, belirttiğimiz Anayasa hükümleri Yükseköğretim Kurumları Teşkilat Kanunu nezdinde yaşanacak Anayasaya ve hukuka aykırılığı bertaraf etmeyeceği,

Devlet veya vakıf üniversiteleri arasında fark gözetilmeksizin, ancak kanunla kurulabilen bir yükseköğretim kurumunun ancak kanunla kaldırılabileceği ve akademik faaliyetlerinin durdurulabileceği,

Mevcut durumda; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu Ek m.11/3’de yer alan, “Yapılan denetimler sonucu faaliyet izninin kaldırılmasını gerektiren durumlar tespit edilen vakıf yükseköğretim kurumları ile kurucu vakıflarına kayyım atanan vakıf yükseköğretim kurumlarının faaliyet izni, Cumhurbaşkanı kararı ile kaldırılır.” cümlenin, “Cumhurbaşkanı kararı ile kaldırılır” ibaresinin, Anayasa m.104/17’ye ve m.130/2’ye aykırı olduğu,

Nitekim; Anayasa Mahkemesi’nin 28.12.2023 tarihli, 2020/55 E. ve 2023/228 K. sayılı kararının 101. paragrafında, “Dolayısıyla vakıf yükseköğretim kurumunun kanunla kapatılması gerekirken bu konuda kapatma niteliğinde bir idari işlem tesis edilmesine imkan tanınması Anayasa’nın 130. maddesine aykırıdır.” gerekçesine yer verilerek, vakıf üniversitelerinin faaliyet izinlerinin iptalinin kapatma niteliğinde olup, kanunla yapılması gerektiği fikrinin ortaya koyulduğu,

Ayrıca; “normlar hiyerarşisi” ilkesini ortaya koyan “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11 ve buna uygun Anayasa m.104/17’de yer alan “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” hükümlerinin uygulanması gerektiği,

Sonucuna varılmalıdır.

Prof. Dr. Ersan ŞEN

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Sosyal medya kullanımının sağlık sektöründe yaygınlaşmasıyla birlikte, sağlık hizmetlerine ilişkin dijital mecralarda yapılan paylaşımların mesleki bilgilendirme sınırları içerisinde mi kaldığı yoksa reklam yasağını ihlal eden bir nitelik mi taşıdığı hususu; sağlık mevzuatı, meslek etik kuralları ve Reklam Kurulu uygulamaları çerçevesinde önemli bir tartışma alanı hâline gelmiştir. Özellikle hasta deneyimi paylaşımları, öncesi-sonrası görselleri, kampanya duyuruları, influencer iş birlikleri ve tedavi sonuçlarına ilişkin içerikler reklam hukuku ve tüketicinin korunması bakımından da ciddi bir denetim alanı oluşturmaktadır. Reklam Kurulu’nun son dönem kararları incelendiğinde, sağlık hizmetlerine ilişkin paylaşımların “örtülü reklam”, “talep yaratma”, “sağlık hizmetine ticari görünüm kazandırma”, “ortalama tüketicide oluşturulan algı” ve “bilgilendirme sınırının aşılması” ekseninde değerlendirildiği görülmektedir.

I. Sağlık Hizmetlerinde Reklam Yasağının Hukuki Dayanakları

Türk hukukunda sağlık hizmetleri bakımından reklam serbestisi kabul edilmemiştir. Bunun temel nedeni, sağlık hizmetinin klasik anlamda ticari bir faaliyet olarak değil; kamu sağlığıyla doğrudan bağlantılı, güven ilişkisine dayanan ve etik boyutu bulunan özel bir hizmet olarak değerlendirilmesidir. Bu nedenle sağlık alanındaki tanıtım faaliyetleri; 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik, Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik, Sağlık Hizmetlerinde Tanıtım ve Bilgilendirme Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik ile 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde birlikte ele alınmaktadır.

Sağlık Hizmetlerinde Tanıtım ve Bilgilendirme Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik uyarınca sağlık kuruluşlarının yalnızca bilgilendirme amacı taşıyan içerikler paylaşabileceği; talep yaratmaya, ticari yönlendirmeye veya haksız rekabete yol açabilecek reklam niteliğindeki faaliyetlerde bulunamayacağı açık biçimde düzenlenmiştir. Bununla birlikte dijital platformların yapısı, uygulamada bu sınırın giderek daha geçirgen hâle gelmesine yol açmaktadır. Hekimlerin, kliniklerin ve estetik merkezlerinin sosyal medya hesapları artık yalnızca kurumsal bilgi paylaşım alanı değil; aynı zamanda görünürlük, etkileşim ve hasta yönlendirmesi bakımından önemli bir mecra hâline gelmiştir.

Reklam Kurulu kararları incelendiğinde, sağlık alanındaki değerlendirmelerin yalnızca açık reklam ifadeleri üzerinden yapılmadığı; kullanılan görsellerin, başlıkların, yönlendirici ifadelerin ve paylaşımın bütünüyle oluşturduğu etki dikkate alınmaktadır.[1]

II. Sağlık Hizmetlerinde Sosyal Medya Kullanımının Hukuki Sınırları

Reklam Kurulu’nun sağlık alanına ilişkin kararlarında dikkat çeken temel hususlardan biri, değerlendirmelerin “ortalama tüketicide oluşan algı” esas alınarak yapılmasıdır. Başka bir ifadeyle Kurul bakımından önemli olan yalnızca paylaşımda kullanılan kelimeler değil; ilgili içeriğin tüketicide nasıl bir etki oluşturduğudur. Bu yaklaşım doğrultusunda:

• öncesi-sonrası görselleri
• hasta memnuniyeti videoları
• başarı oranı ifadeleri
• tedavi sonucunu kesinleştiren söylemler
• “mükemmel değişim”, “özgüveninizi geri kazanın” gibi duygusal yönlendirmeler
• kampanya ve fiyat içerikleri

çoğu zaman bilgilendirme sınırını aşan tanıtımlar olarak görülmektedir.

Örneğin saç ekimi alanına ilişkin bir Reklam Kurulu kararında; “+99% satisfied patients”, “10.000+ mutlu müşteri”, “özlediğiniz saçlarınızı ve özgüveninizi geri kazanabilirsiniz”, “mükemmel değişim” gibi ifadelerin yanı sıra tedavi öncesi ve sonrası görsellerinin birlikte kullanıldığı tespit edilmiş; bu içeriklerin sağlık hizmetine ticari görünüm kazandırdığı sonucuna varılmıştır.[2]

Benzer şekilde özel bir ağız ve diş sağlığı polikliniğine ilişkin kararda da, tedavi süreçlerine ilişkin görüntüler ile hasta öncesi-sonrası görsellerinin “talep yaratıcı” nitelik taşıdığı, sağlık hizmetini yönlendirici biçimde sunduğu ve bilgilendirme sınırını aştığı belirtilmiştir.[3]

Bir estetik uygulamaya ilişkin “öncesi-sonrası” paylaşımı ilk bakışta yalnızca bilgilendirme gibi görünse de; tüketicide belirli bir sonucun garanti edildiği yönünde beklenti yaratabilmektedir. Aynı şekilde hasta deneyim videoları veya memnuniyet içerikleri de sıradan bir paylaşımın ötesine geçerek belirli bir sağlık hizmetine yönlendirme işlevi görebilmektedir.

Nitekim bir Reklam Kurulu kararında; “Ameliyat Fiyatı: 34.9999 TL. Hayatınızı değiştirecek bu fırsat için şimdi harekete geçin! Sağlıklı bir vücuda kavuşmak için doğru adres”, “40 yıllık tecrübe, tüp mide işlemi ücretsiz ön görüşme, 12 ay diyetisyen desteği, ameliyat sonrası kilo takibi” gibi tıbbi işlemlere ait kampanya bilgilerine yer verildiği, “Hastamız tüp mide işlemi ile 6 ayda 37 kilo verdi. Tüp mide işlemi ile kolay bir şekilde kilo verin! Daha kolay diyet programlarıyla, kolayca kilo verebilirsiniz. Siz de bu güzel deneyimlerden uygun fiyatlara yararlanın”, “Sağlıklı bir yaşam için ilk adım:” gibi talep yaratıcı ifadelerle birlikte hastaların tedavi öncesi sonrası görsellerine yer verildiği dolayısıyla bahsi geçen sosyal medya hesabında, hekimlik mesleğini icra eden şahıs tarafından “tüp mide”, “mide balonu” ve “mide botoksu” gibi tıbbi yöntemlere yönelik talep oluşturacak paylaşımlara yer verilerek sağlık mevzuatının izin verdiği bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri sınırının aşıldığı değerlendirilmiştir. Kurul, bu tür içeriklerin sağlık hizmetini ticari bir kampanya görünümüne dönüştürdüğü görüşündedir.[4]

Bu kararlar, sağlık alanında “başarı”, “mutluluk”, “özgüven”, “garanti sonuç” veya “kusursuz görünüm” gibi ifadelerin yalnızca pazarlama dili olarak değerlendirilmediğini; tüketicide kesin tedavi sonucu beklentisi oluşturabilecek söylemler olarak kabul edildiğini göstermektedir. Sağlık hizmetleri bakımından mesele artık yalnızca açık reklam değildir. Günümüzde asıl tartışma, sağlık hizmetine ilişkin içeriklerin hangi noktada “örtülü reklam” niteliği kazandığıdır.

Bu nedenle sağlık alanında yapılan paylaşımlarda; görseller, başlık dili, hashtagler, yönlendirici ifadeler ve hasta anlatıları birlikte değerlendirilmektedir. Sağlık hizmetinin diğer ticari alanlardan ayrıldığı temel nokta da burada ortaya çıkmaktadır. Bir elektronik ürün veya kozmetik ürün bakımından kabul edilebilecek agresif reklam dili, sağlık hizmetleri bakımından aynı ölçüde korunmamaktadır. Çünkü sağlık hizmetinde birey çoğu zaman tedavi umudu, estetik kaygı, psikolojik hassasiyet veya sağlık endişesi ile hareket etmektedir. Tüketicinin kırılgan konumu nedeniyle sağlık alanındaki yönlendirme etkisi çok daha hassas biçimde ele alınmaktadır.[5]

III. Güzellik Salonları ve Medikal Estetik Uygulamaları Bakımından Ayrı Bir Risk Alanı

Sağlık hizmetlerine ilişkin reklam ve tanıtım faaliyetleri bakımından en tartışmalı alanlardan biri de güzellik salonları ile medikal estetik uygulamaları arasındaki sınırdır. Uygulamada bazı güzellik salonlarının “medikal estetik”, “klinik”, “estetik merkezi” gibi ifadeler aracılığıyla kendilerini sağlık kuruluşu gibi konumlandırdığı dikkat çekmektedir. Özellikle:

• botoks
• dolgu
• PRP
• mezoterapi
• gençlik aşısı
• ip askılama
• karbon peeling

gibi tabip yetkisine giren işlemlerin sıradan kozmetik uygulama gibi tanıtılması, Reklam Kurulu kararlarında dikkat çeken temel sorun alanlarından biridir.

Reklam Kurulu’nun bir güzellik merkezi hakkında verdiği kararda; “Çene Ucu Dolgusu”, “Dudak Dolgusu”, “Botoks”, “Jawline”, “PRP” gibi işlemlerin tanıtıldığı, ayrıca işlem öncesi-sonrası görsellerine yer verildiği tespit edilmiştir. Benzer şekilde başka bir kararda ise “Botoks kampanyamızı duydunuz mu?”, “3 bölge botoks” gibi kampanya dilinin kullanıldığı; medikal estetik işlemlerin ticari fırsat şeklinde sunulduğu değerlendirilmiştir.[6]. Söz konusu paylaşımlar, yalnızca reklam yasağı bağlamında değil; sağlık hizmetlerinin kimler tarafından, hangi yetki ve ruhsat çerçevesinde sunulabileceği bakımından da hukuki denetime tabidir. Çünkü sağlık kuruluşu olmayan bir yapının kendisini sağlık hizmeti sunan kuruluş gibi konumlandırması veya hekim müdahalesi gerektiren işlemleri tanıtması, sağlık mevzuatına aykırıdır.

Nitekim Reklam Kurulu, sağlık kuruluşu niteliği taşımayan bir işletmenin; plastik cerrahi, dermatoloji, saç ekimi, medikal estetik, ağız ve diş sağlığı gibi alanlarda faaliyet gösterdiği izlenimi yaratacak şekilde tanıtım yapmasını, “hekimlerimiz”, “klinik ve hastanelerimiz” gibi ifadeler kullanmasını, ayrıca “30 dakikada 10 yaş gençleşmek”, “Hollywood Smile”, “Jawline ile estetik yüz hatları” gibi sonuç ve talep odaklı söylemlerle birlikte tedavi öncesi-sonrası görsellerine, enjeksiyon uygulamalarına ve kampanya/fiyat bilgilerine yer vermesini hukuka aykırı değerlendirmiştir. Kurul, tabipler tarafından uygulanması gereken tıbbi işlemlerin sıralanarak bu alanda hizmet sunulduğu yönünde bir izlenim oluşturulmasının; söz konusu işlemlerin doktor kontrolünde ve sağlık kuruluşu bünyesinde gerçekleştirildiği algısına yol açtığını belirtmiştir. Ayrıca Kurul, bu işlemlerin yetkili kişiler tarafından uygulanabiliyor olmasının, reklam ve talep yaratıcı biçimde tanıtılabileceği anlamına gelmediğini vurgulamıştır. [7]

IV. Reklam Kurulu İncelemelerine Karşı Hukuki Sürecin Yönetimi

Reklam Kurulu kararları incelendiğinde, sağlık alanındaki incelemelerde yalnızca “reklam amacı yoktur” şeklindeki genel açıklamaların yeterli görülmediği anlaşılmaktadır. İçeriğin hazırlanış amacı, kullanılan ifadelerin niteliği, görsellerin yönlendirici etki oluşturup oluşturmadığı ve paylaşımın sağlık mevzuatı bakımından nasıl değerlendirileceği birlikte ele alınmaktadır. Bu çerçevede sağlık alanındaki tanıtımlarda:

• tedavi sonucu garantisi oluşturan söylemlerden
• “öncesi-sonrası” karşılaştırmalarından
• hasta memnuniyetini yönlendirici şekilde kullanan içeriklerden
• fiyat, kampanya ve indirim vurgularından
• sağlık kuruluşu algısı oluşturabilecek ifadelerden

kaçınılması önem taşımaktadır. Ayrıca güzellik salonları ve estetik merkezleri bakımından kuruluşun ruhsat durumu, kullanılan unvanlar ve tanıtımı yapılan işlemlerin kapsamı da değerlendirme konusu yapılmaktadır.[8]

Reklam Kurulu kararlarında yaptırımın niteliği bakımından da içeriğin kapsamı belirleyici rol oynamaktadır. Bazı dosyalarda yalnızca reklamların durdurulmasına karar verilirken, bazı dosyalarda idari para cezası ile durdurma yaptırımı birlikte uygulanmaktadır. Özellikle yoğun şekilde talep yaratıcı, yanıltıcı veya sağlık hizmetini ticari kampanya görünümüne dönüştüren içerikler bakımından daha ağır yaptırımlar gündeme gelebilmektedir.

Bunun yanında gözden kaçırılmaması gereken bir diğer husus da, sağlık hizmetlerine ilişkin sosyal medya içeriklerinin çoğu zaman reklam ajansları veya dijital medya ekipleri aracılığıyla hazırlanmasıdır. Günümüzde birçok diş hekimi, dermatolog, plastik cerrah veya medikal estetik alanında çalışan hekim, kişisel sosyal medya hesaplarını reklam ajansları desteğiyle yönetmekte; içerik üretimi, video kurgusu, sponsorlu reklam çalışmaları ve dijital görünürlük süreçleri profesyonel ekipler aracılığıyla yürütülmektedir. Ancak söz konusu içeriklerin üçüncü kişiler tarafından hazırlanmış olması, paylaşımın reklam niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim sağlık alanında yapılan değerlendirmelerde, özellikle kamuoyunda oluşturulan algı, kullanılan ifadeler ve paylaşımın talep yaratıcı etkisi esas alınmaktadır. Bu noktada, nasıl ki ticari hayatta basiretli bir tacirin faaliyet gösterdiği alandaki mevzuata hâkim olması bekleniyorsa; sağlık hizmet sunucularının da sosyal medya faaliyetlerini yürüten reklam ajanslarının ilgili mevzuata uygun hareket edip etmediğini denetleme yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla, “paylaşımın ajans tarafından yapıldığı” yönündeki savunmaların, sağlık mevzuatından doğan reklam yasağı bakımından tek başına hukuki sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı açıktır.

Sonuç

Tüm bu değerlendirmeler birlikte ele alındığında, sağlık hizmetlerine ilişkin sosyal medya faaliyetlerinin artık yalnızca iletişim stratejisi değil; aynı zamanda doğrudan hukuki denetim konusu hâline gelmiştir.

Sağlık alanında dijital içerik üretilmesi veya bilgilendirme yapılması tek başına hukuka aykırı değildir. Ancak sağlık hizmetinin sosyal medya üzerinden pazarlanabilir bir tüketim nesnesine dönüştürülmesi, reklam yasağı bakımından ciddi hukuki riskler doğurmaktadır.

Bugün gelinen noktada Reklam Kurulu’nun yaklaşımı, yalnızca açık reklam faaliyetlerini değil; tüketicide oluşturulan algıyı da doğrudan denetim alanına dahil etmektedir. Bu nedenle sağlık alanında yapılan paylaşımların değerlendirilmesinde artık yalnızca “ne söylendiği” değil; “nasıl bir etki oluşturduğu” da belirleyici hâle gelmiştir. Çünkü sağlık alanında bir paylaşımın “bilgilendirme” olarak mı yoksa “reklam” olarak mı değerlendirileceği, kullanılan tek bir ifadeden değil; çoğu zaman içeriğin bütüncül etkisinden anlaşılmaktadır.

Av. Dr. Nurçin KÜÇÜKYAZICI

Kaynakça

[1] T.C. Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı, 10 Temmuz 2025 tarihli ve 359 sayılı Toplantı, Dosya No: 2025/441.

[2] T.C. Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı, 12 Haziran 2025 tarihli ve 358 sayılı Toplantı, Dosya No: 2024/4620.

[3] T.C. Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı, 10 Temmuz 2025 tarihli ve 359 sayılı Toplantı, Dosya No: 2025/441.

[4] T.C. Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı, 17 Nisan 2025 tarihli ve 356 sayılı Toplantı, Dosya No: 2025/1023.

[5] T.C. Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı, 11 Aralık 2025 tarihli ve 364 sayılı Toplantı, Dosya No: 2025/937, 2025/940.

[6] T.C. Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı, 12 Haziran 2025 tarihli ve 358 sayılı Toplantı, Dosya No: 2025/662.

[7] T.C. Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı, 17 Nisan 2025 tarihli ve 356 sayılı Toplantı, Dosya No: 2024/2626, 2024/5689.

[8] T.C. Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı, 13 Kasım 2025 tarihli ve 363 sayılı Toplantı, Dosya No: 2025/2403.

(2) Fiil;

a) Türkiye ile savaş halinde bulunan bir devletin yararına işlenmişse,

b) Savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye sokmuşsa,

Fail, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”.

Madde gerekçesine göre; “Maddeyle, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi cezalandırılmaktadır. Maddenin koruduğu yarar, milli savunmadır.

Maddenin uygulanmasında dikkat edilmesi gerekli husus temin edilen bilgilerin Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır. Demek oluyor ki, bilgi sır niteliğinde olacaktır. Eğer bilgi, temin olunduğu sırada sır olma vasfını kaybetmiş ise, söz gelimi temin edilmeden önce açıklanmış veya herkes tarafından bilinen bir husus hâline gelmiş ise, artık sır olmaktan çıkacağından, bunun temininden dolayı faile ceza verilemeyecektir.

Sırdan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları halinde ‘Devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler’dir. Ancak, vurgulamak gerekir ki, suç olgusuna ilişkin bilgi ve belgeler, bir hukuk toplumunda hiçbir surette devlet sırrı olarak koruma altına alınamaz.

Maddede geçen ‘temin’ kelimesi gizli kalması gereken bilgilerin öğrenilmesi için çaba göstermek, bu hususta vasıtalara başvurma gereğini ifade etmektedir. Bilgilerin böylece temini yani öğrenilmesiyle suç oluşur; bu suçun oluşabilmesi için bunların açıklanmasına gerek yoktur.

Elde edilen bilgilerin, ilgili mevzuat hükümlerine göre Devletin güvenliği yahut iç ve dış siyasal yararlarının gizli kalmasını gerektirdiği bir bilgi olup olmadığının belirlenmesi gerekir”.

“Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları” kavramları ile ilgili olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.326 ve m.327 kapsamında yaptığımız açıklamalar, TCK m.328 yönünden de dikkate alınmalıdır. TCK m.328; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarını, korunması gereken hukuki yarar olarak tespit etmiştir. Niteliği itibariyle gizli kalması gerekip de Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olan bilgilerin siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temini fiili hakkında, failde bulunması gereken özel kasta bağlı olarak daha ağır ceza öngörülmüştür. Fiilin basit halinin cezası, 15 yıldan 20 yıla kadar hapis ve TCK m.328/2’de tanımlanan nitelikli halinin cezası da, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak düzenlenmiştir.

Siyasal veya askeri casusluk fiili, genel suç işleme kastı ile işlenemez. Failde, siyasal veya askeri casusluk maksadına dayalı özel suç işleme kastı, yani saik olmalıdır. Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarını ilgilendiren gizli bilgileri temin ettiği tespit edilen failin, siyasal veya askeri casusluktan sorumlu tutulabilmesi için özel suç işleme ile kastı ile hareket ettiği tespit edilmelidir. Failde özel suç işleme kastı, yani “siyasal veya askeri casusluk maksadı” olmadığı takdirde, TCK m.328’den değil, m.327’de tanımlanan suçun gerçekleştiğinden bahsedilebilir.

Failin özel kast taşıyıp taşımadığı, şart teorisine göre tespit edilmelidir. Failin icra hareketi ile gerçekleşen netice, TCK m.328 bakımından elde edilen gizli bilgilerin niteliği ve yoğunluğu, kullanım alanları, failin taşıdığı niyet ve durum ile eylemine göre sahip olduğu kusurun ağırlığı, ortada suç işleme kastının olup olmadığı, bu kastın TCK m.327’de tanımlanan suça konu manevi unsuru aşıp aşmadığı, failde tespit edilen suç işleme kastının “siyasal veya askeri casusluk maksadı” derecesine ulaşıp ulaşmadığı incelenmelidir. Bu husus aşağıda açıklanacaktır.

328. maddenin gerekçesi incelendiğinde, siyasal veya askeri casusluğun “yabancı devlet yararı” kıstasıyla açıklandığı görülmektedir. Gerekçeye göre siyasal casusluk, yabancı bir devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti ile vatandaşlarının veya Ülkede yaşayanların zararına olacak şekilde bilgilerin toplanmasıdır. Siyasal casusluk kapsamına; kamu sağlığı veya mali konularda veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken tüm bilgilerin dahil edildiği görülmektedir. Askeri casusluk ise, yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti’nin zararına askeri bilgilerin toplanması olarak tanımlanmıştır.

Kanaatimizce, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olup da gizli kalması gereken her bilginin korunması ve hukuka aykırı şekilde temin edilmemesi gerekir. Failin siyasal veya askeri casusluk maksadını taşıyıp taşımadığı, suçun gerçekleşmesi bakımından yabancı bir devletin varlığını gerektirmez. Siyasal veya askeri casusluk maksadının tespitinde, ortada yararına casusluk yapılacak doğrudan yabancı devlet veya bu devlete bilgi aktaracak yerli veya yabancı kurum veya kuruluş veya vatandaş veya yabancı gerçek kişi olmasa dahi, bu maksada, yani siyasal veya askeri casusluk amacıyla hareket edip elde etiği gizli bilgilerin yabancı devlet, yerli veya yabancı unsurlarla paylaşmayı hedefleyen ve bunun için Devletin güvenliği veya iç veya dış bilgileri tespit ettiği anlaşılan fail, TCK m.327’nin ötesinde 328’den sorumlu tutulabilecektir. Bu durumda; TCK m.44’de tanımlanan fikri içtima hali gündeme geleceğinden, gerçekleşen suçun unsurlarına göre en ağır cezayı gerektiren failin sorumlu tutulacağı şüphesizdir.

Burada tartışma konusu; failin siyasal veya askeri casusluk suçundan sorumlu tutulabilmesi için, siyasal veya askeri casusluk suçuna hizmet eden nitelik ve yoğunlukta bilgileri temin etmesinin ötesinde, yabancı bir devlet veya unsur yararına hareket ettiğinin tespitinin şart olup olmadığıdır. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca, esas olan ceza kanunlarının madde metinleridir. Madde gerekçeleri, bağlayıcı olmayan ve açıklayıcı nitelik taşıyan yardımcı kaynaklardır.

TCK m.328 incelendiğinde; maddede “siyasal veya askeri casusluk maksadı” kavramına yer verildiği, bu unsurun suçun maddi unsurunda değil manevi unsurunda, yani objektif değil sübjektif olarak arandığı, siyasal veya askeri casusluk maksadının failde bulunmasının yeterli olduğu, bunun yabancı devlet veya unsur olarak tespitinin gerekmediği, ortada yabancı devlet yararına bilgi paylaşımı veya teşebbüsü olmasa dahi, toplanan bilgilerin özelliği, yoğunluğu ve toplayan kişinin sıfatı ile beyanlarına ve elde edilen delillere göre kim olduğu bilinmeyen veya tahmin edilebilen devlet veya kurum veya kuruluş yararına temin edildiği tespit edilen gizli bilgiler bakımından da siyasal veya askeri casusluk suçunun oluştuğunun kabulü gerekir.

Karşı görüş ise; TCK m.328’in gerekçesinin dikkate alınmasının gerektiğini, sadece madde metnine bağlı kalarak hareket edilemeyeceğini, aksi halde TCK m.327 ile 328 arasında bir farkın kalmayacağını, farazi ve tahmine dayalı casusluk suçunun olmayacağını, bu tür geniş bir nitelendirmenin “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı olup, keyfi şekilde ceza sorumluluğunu ağırlaştıracağını, deyim yerinde ise “niyet okuyuculuğu” yapılmak suretiyle faile casusluk suçlaması yöneltilebileceğini, siyasal veya askeri casusluktan bahsedilebilmesi için, ortada temin edilmiş gizli bilgilerin yanından failin doğrudan veya dolaylı şekilde bu bilgileri aktarabileceği bir veya birkaç devletin tespit edilmesinin gerektiği, “muhtemel yabancı devlet” kavramının kabul edilemeyeceği, aksi kabulün “casusluk” kavramının tanımına ters düşeceğini, gizli bilgi temin eden failin bu bilgileri yabancı bir devlet yararına kullanma ihtimali tespit edilmeksizin TCK m.328’in tatbiki yoluna gidilmeyeceğini savunabilir.

TCK m.328’de tanımlanan casusluk suçunun oluşabilmesi için, yabancı bir devlete veya unsura doğrudan veya dolaylı bilgi aktarımına ihtiyaç olmadığı gibi, bu yönde bir hazırlık çalışması tespit edilmesi de şart değildir. Failin tespit edilen eylemi, sıfatı, elde ettiği gizli bilgilerin nitelik ve önemi ile yoğunluğu, temin edilen bu bilgilerin kullanım yer ve amaçları, bu bilgilerin Türkiye Cumhuriyeti ve unsurlarının zararına, diğer bir devletin, kurum veya kuruluşun yararına gizli şekilde yürütülen çalışmalara hizmet edip etmeyeceği, suçun işleniş şekli ve toplanan deliller, ortada casusluğa hizmet etmeye yönelik maksadın failde bulunduğunu net bir şekilde ortaya koymakta ise, TCK m.328’de tanımlanan suçun, bu özel maksadın tayini mümkün değilse de m.327’de unsurları gösterilen suçun işlendiği kabul edilecektir.

Casusluk; bir devletin ve unsurlarının zararına, diğer bir devletin, kurum veya kuruluşun yararına gizli şekilde yürütülen çalışmalardır. Casusluk suçunun oluşabilmesi için, temin edilen bilgilerin Türkiye Cumhuriyeti’nin zararına olacak şekilde yabancı bir devlete doğrudan veya dolaylı aktarılmasına veya buna teşebbüs edilmesine gerek bulunmamaktadır. Casusluk suçunun ağırlığı, bu suçla korunan hukuki yarar, casusluk suçunun bilgi aktarılması anlamında Devlet, Ülke ve Millet bakımından neden olabileceği zarar dikkate alındığında, TCK m.328/1’de soyut tehlike suçu ve m.328/2’de de somut tehlike suçu olarak gizli bilgi temini tanımlanmıştır. Bir vatana ihanet suçu olan casusluk, failin hal ve hareketleri, taşıdığı niyet ve özel kast uyarınca bilgi temini aşamasında tespit edildiğinde tamamlanmış sayılır. Bu suç, teşebbüse elverişlidir. Casusluk maksadıyla gizli bilgi toplamaya çalışma ve bilgilerin failin elinde olmayan sebeplerle elde edilmemesi durumunda suçun yarıda, yani teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilir. Bu durumda, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler kısmında yer alan “Suça teşebbüs” başlıklı TCK m.35’in tatbiki gündeme gelecektir.

Belirtmeliyiz ki, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla bilgilerin temini ve açıklanması ayrı suçlar olarak düzenlenmiştir. Siyasal veya askeri casusluk maksadıyla gizli bilgi temini TCK m.328’de ve bu bilgilerin aynı maksatla paylaşılması da TCK m.330’da ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.

Siyasal veya askeri casusluk suçuna ilişkin gizli bilgilerin temini, ancak yetkisiz kişilerce yapılabilir. Bilgi temini, doğrudan yetkisiz kişi tarafından yapılabileceği gibi, gizli bilgiye sahip kişinin bu bilgileri yetkisiz kişilere aktarması da mümkündür. Bu durumda yetkisiz kişiye gizli bilgi aktaran kişi, “müşterek fail” sıfatına sahip olmaktadır. Bilgi aktaran yetkili kişi, TCK m.330’da tanımlanan gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçundan değil, siyasal veya askeri casusluk amaçlı bilgi temin etmekten sorumlu tutulacaktır. Yetkili kişinin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklamaktan sorumlu tutulabilmesi için, bu bilgileri bir başka devlete doğrudan veya dolaylı verdiğini bilmesi gerekir. Yetkili kişi bir başkasına gizli bilgi temini fiilini, hem casusluk için temin ve hem de casusluğun gerçekleşmesin yönelik icra etmekte ise, bu durumda bir fiil ile Türk Ceza Kanunu’nun suç tanımını içeren birden fazla maddesini, burada gerçekleşen sonuca göre TCK m.328 ve 330’u ihlal ettiğinden, cezası ağır olan suçtan, yani TCK m.330’dan sorumlu tutulacaktır. Bunun yanında bilgiyi temin eden yetkisiz kişinin, hem bilgiyi temin etmekten ve hem de açıklamaktan dolayı iki ayrı fiile dayalı olarak iki ayrı ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.

Failin bilgi temininde veya bilgiyi elinde bulundurmakta yetkili olup olmadığı ile “kamu görevlisi” olup olmamasının önemi bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, fail kamu görevlisi olsa da bilgi temini sırasında yetkisiz olduğu takdirde, doğrudan veya dolaylı temin ettiği gizli bilgi nedeniyle TCK m.328’i ihlal edebilir. Örneğin, yetkili olmadığı halde gizli bilgileri temin eden, görevinden kaynaklanan yetkisini kötüye kullanıp gizli bilgilere ulaşan, kanundan kaynaklanan veya yetkili amirinin verdiği usule uygun emir ve talimat olmaksızın gizli bilgileri temin eden kamu görevlisi, suçun unsurları dikkate alınmak kaydı ile TCK m.327 veya 328’i ihlal etmiş sayılacaktır. İdare Hukukunda asıl yetkisizlik olup, yetkinin kanunlarda tanımlanıp gösterilmesi gerekir.

Casusluğa konu bilgilerin mutlaka yazılı metinlerden, dosyalardan, belge ve kayıtlardan elde edilmesi zorunlu değildir. Devletin güvenliği veya iç (ulusal) veya dış (uluslararası) siyasal yararları ile gizli bilgilerin ortam veya telefon dinlemesi veya diğer teknik takip yöntemleri ile temin edilmesi mümkündür. Bireyin haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 ve Anayasa m.22’nin çizdiği çerçevede ve Anayasa m.13’de yer alan dayanakla yasalara uygun yapılması ve bu yolla elde edilen bilgilerin de hukuka uygun şekilde korunup kullanılması gerekir. Aksi halde, hukuka aykırı bilgi temini, daha sonra bu bilgileri başkalarına açıklanması veya hukuka uygun yolla elde edilen bilgilerin usulsüz şekilde kullanılması, yetkisiz kişilere verilmesi veya nakli halinde ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.

“Devlet sırrı” kavramına giren bilgiye sahip olan tanığın, bir ceza yargılamasında maddi hakikatin ortaya çıkarılması amacıyla nasıl açıklama yapabileceği “Devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklık” başlıklı CMK m.47’de ve içeriği Devlet sırrı özelliği taşıyan belgelerin nasıl incelenebileceği de “İçeriği Devlet sırrı niteliğindeki belgelerin mahkemece incelenmesi” başlıklı CMK m.125’de açıklanmıştır. Görüleceği üzere kanun koyucu, “Devlet sırrı” kavramına özel önem vermiştir. Bunlar dışında, bir kamu görevlisinin “Devlet sırrı” niteliği taşıyan bilgi ve belgelerin temini yoluna başvurması, görevinden kaynaklanan yetkileri kötüye kullanmak suretiyle “Devlet sırrı” elde edeceğini bildiği bilgilere ulaşmak amacıyla şeklen hukuka uygun veya hukuka aykırı teknikler kullanması, bu bilgileri bir yerde toplayıp saklaması veya başkalarına açıklaması kabul edilemez.

Savcılık makamı ve kolluğun bir soruşturma sırasında veya önleyici kolluğun önleme dinlemesi yaptığı sırada “Devlet sırrı” kapsamına giren bilgilere ulaştığında, adli amaçlı teknik takiplerde suçla ilgili olup da yasal şartları taşıyan ve yasama dokunulmazlığı kapsamına girmeyen dinleme kayıtlarını hakim veya mahkeme inceleyebilir. Önleme dinlemesi sırasında da tesadüfen “Devlet sırrı” mahiyetinde bilgilere tesadüfen ulaşılması mümkündür. Polis veya kolluk suçların önlenmesi dinlemesini ve Milli İstihbarat Teşkilatı da casusluk ve terör faaliyetlerine karşı bilgi toplama amaçlı dinlemeyi, “Devlet sırrı” kavramına giren bilgileri elde etmek ve bu bilgilere sahip kişileri takip edip kayda almak amacıyla yapmaz. Çünkü adı üstünde “Devlet sırrı” kavramı; bir devletin yararları ile ilgili bilgiler olup, bu bilgilerin toplanması ve başkaları ile paylaşılması sakıncalıdır. Ancak bir suçun ortaya çıkarılması kapsamında hukuka ve usule uygun teknik takip yapılırken “Devlet sırrı” özelliği taşıyan bilgilere ulaşılmışsa, bu bilgilerin gözardı edilemeyeceği, hakim veya mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerektiği bir gerçektir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; neyin devlet sırrı olup olmadığı konusunda yasal yetersizliğin olduğu, herkes tarafından öngörülebilir ve bilinir şekilde adı “Devlet Sırları Kanunu” olan bir yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu, mevcut düzenlemelerin nelerin devlet sırrı sayılıp sayılmayacağı konusunda yeterli ayrıntıya sahip olmadığı görülmektedir. Devlet sırları ile ilgili yasal düzenlemeye gidilmesi, hem “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve hem de “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlıklı Yedinci Bölüm altında yer alan TCK m.326 ila m.339’da tanımlanan suçların öngörülebilir ve bilinebilir olması bakımından elzemdir.

Prof. Dr. Ersan ŞEN

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Hazineye ait tarım arazileri, 2/B taşınmazları ve Yapı Kayıt Belgeli Hazine arazileriyle ilgili süreçlerde en büyük sorunlardan biri, süresinde başvuru yapılamaması veya ödeme yükümlülüklerinin zamanında yerine getirilememesi nedeniyle ortaya çıkan hak kayıplarıydı. Birçok kişi; başvuru süresini kaçırdığı, satış bedelini ödeyemediği ya da taksitlerini aksattığı için satın alma hakkını kaybetme riskiyle karşı karşıya kaldı. 22 Mayıs 2026 tarihli ve 33261 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7579 sayılı Kanun ise bu konuda yeniden önemli bir imkan getirdi. Düzenleme ile; Hazineye ait tarım arazileri, 2/B taşınmazları, yapı kayıt belgeli Hazine arazileri ve bazı özel kapsamlı Hazine taşınmazlarında başvuru, ödeme ve taksit süreleri 31.12.2026 tarihine kadar uzatıldı. Ayrıca bazı 2/B taşınmazlarında eski maliklere ve mirasçılarına tanınan iade başvuruları bakımından da yeniden başvuru yolu açıldı. Böylece geçmişte işlemlerini tamamlayamadığı için hak kaybı yaşayan birçok kişi açısından yeniden başvuru ve ödeme fırsatı doğmuş oldu.

Hangi Taşınmazlar Kapsamda?

Süre uzatımı;

• Hazineye ait tarım arazileri,

• 2/B taşınmazları,

• Yapı kayıt belgesi alınmış yapıların bulunduğu Hazine taşınmazları,

• 4706 sayılı Kanun kapsamındaki bazı Hazine taşınmazları,

• Taşkömürü Havzasındaki bazı Hazine taşınmazları için uygulanacaktır.

Kimler Yararlanabilecek?

Düzenleme kapsamındaki hak sahipleri, taşınmazın türüne göre farklılık göstermektedir.

Hazineye Ait Tarım Arazilerinde

4706 sayılı Kanun ve 6292 sayılı Kanun kapsamında bulunan Hazineye ait tarım arazilerinde;

• Kullanıcılar,

• Kiracılar,

• Paydaşlar

başvuru ve ödeme süresi uzatımından yararlanabilecektir.

2/B Taşınmazlarında

2/B taşınmazlarında satın alma hakkı bulunan;

• Süresinde başvuru yapamayan kişiler,

• Satış bedelini süresinde ödeyemeyenler,

• Taksitlerini aksatanlar

süre uzatımından yararlanabilecektir.

Ayrıca 6292 sayılı Kanunun 7. maddesi kapsamındaki iade işlemlerinde;

• Eski maliklerin,

• Kanuni mirasçılarının

yeniden başvuru yapabilme hakkı bulunmaktadır.

Yapı Kayıt Belgeli Hazine Taşınmazlarında

İmar Kanununun geçici 16. maddesi kapsamında;

• Yapı kayıt belgesi sahipleri,

• Satın alma başvurusu yapmayanlar,

• Taksitlerini süresinde ödemeyenler

süre uzatımından yararlanabilecektir.

Diğer Hazine Taşınmazlarında

4706 sayılı Kanunun geçici 18. maddesi ile 3303 sayılı Kanun kapsamındaki taşınmazlarda ise;

• Süresinde satın alma başvurusu yapmayanlar,

• Devir bedelini veya taksitlerini süresinde ödemeyenler

yeniden başvuru ve ödeme hakkına sahip olacaktır.

Hangi Süreler Uzatıldı?

31.12.2026 tarihine kadar;

• Başvuru yapmayanlar yeniden başvuru yapabilecek,

• Kendisine bildirilen satış bedelini süresinde ödemeyenler ödeme yapabilecek,

• Taksitli satışlarda ikiden fazla taksiti gecikenler yeniden ödeme hakkı elde edecek,

• 2/B iade başvuruları yeniden yapılabilecek.

2/B Taşınmazlarında İade Hakkı

6292 sayılı Kanunun 7. maddesi kapsamında bazı taşınmazların eski maliklerine veya mirasçılarına bedelsiz iadesi mümkündür.

Özellikle;

• Daha önce kişiler adına kayıtlı olan,

• Sonradan orman sınırı dışına çıkarıldığı gerekçesiyle Hazine adına tescil edilen

bazı taşınmazlar için yeniden başvuru imkânı tanınmıştır.

Başvuru süresi de 31.12.2026 tarihine kadar uzatılmıştır.

Bedeller Nasıl Hesaplanacak?

Kanun, eski satış bedelinin aynen korunmasını kabul etmemiştir.

Başvuru veya ödeme süresi geçirildiği için, geçen süreye ilişkin TÜFE artışı satış bedeline eklenecektir.

Ancak artış sınırsız değildir. Kanun, TÜFE artışının sınırsız şekilde uygulanmasını kabul etmemiş; her yıl için uygulanacak toplam artışa üst sınır getirmiştir. Her yıl için uygulanacak artış, yıllık kanuni faiz oranının iki katını geçemeyecektir.

Ayrıca ay kesirleri hesaplamaya dahil edilmeyecektir.

Düzenleme Neden Önemli?

Özellikle yıllardır fiilen kullanılan ancak başvuru veya ödeme eksikliği nedeniyle hukuki statüsü kesinleşmeyen birçok taşınmaz bakımından, düzenleme yeniden mülkiyet kazanma ve işlemleri tamamlama imkânı sağlamaktadır.

Av. Gökhan BİLGİN

Uluslararası ceza hukuku, tarihsel gelişim süreci içerisinde özellikle İkinci Dünya Savaşı sonrasında ortaya çıkan kitlesel insan hakları ihlalleri ve sistematik nitelik taşıyan ağır uluslararası suçlar karşısında şekillenmiş ve zaman içerisinde bireyin uluslararası hukuk süjesi olarak doğrudan sorumluluk taşıdığı bağımsız bir hukuk dalı haline gelmiştir. Bu dönüşüm, klasik uluslararası hukuk anlayışında egemen devlet merkezli sorumluluk yapısının kırılmasına neden olmuş ve bireyin uluslararası hukuk düzeni içerisinde doğrudan yargılanabilir bir aktör olarak kabul edilmesini mümkün kılmıştır.

Bu bağlamda Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi (International Military Tribunal – Nürnberg), bireyin “devlet emri altında hareket etmesi” olgusunu mutlak bir cezasızlık nedeni olmaktan çıkarmış ve bireysel cezai sorumluluk ilkesini uluslararası hukuk düzenine yerleştirmiştir. Bu yaklaşım, uluslararası ceza hukukunun normatif temelini oluşturmuştur.

Nürnberg süreci ile başlayan bu normatif kırılma, daha sonra uluslararası ceza hukukunun yalnızca tarihsel bir yargılama pratiği olmaktan çıkıp kurumsallaşmış bir yargı düzenine evrilmesine zemin hazırlamıştır. Özellikle Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTY) ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTR) ile birlikte, uluslararası suçların unsurlarının belirlenmesi ve bireysel cezai sorumluluğun kapsamının genişletilmesi bakımından önemli bir içtihat birikimi ortaya çıkmıştır. ICTY’nin Tadić kararı, silahlı çatışmanın niteliğine ilişkin klasik ayrımları esneterek uluslararası insancıl hukuk ile ceza hukuku arasındaki sınırları yeniden tanımlamış; ICTR’nin Akayesu kararı ise soykırım suçunun manevi unsurunu oluşturan “dolus specialis” kavramını yargısal düzlemde açık bir şekilde formüle etmiştir. Benzer şekilde Krstić kararı, soykırım suçunun kısmi imha üzerinden de oluşabileceğini kabul ederek suçun kapsamını genişletmiştir.

Bu içtihat çizgisi, uluslararası ceza hukukunun yalnızca norm koyucu bir alan değil, aynı zamanda yoğun biçimde yargısal yorumla gelişen bir “case-law driven system” haline geldiğini göstermektedir. Bu yönüyle uluslararası ceza hukuku, klasik kamu hukuku disiplinlerinden ayrılarak hem normatif hem de yargısal üretim kapasitesi yüksek hibrit bir yapı arz etmektedir.

Kanaatimizce bu dönüşüm, yalnızca teknik bir hukuk değişimi değil, aynı zamanda uluslararası hukukta egemenlik kavramının yeniden tanımlanması anlamına gelmektedir. Zira bireyin doğrudan uluslararası suçların faili olarak yargılanabilir hale gelmesi, devlet merkezli egemenlik anlayışının mutlaklığını sınırlandıran en önemli gelişmelerden birini teşkil etmektedir.

I. ULUSLARARASI CEZA HUKUKUNUN TARİHSEL KIRILMA NOKTALARI VE YARGISAL KURUMSALLAŞMASI

Uluslararası ceza hukukunun tarihsel gelişimi Nürnberg ve Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemeleri ile başlamış, bu mahkemeler bireysel cezai sorumluluk ilkesini uluslararası hukuk sistemine kazandırmıştır. Bu gelişim, klasik uluslararası hukukta egemen devlet merkezli sorumluluk anlayışından birey merkezli cezai sorumluluk anlayışına geçişin ilk normatif kırılmasını temsil etmektedir.

Nürnberg Mahkemesi, crimes against peace (barışa karşı suçlar), war crimes (savaş suçları) ve crimes against humanity (insanlığa karşı suçlar) kavramlarını sistematik hale getirerek bireyin devlet adına hareket etmesinin cezai sorumluluğu ortadan kaldırmayacağını açıkça kabul etmiştir. Bu yaklaşım, “devletin arkasına sığınma” (superior orders doctrine) anlayışını ortadan kaldırmış ve bireysel cezai sorumluluğu uluslararası ceza hukukunun kurucu ilkesi haline getirmiştir. Nürnberg içtihadı aynı zamanda nullum crimen sine lege ilkesinin savaş sonrası dönemde yeniden yorumlanmasına ilişkin tartışmaları da beraberinde getirmiştir.

Tokyo Mahkemesi ise Asya-Pasifik bölgesinde benzer bir yargılama yaparak uluslararası ceza hukukunun evrensel niteliğini güçlendirmiştir. Bu yargılamalarda özellikle komuta sorumluluğu (command responsibility) ve askeri hiyerarşi içindeki bireysel sorumluluğun sınırları tartışma konusu olmuş; üst düzey askeri ve siyasi aktörlerin yalnızca doğrudan fiillerinden değil, aynı zamanda ihmali davranışlarından da sorumlu tutulabileceği yönünde önemli bir içtihat eğilimi ortaya çıkmıştır.

Soğuk Savaş sonrası dönemde kurulan Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTY) ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTR), uluslararası ceza hukukunu norm üretiminden yoğun içtihat üretimine taşıyan en önemli kurumsal yapılardır. Bu mahkemeler, uluslararası ceza hukukunun artık yalnızca antlaşma normlarına dayalı statik bir yapı olmadığını, aynı zamanda yargısal yorum yoluyla gelişen dinamik bir hukuk sistemi olduğunu ortaya koymuştur.

ICTY’nin Tadić kararı, silahlı çatışma kavramını geniş yorumlamış ve uluslararası ile uluslararası olmayan çatışma ayrımını esnetmiştir. Bu karar, uluslararası insancıl hukukun uygulama alanını ciddi şekilde genişletmiş; ayrıca effective control ve overall control testleri arasındaki tartışmayı gündeme getirerek devlet ilişkili sorumluluk tartışmalarını derinleştirmiştir.

ICTR’nin Akayesu kararı, soykırım suçunun en önemli unsuru olan dolus specialis (özel kast) kavramını açıklığa kavuşturmuş ve cinsel şiddetin belirli koşullarda soykırım aracı olabileceğini kabul etmiştir. Bu yönüyle karar, uluslararası ceza hukukunda mağduriyet kategorilerinin genişlemesi açısından da dönüm noktası niteliği taşımaktadır.

ICTY Krstić kararı ise Srebrenica olayları üzerinden soykırım suçunun yalnızca tam imha değil, kısmi imha yoluyla da oluşabileceğini ortaya koymuştur. Bu yaklaşım, soykırım suçunun maddi unsurunun yorumunda genişletici bir içtihat çizgisini temsil etmektedir.

Bu içtihatlar bütünü, uluslararası ceza hukukunun yalnızca normatif bir yapı değil, aynı zamanda case-law driven (içtihat güdümlü) bir hukuk sistemi haline geldiğini göstermektedir. Bu durum, uluslararası ceza hukukunu klasik kamu hukuku disiplinlerinden ayıran en önemli özelliklerden biri olarak değerlendirilmektedir.

Kanaatimizce bu dönem, uluslararası ceza hukukunun normatif sistemden yargısal içtihat sistemi haline evrildiği kritik kırılma noktasını temsil etmektedir.

Bu kırılmanın en ileri aşaması ise Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (International Criminal Court – ICC) kurulmasıdır. 1998 Roma Statüsü ile kurulan ICC, ad hoc mahkemelerden farklı olarak kalıcı bir uluslararası ceza yargı organı niteliği taşımakta ve böylece uluslararası ceza hukukunu sürekli ve kurumsallaşmış bir yargı rejimine dönüştürmektedir.

Roma Statüsü’nün 25. maddesi bireysel cezai sorumluluğu açık biçimde düzenleyerek uluslararası suçların bireyler tarafından işlenebileceğini normatif olarak kesinleştirmiştir. Bu düzenleme, Nürnberg çizgisinin kodifikasyonu niteliğindedir. 28. madde ise komuta sorumluluğunu açıkça düzenleyerek askeri ve sivil üstlerin astlarının fiillerinden belirli şartlar altında sorumlu tutulabileceğini kabul etmiştir.

ICC sisteminin en önemli yapısal unsurlarından biri tamamlayıcılık ilkesi (complementarity principle) olup, Mahkeme yalnızca ulusal yargı sistemlerinin yetersiz veya isteksiz olduğu durumlarda devreye girmektedir. Bu yapı, uluslararası ceza hukukunda devlet egemenliği ile uluslararası yargı yetkisi arasında denge kuran hibrit bir mekanizma ortaya çıkarmaktadır.

Yine kanaatimiz odur ki, uluslararası ceza hukukunun yalnızca tarihsel bir yargılama pratiği olmaktan çıkarak, bireyin doğrudan sorumlu olduğu ve kurumsal olarak denetlenen bağımsız bir uluslararası ceza adalet sistemine evrilmesini ifade etmektedir.

II. ULUSLARARASI CEZA HUKUKUNUN NORMATİF YAPISI VE HİBRİT KARAKTERİ

Uluslararası ceza hukuku tek bir kaynağa dayanmayan, çok katmanlı ve dinamik bir hukuk sistemidir. Bu sistemin temel kaynakları uluslararası sözleşmeler, teamül hukuku (customary international law), genel hukuk ilkeleri ve uluslararası mahkeme içtihatlarıdır. Bununla birlikte uluslararası ceza hukukunun normatif yapısı, yalnızca klasik uluslararası hukuk kaynaklar sistemiyle açıklanamayacak ölçüde yargısal yorum ve içtihat üretimiyle şekillenen özgün bir karakter taşımaktadır.

Bu nedenle uluslararası ceza hukuku, hem Kıta Avrupası hukukunun kodifikasyon temelli yapısını hem de Anglo-Sakson hukukunun içtihat (case-law) temelli yaklaşımını birlikte bünyesinde barındıran hibrit bir hukuk düzeni olarak ortaya çıkmaktadır. Roma Statüsü’nün sistematiği dahi bu hibrit karakteri yansıtarak hem yazılı normatif kurallar hem de uluslararası yargı organlarının yorum gücünü birlikte işletmektedir.

Bu bağlamda özellikle ICTY ve ICTR içtihadı, teamül hukukunun oluşumunda belirleyici bir rol oynamış; Tadić, Akayesu ve Krstić kararları yalnızca bireysel davalara ilişkin hükümler üretmekle kalmamış, aynı zamanda uluslararası ceza hukukunun genel ilkelerini şekillendiren normatif referans noktaları haline gelmiştir. Bu durum, uluslararası ceza hukukunda “judge-made law” niteliğinin güçlü biçimde ortaya çıktığını göstermektedir.

Doktrinde bu yapı sıklıkla autonomous legal order (özerk hukuk düzeni) kavramı ile ifade edilmektedir. Bu yaklaşım, uluslararası ceza hukukunun ulusal hukuk sistemlerinden bağımsız bir norm üretme kapasitesine sahip olduğunu ve kendi iç tutarlılığı bulunan bir normatif evren oluşturduğunu ileri sürmektedir. Özellikle ICC’nin kurulmasıyla birlikte bu özerklik daha da belirgin hale gelmiş; bireysel cezai sorumluluk, uluslararası düzeyde doğrudan uygulanabilir bir normatif kategoriye dönüşmüştür.

Buna paralel olarak bazı yazarlar uluslararası ceza hukukunu “fragmented yet converging system” (parçalı fakat yakınsayan sistem) olarak nitelendirmekte; farklı mahkeme yapıları, bölgesel yargı organları ve ulusal uygulamaların zaman içinde ortak bir normatif çekirdeğe doğru evrildiğini savunmaktadır.

Kanaatimizce bu özellik, uluslararası ceza hukukunu klasik uluslararası kamu hukukundan ayıran en temel yapısal unsurdur. Zira bu alan, yalnızca devletler arası normatif düzenlemelere değil, aynı zamanda bireyi doğrudan hedef alan ve yargısal içtihatla sürekli gelişen bağımsız bir cezai sorumluluk rejimine dayanmaktadır.

Bu nedenle uluslararası ceza hukukunun normatif kaynakları, statik bir hiyerarşi içinde değil, birbirini besleyen ve sürekli etkileşim halinde bulunan çok katmanlı bir yapı olarak değerlendirilmelidir. Özellikle teamül hukuku ile içtihat arasındaki etkileşim, bu alanın norm üretim kapasitesinin en önemli dinamiğini oluşturmaktadır.

III. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ (ICC) VE TAMAMLAYICILIK İLKESİ

Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICC), 1998 Roma Statüsü ile kurulmuş daimi nitelikte bir uluslararası ceza yargı organıdır. ICC’nin kuruluşu, uluslararası ceza hukukunda ad hoc (geçici) mahkeme modelinden kalıcı, kurumsallaşmış ve süreklilik arz eden bir yargı rejimine geçişi ifade etmektedir. Bu yönüyle ICC, yalnızca yeni bir yargı organı değil, aynı zamanda uluslararası ceza hukukunun normatif mimarisinde yapısal bir dönüşümün ürünüdür.

ICC’nin temel işleyiş mantığı tamamlayıcılık ilkesi (complementarity principle) üzerine kuruludur. Bu ilke, Mahkeme’nin ulusal yargı sistemlerinin yerine geçen bir üst yargı mercii olmadığını; aksine ulusal yargı sistemlerinin yetersizliği veya isteksizliği durumunda devreye giren ikincil fakat denetleyici bir mekanizma olduğunu ifade etmektedir. Bu yapı, uluslararası ceza hukukunda egemenlik ilkesinin tamamen ortadan kaldırılmadığını, ancak sınırlandırılarak uluslararası denetime açıldığını göstermektedir. Roma Statüsü’nün 17. maddesi, bu çerçevede kabul edilebilirlik (admissibility) kriterlerini düzenleyerek ICC’nin müdahale alanını normatif olarak sınırlandırmıştır.

Bu noktada ICC’nin temel işlevi yalnızca bireysel cezalandırma değildir; aynı zamanda ulusal yargı sistemlerini “harekete geçmeye zorlayan bir normatif baskı mekanizması” oluşturmasıdır. Dolayısıyla tamamlayıcılık ilkesi, sadece teknik bir yargı yetkisi kuralı değil, aynı zamanda uluslararası ceza adaletinin dolaylı bir düzenleme aracıdır.

ICC içtihadı bu yapıyı somutlaştıran ve genişleten bir rol üstlenmiştir. Lubanga Dyilo Davası, çocuk askerlerin kullanılmasını uluslararası ceza hukukunun merkezine taşımış ve bu fiili savaş suçu olarak sistematik biçimde tanımlamıştır. Bu karar, savaş suçlarının yalnızca doğrudan fiziksel şiddet eylemleriyle sınırlı olmadığını, aynı zamanda çatışmanın sosyal dokusunu hedef alan fiilleri de kapsadığını göstermiştir.

Katanga Davası, dolaylı müşterek faillik (indirect co-perpetration) teorisini geliştirerek örgütlü suç yapılarında bireysel sorumluluğun sınırlarını genişletmiştir. Bu yaklaşım, fiili gerçekleştiren kişi ile karar verici yapı arasındaki mesafenin cezai sorumluluğu ortadan kaldırmadığını ortaya koymuş ve özellikle hiyerarşik suç organizasyonlarında sorumluluğun dağıtımını yeniden şekillendirmiştir.

Bemba Davası, komuta sorumluluğu bağlamında “effective control (fiili kontrol)” kriterini tartışarak üst düzey askeri ve siyasi aktörlerin ihmal yoluyla cezai sorumluluğunu güçlendirmiştir. Bu karar, uluslararası ceza hukukunda sorumluluğun yalnızca icrai fiillerle değil, önleme yükümlülüğünün ihlaliyle de doğabileceğini açık biçimde ortaya koymaktadır.

Al Mahdi Davası ise Timbuktu’daki kültürel mirasın yok edilmesini savaş suçu olarak değerlendirerek uluslararası ceza hukukunun koruma alanını genişletmiştir. Bu karar, suç tipolojisinin yalnızca insan bedeni üzerindeki şiddetle sınırlı olmadığını, kültürel ve kolektif değerlerin de cezai koruma kapsamında değerlendirilebileceğini göstermektedir.

Bu içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde ICC’nin yalnızca bireysel suçluluğu tespit eden bir mahkeme olmadığı, aynı zamanda uluslararası ceza hukukunun normatif sınırlarını sürekli olarak genişleten ve yeniden tanımlayan bir yargısal üretim merkezi olduğu görülmektedir.

Kanaatimizce ICC sistemi, uluslararası ceza hukukunda iki temel dönüşümü aynı anda gerçekleştirmiştir. Birincisi, bireysel cezai sorumluluğu kurumsal ve sürekli bir yargı denetimine bağlamış; ikincisi ise suç tipolojilerini fiziksel şiddet merkezli dar çerçeveden çıkararak örgütsel, yapısal ve kültürel zararları da kapsayan geniş bir normatif alana taşımıştır. Bu nedenle ICC, yalnızca bir yargı organı değil, aynı zamanda uluslararası ceza hukukunun normatif evrimini yönlendiren kurucu bir aktör niteliği taşımaktadır.

IV. ULUSLARARASI CEZA HUKUKUNDA SUÇ SİSTEMİ VE YARGISAL YAKLAŞIMLAR

1. SOYKIRIM SUÇU VE DOLUS SPECIALIS

Soykırım suçu, belirli bir ulusal, etnik, ırksal veya dini grubun tamamen veya kısmen yok edilmesini amaçlayan, uluslararası ceza hukukunun en ağır ve en spesifik suç tiplerinden biridir. Bu suçun normatif çekirdeğini, diğer uluslararası suçlardan ayıran temel unsur ise dolus specialis (özel kast) unsurudur. Bu unsur, failin yalnızca fiili gerçekleştirmesini değil, aynı zamanda belirli bir grubu yok etme yönünde özel ve yönlendirilmiş bir yok etme iradesine sahip olmasını gerektirmektedir. Bu yönüyle soykırım suçu, klasik kast türlerinden ayrılarak daha yoğun, nitelikli ve daraltıcı bir sübjektif unsur standardı ortaya koymaktadır.

Bu çerçevede dolus specialis, yalnızca psikolojik bir kast değerlendirmesi değil, aynı zamanda fiilin bağlamı, sistematikliği ve failin örgütsel konumu üzerinden çıkarımsal olarak tespit edilen normatif bir unsurdur. Bu durum, soykırım suçunun ispatında doğrudan niyetin (direct intent) çoğu zaman açık delillerle değil, dolaylı göstergeler (contextual evidence) üzerinden kurulmasını zorunlu kılmaktadır.

Uluslararası içtihat, bu suçun unsurlarının yorumlanmasında belirleyici bir rol oynamış ve soykırım suçunun hem maddi hem manevi unsurlarını derinleştiren bir normatif çerçeve oluşturmuştur. ICTR’nin Akayesu Davası, soykırım suçunun yalnızca fiziksel imha fiilleriyle sınırlı olmadığını ortaya koyarak cinsel şiddetin de belirli koşullarda soykırımın icra aracı olabileceğini kabul etmiştir. Bu karar, aynı zamanda uluslararası ceza hukukunda toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin ilk kez sistematik biçimde suç tipolojisine dahil edilmesi bakımından normatif bir kırılma noktası teşkil etmektedir.

ICTY’nin Krstić Davası, Srebrenica olayları üzerinden soykırım suçunun “tam imha” ile sınırlı olmadığını, “kısmi imha” (partial destruction) halinde de oluşabileceğini kabul etmiştir. Bu yaklaşım, soykırım suçunun maddi unsurunun yorumunda genişletici bir içtihat çizgisi oluşturmuş ve koruma alanını fiilen genişletmiştir. Bu yönüyle Krstić kararı, “grubun bir kısmının yok edilmesi” kavramını uluslararası ceza hukukunun merkezine yerleştirmiştir.

ICTR’nin Gacumbitsi Davası, mağdur grubun belirlenmesinde yalnızca objektif etnik kriterlerin değil, algısal ve sosyal tanımlamaların da önem taşıdığını ortaya koymuştur. Bu yönüyle karar, soykırım suçunda “grup” kavramının statik değil, sosyal gerçeklik tarafından şekillenen dinamik ve inşa edilen (constructed) bir yapı olduğunu göstermiştir.

ICTY’nin Jelisić Davası ise soykırım kastının ispatında çok yüksek bir delil standardının gerekli olduğunu vurgulamış; failin özel yok etme iradesinin açık, kesin ve tartışmasız şekilde ortaya konulması gerektiğini belirtmiştir. Bu karar, dolus specialis unsurunun ispat rejimini sıkılaştıran ve cezai sorumluluğun sınırlarını daraltan önemli bir içtihat olarak değerlendirilmektedir.

Bu içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde, soykırım suçunun yalnızca normatif tanım düzeyinde sabit bir kategori olmadığı, aksine yargısal yorum yoluyla sürekli genişleyen ve derinleşen dinamik bir suç tipi haline geldiği görülmektedir. Bu durum, uluslararası ceza hukukunun gelişiminde içtihat hukukunun yalnızca açıklayıcı değil, aynı zamanda kurucu bir rol oynadığını açık biçimde ortaya koymaktadır.

Kanaatimizce bu gelişim çizgisi, uluslararası ceza hukukunda yapısal bir ikili gerilim üretmektedir. Bir yandan dolus specialis gibi sıkı sübjektif unsurların varlığı, suç tipinin cezalandırma alanını daraltarak bireysel cezai sorumluluk bakımından yüksek bir ispat standardı oluşturmakta; diğer yandan ise “grup”, “imha” ve “icra biçimi” kavramlarının yargısal yorumla genişletilmesi, koruma alanını fiilen artırmaktadır. Bu nedenle soykırım suçu, aynı anda hem “daraltıcı ispat rejimi” hem de “genişletici koruma yorumu” üreten paradoksal bir yapı arz etmektedir.

Bu ikili yapı, özellikle ICC ve ad hoc mahkemeler içtihadında da görüldüğü üzere, uluslararası ceza hukukunun genel karakterini belirleyen temel normatif gerilimlerden birini oluşturmaktadır. Bu gerilim, bir yandan ceza hukukunda hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini zorlamakta; diğer yandan ise ağır insan hakları ihlallerinin cezasız kalmaması yönündeki uluslararası kamu düzeni ihtiyacını karşılamaktadır.

Sonuç olarak soykırım suçu, uluslararası ceza hukukunun hem en katı hem de en esnek yorumlanabilen suç tipi olarak, sistemin bütünsel karakterini yansıtan ve uluslararası ceza hukukunun normatif sınırlarını görünür kılan temsili bir alan teşkil etmektedir.

2. İNSANLIĞA KARŞI SUÇLAR VE SİSTEMATİK SALDIRI

İnsanlığa karşı suçlar, uluslararası ceza hukukunda sivil nüfusa yönelik yaygın (widespread) veya sistematik (systematic) bir saldırının parçası olarak işlenen ağır insan hakları ihlallerini ifade etmektedir. Bu suç tipi, savaş hali bulunmasa dahi işlenebilmesi bakımından, savaş suçlarından ayrılmakta ve barış zamanında dahi uluslararası ceza sorumluluğunu gündeme getirebilmektedir. Bu yönüyle insanlığa karşı suçlar, uluslararası ceza hukukunun “saf devlet dışı şiddet alanı”nı düzenleyen en geniş kapsamlı suç kategorilerinden birini oluşturmaktadır.

Suçun kurucu unsuru olan “sistematik saldırı”, münferit eylemlerden farklı olarak, belirli bir devlet politikası veya örgütsel plan çerçevesinde sivil nüfusa yönelmiş organize bir saldırı modelini ifade etmektedir. Bu bağlamda “policy element” (saldırı politikası unsuru), suçun rastlantısal eylemlerden ayrılmasını sağlayan kritik bir normatif kriter olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla insanlığa karşı suçlar, bireysel fiillerin ötesinde, örgütlü ve planlı şiddet yapılarının uluslararası ceza hukuku tarafından kriminalize edilmesini sağlamaktadır.

Bu noktada insanlığa karşı suçların kapsamı yalnızca fiziksel şiddet eylemleriyle sınırlı olmayıp, insan bedeninin sistematik biçimde hedef alındığı tıbbi ve biyopolitik müdahaleleri de içerebilecek şekilde genişlemektedir. Özellikle zorla tıbbi müdahaleler, rıza dışı deneysel uygulamalar, zorla sterilizasyon ve üreme kapasitesine yönelik sistematik müdahaleler, modern uluslararası ceza hukukunda insan onuruna karşı saldırının tıbbi görünümünü oluşturmaktadır. Bu yönüyle suç tipi, yalnızca yaşam hakkına değil, bedensel bütünlük, tıbbi özerklik ve insanın fiziksel dokunulmazlığına yönelik sistematik ihlalleri de kapsamaktadır.

ICTY’nin Tadić Davası, insanlığa karşı suçlarda “sistematiklik” ve “yaygınlık” kriterlerini geliştirerek bu suç tipinin yalnızca büyük ölçekli saldırılarla sınırlı olmadığını, belirli bir organizasyonel yapı içinde tekrar eden ihlallerin de bu kapsamda değerlendirilebileceğini ortaya koymuştur. Bu karar, aynı zamanda sivil nüfus kavramının geniş yorumlanmasına katkı sağlamış ve uluslararası ceza hukukunda koruma alanını önemli ölçüde genişletmiştir.

ICTY’nin Kunarac Davası, cinsel şiddet eylemlerini bağımsız bir insanlığa karşı suç olarak değerlendirmiş ve bu fiillerin yalnızca savaş bağlamında değil, sistematik saldırının bir parçası olarak da cezalandırılabileceğini kabul etmiştir. Bu içtihat, cinsel şiddetin “ikincil bir ihlal” değil, doğrudan uluslararası suçun kurucu unsuru olabileceğini ortaya koyması bakımından normatif bir dönüm noktasıdır.

ICTY’nin Furundžija Davası ise işkence yasağının jus cogens (emredici norm) niteliğini açıkça tanımlamış ve bu yasağın hiçbir istisna veya meşruiyet alanına tabi olamayacağını ortaya koymuştur. Bu karar, insanlığa karşı suçların yalnızca cezai bir kategori değil, aynı zamanda uluslararası kamu düzeninin (ordre public international) bir parçası olduğunu göstermektedir.

Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICC) içtihadı da insanlığa karşı suçların kapsamını genişleten bir rol üstlenmiştir. Özellikle “widespread or systematic attack directed against any civilian population” kriteri, Roma Statüsü’nün 7. maddesi çerçevesinde suçun yapısal unsurunu oluşturmaktadır. ICC uygulaması, bu suç tipinin yalnızca devlet aktörleriyle sınırlı olmadığını, devlet dışı örgütlü yapılar tarafından da işlenebileceğini kabul etmektedir.

Kanaatimizce insanlığa karşı suçlar, uluslararası ceza hukukunun yalnızca klasik şiddet eylemlerini değil, aynı zamanda insan bedeni üzerinde kurulan sistematik iktidar ve müdahale mekanizmalarını da kapsayan dinamik bir suç tipini temsil etmektedir. Bu yönüyle suç tipi, bir yandan sistematik devlet veya örgüt politikalarının cezalandırılmasını mümkün kılarak uluslararası koruma standardını yükseltmekte; diğer yandan ise “sistematik saldırı” ve “policy element” kavramlarının yoruma açık yapısı nedeniyle hukuki belirlilik ile etkin koruma amacı arasında yapısal bir gerilim üretmektedir. İnsanlığa karşı suçlar, uluslararası ceza hukukunda yalnızca bireysel fiillerin cezalandırılmasına indirgenemeyecek ölçüde, organize iktidar yapıları tarafından sistematik biçimde icra edilen ve doğrudan insan bedenini, toplumsal varoluş alanını ve insan onurunun maddi/bedensel tezahürlerini hedef alan çok katmanlı şiddet rejimlerini konu edinen en kapsamlı suç kategorisini oluşturmaktadır. Bu niteliğiyle söz konusu suç tipi, modern uluslararası ceza hukukunun yalnızca normatif çerçevesini değil, aynı zamanda onun yapısal mantığını ve koruma paradigmasını da belirleyen kurucu bir eksen işlevi görmekte; birey, beden ve iktidar arasındaki ilişkinin uluslararası ceza hukuku düzleminde yeniden tanımlanmasına imkan sağlamaktadır.

3. SAVAŞ SUÇLARI VE ULUSLARARASI İNSANCIL HUKUK

Savaş suçları, uluslararası ve uluslararası olmayan silahlı çatışmalar sırasında, Cenevre Sözleşmeleri ve teamül uluslararası insancıl hukuk kurallarının ağır ihlali niteliğindeki fiilleri ifade etmektedir. Bu suç tipi, silahlı çatışma hukuku (ius in bello) ile doğrudan bağlantılı olup, çatışmanın taraflarına belirli davranış sınırları çizerek savaşın dahi “hukuk dışı alan” olmadığını ortaya koymaktadır.

Savaş suçlarının normatif yapısı, özellikle ayrım ilkesi (distinction), orantılılık ilkesi (proportionality) ve askeri zorunluluk (military necessity) ilkeleri üzerinden şekillenmektedir. Bu ilkeler, sivil hedeflerin korunmasını uluslararası insancıl hukukun merkezine yerleştirmekte ve savaşın mutlak bir şiddet alanı olmadığını normatif olarak tesis etmektedir.

Bu normatif çerçeve içerisinde Cenevre Sözleşmeleri, özellikle yaralılar, hastalar ve savaş mağdurları bakımından tıbbi koruma rejimi kurarak savaş hukukunun insancıl boyutunu somutlaştırmaktadır. Bu kapsamda sağlık personeli, tıp çalışanları, sahra hastaneleri ve ambulanslar “özel korunmuş kişiler ve yapılar” statüsünde değerlendirilmekte; bunlara yönelik saldırılar doğrudan savaş suçu niteliği taşımaktadır. Bu durum, tıp faaliyetinin savaş koşullarında dahi nötr ve korunmuş bir alan olarak kabul edildiğini göstermektedir.

Ayrıca uluslararası insancıl hukukta tıbbi tarafsızlık (medical neutrality) ilkesi, sağlık personelinin yalnızca hastaya karşı sorumlu olduğunu ve çatışmanın tarafı haline getirilemeyeceğini ifade etmektedir. Buna rağmen sağlık çalışanlarının hedef alınması, zorla müdahaleye zorlanması veya tedavi faaliyetlerinin engellenmesi, savaş suçları kapsamında değerlendirilen ağır ihlaller arasında yer almaktadır. Bu yönüyle savaş hukuku, yalnızca askeri hedefleri değil, aynı zamanda insan bedeninin korunmasına yönelik tıbbi etik alanını da doğrudan güvence altına almaktadır.

ICTY’nin Tadić Davası, silahlı çatışmanın niteliğine ilişkin yaptığı geniş yorumla, uluslararası ve uluslararası olmayan silahlı çatışmalar arasındaki sınırın esnekleşmesine katkı sağlamış ve uluslararası insancıl hukukun uygulama alanını önemli ölçüde genişletmiştir. Bu yaklaşım, savaş suçlarının yalnızca devletler arası çatışmalarla sınırlı olmadığını, iç çatışmalar bağlamında da aynı yoğunlukta uygulanabileceğini ortaya koymuştur.

ICTY’nin Čelebići (Delalić) Davası, komuta sorumluluğu doktrinini sistematik biçimde açıklamış ve üst düzey askeri veya sivil otoritelerin, astları tarafından işlenen suçlardan belirli koşullar altında sorumlu tutulabileceğini kabul etmiştir. Bu karar, bireysel cezai sorumluluğun yalnızca doğrudan fiil failliği ile sınırlı olmadığını, hiyerarşik yapı içinde ihmal ve denetim yükümlülüğünün ihlali üzerinden de kurulabileceğini ortaya koymuştur.

Bu çerçevede komuta sorumluluğu, uluslararası ceza hukukunda üç temel unsur üzerinden değerlendirilmektedir: fiili kontrol (effective control), bilgi standardı (knowledge or reason to know) ve gerekli önlemleri almama (failure to prevent or punish). Bu yapı, özellikle askeri hiyerarşi içindeki üst düzey aktörlerin cezai sorumluluğunu genişleten normatif bir mekanizma olarak işlev görmektedir.

Roma Statüsü’nün 28. maddesi, komuta sorumluluğunu kodifiye ederek bu doktrini ICC sistemine taşımış ve sivil-siyasi liderlerin de belirli şartlar altında savaş suçlarından sorumlu tutulabilmesini mümkün kılmıştır. Bu düzenleme, uluslararası ceza hukukunda sorumluluğun yalnızca fiili icra eden bireylerle sınırlı olmadığını, kurumsal ve yapısal sorumluluğu da kapsadığını göstermektedir.

ICTY’nin Furundžija Davası ise işkence yasağının jus cogens niteliğini vurgulayarak, savaş suçlarının yalnızca çatışma hukuku ihlali değil, aynı zamanda uluslararası kamu düzenine karşı ihlal niteliği taşıdığını ortaya koymuştur.

Kanaatimizce savaş suçları rejimi, uluslararası ceza hukukunun en “operasyonel” alanını oluşturmaktadır. Bir yandan silahlı çatışma hukukunun teknik kurallarını cezai sorumluluk rejimiyle birleştirmekte, diğer yandan ise komuta sorumluluğu doktrini aracılığıyla bireysel sorumluluğu hiyerarşik yapılara doğru genişletmektedir. Bu durum, savaşın yalnızca askeri bir faaliyet değil, aynı zamanda tıbbi, insani ve etik sınırlarla çevrelenmiş normatif bir alan olduğunu göstermektedir.

Sonuç olarak savaş suçları ve komuta sorumluluğu doktrini, uluslararası ceza hukukunun normatif yapısında bireysel fail ile örgütsel yapı arasındaki sınırın bulanıklaştığı, sorumluluğun ise giderek “yukarıya doğru genişlediği” temel bir alanı temsil etmektedir.

Savaş suçları kapsamında tıbbi alanın korunması, uluslararası insancıl hukukun en hassas ve aynı zamanda en normatif açıdan yoğunlaşmış alanlarından birini oluşturmaktadır. Cenevre Sözleşmeleri ile tesis edilen koruma rejimi, yaralılar, hastalar ve sağlık personelini çatışmanın tarafı olmaktan bağımsız şekilde korunan kişiler kategorisine dahil ederek, savaşın dahi mutlak bir şiddet alanı olmadığını ortaya koymaktadır. Bu çerçeve, tıbbi faaliyeti yalnızca insani bir yardım alanı değil, aynı zamanda uluslararası hukukun doğrudan güvence altına aldığı normatif bir yapı olarak konumlandırmaktadır.

Bu normatif yapı içerisinde tıbbi tarafsızlık (medical neutrality) ilkesi, sağlık personelinin görevini yalnızca tıbbi etik ve hasta yararı doğrultusunda yerine getirmesini güvence altına almakta; sağlık çalışanlarının çatışmanın tarafı haline getirilmesini veya askeri amaçlarla araçsallaştırılmasını açıkça yasaklamaktadır. Buna rağmen modern silahlı çatışmalarda sağlık personelinin hedef alınması, hastanelerin bombalanması veya tıbbi altyapının sistematik biçimde tahrip edilmesi, bu koruma rejiminin en ağır ihlalleri arasında yer almaktadır.

Hastane bombalamaları, yalnızca fiziksel yapıların tahribi olarak değil, aynı zamanda yaşamın sürdürülmesine yönelik kurumsal kapasitenin ortadan kaldırılması anlamına gelen yapısal bir savaş suçu niteliği taşımaktadır. Hastanelerin korunmuş statüsüne rağmen hedef alınması, uluslararası insancıl hukukta “korunan nesneye karşı kasıtlı saldırı” kategorisi içinde değerlendirilmekte ve tıbbi alanı doğrudan çatışmanın stratejik hedeflerinden biri haline getirmektedir.

Bununla birlikte sağlık personelinin savaş alanında hem fail hem de mağdur konumunda bulunabilmesi, uluslararası ceza hukukunun klasik fail–mağdur ayrımını önemli ölçüde karmaşıklaştırmaktadır. Sağlık çalışanları bir yandan yaralıları tedavi etme yükümlülüğünü yerine getirirken, diğer yandan baskı, zorlama veya askeri kontrol altında tıbbi müdahaleleri gerçekleştirmek zorunda bırakılabilmekte; bu durum tıbbi faaliyetin cezai sorumluluk rejimiyle kesiştiği gri bir alan yaratmaktadır. Bu ikili yapı, tıbbın nötr bir alan olmaktan çıkıp çatışma dinamikleri içinde konumlanan kırılgan bir meslek alanı haline geldiğini göstermektedir.

Cenevre rejimi çerçevesinde tıbbi korumanın temel amacı, savaşın insan bedeni üzerindeki doğrudan etkisini sınırlamak ve sağlık hizmetlerinin sürekliliğini güvence altına almaktır. Ancak modern çatışma pratikleri, bu koruma rejimini yalnızca ihlal etmekle kalmamakta, aynı zamanda tıbbi kapasiteyi askeri stratejinin bir parçası haline getirerek tıbbın savaş aracı olarak araçsallaştırılması sonucunu doğurmaktadır. Sağlık hizmetlerinin kesilmesi, hastanelerin kontrol altına alınması veya yaralıların tedavisinin engellenmesi, bu araçsallaştırmanın başlıca görünümlerini oluşturmaktadır.

Bu gelişim, savaş hukukunun yalnızca silahlı çatışmayı düzenleyen teknik bir alan olmadığını, aynı zamanda insan yaşamının biyolojik ve kurumsal devamlılığını koruyan bütüncül bir normatif sistem olduğunu ortaya koymaktadır. Tıbbi alanın savaş suçları bağlamında giderek daha görünür hale gelmesi, uluslararası ceza hukukunun yalnızca ölüm ve yıkımı değil, aynı zamanda yaşamın sürdürülmesine ilişkin kurumsal yapıların korunmasını da merkezine aldığını göstermektedir.

Tıbbi ihlaller yalnızca savaş suçlarıyla sınırlı olmayıp, bazı durumlarda insanlığa karşı suçlar veya soykırım suçlarıyla da kesişebilmektedir. Özellikle sağlık sisteminin sistematik biçimde çökertilmesi, tıbbi hizmetlere erişimin engellenmesi veya belirli bir grubun biyolojik varlığını hedef alan müdahaleler, uluslararası ceza hukukunda tıbbın doğrudan suç aracına dönüşebildiğini göstermektedir. Bu yönüyle tıp, yalnızca korunması gereken bir alan değil, aynı zamanda ihlal ve imha pratiklerinin de merkezinde yer alabilen normatif bir çatışma sahasıdır.

Sonuç olarak savaş suçları ve tıbbi koruma rejimi, uluslararası ceza hukukunda şiddetin yalnızca bireysel eylem düzeyinde değil, aynı zamanda sağlık, beden ve yaşamın kurumsal örgütlenmesi üzerinden de üretilebildiğini ortaya koymakta; bu yönüyle modern uluslararası ceza hukukunun en kritik normatif gerilim alanlarından birini teşkil etmektedir.

Savaş suçları, Cenevre Sözleşmeleri ve teamül uluslararası insancıl hukuk kapsamında düzenlenen ve silahlı çatışma sırasında tarafların davranışlarını sınırlandıran uluslararası ceza hukuku ihlallerini ifade etmektedir. Bu suç tipi, savaşın hukuk dışı bir alan olmadığını; aksine sıkı normatif kurallarla çerçevelenmiş bir çatışma rejimi içinde yürütüldüğünü ortaya koymaktadır.

Uluslararası içtihat, savaş suçlarını yalnızca bireysel fiiller düzeyinde değil, diğer uluslararası suç tipleriyle kesişebilen ve belirli koşullarda bu suç tiplerine evrilebilen bir yapı içinde değerlendirmektedir. ICTY’nin Kupreškić Davası, sivil hedeflere yönelik saldırıların belirli koşullar altında insanlığa karşı suç niteliği kazanabileceğini kabul ederek, suç tipleri arasındaki ayrımın mutlak değil işlevsel olduğunu göstermiştir.

Bu yaklaşım, savaş hukukunun insanlığa karşı suçlar ve soykırım gibi diğer uluslararası suç tipleriyle kesişen yapısal bir normatif alan oluşturduğunu ortaya koymaktadır. Özellikle sistematik saldırı içeren durumlarda, savaş suçlarının bağımsız bir kategori olmaktan çıkıp daha geniş bir cezai sorumluluk mimarisi içinde değerlendirilmesi mümkündür.

ICTY’nin Blaškić Davası, komuta zinciri sorumluluğunu ele alarak, üst düzey askeri aktörlerin yalnızca doğrudan icra fiillerinden değil, astlar üzerinde kurdukları fiili kontrol ve denetim eksikliğinden de sorumlu tutulabileceğini ortaya koymuştur. ICTY’nin Hadžihasanović Davası ise emir-komuta ilişkisi bağlamında bilgi standardı ve önleme yükümlülüğünü açıklığa kavuşturmuş; komuta sorumluluğunun yalnızca hiyerarşik konumdan değil, etkin kontrol ve ihmal ilişkisinden doğduğunu ortaya koymuştur.

Roma Statüsü’nün 8. maddesi savaş suçlarını kodifiye ederek Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (ICC) yargı yetkisini bu alana taşımıştır. ICC uygulaması, savaş suçlarının yalnızca klasik devletlerarası çatışmalarla sınırlı olmadığını; devlet dışı aktörlerin yer aldığı asimetrik çatışma biçimlerinde de aynı şekilde uygulanabildiğini kabul etmektedir. Bu durum, modern savaşın aktör yapısının genişlemesiyle birlikte sorumluluk rejiminin de yatay olarak genişlediğini göstermektedir.

Savaş suçları rejimi, yalnızca suç tipleri üzerinden değil, aynı zamanda uluslararası insancıl hukukun temel ilkeleri üzerinden şekillenmektedir. Bu bağlamda ayrım ilkesi (distinction), orantılılık ilkesi (proportionality), askeri zorunluluk (military necessity), insancıllık ilkesi (humanity principle) ve tedbir alma yükümlülüğü (precautions in attack), silahlı çatışmanın hukuki sınırlarını belirleyen temel normatif çerçeveyi oluşturmaktadır. Bu ilkeler arasında orantılılık ilkesi, askeri avantaj ile sivil zarar arasındaki dengeyi kurarak güç kullanımının mutlak olmadığını ortaya koymaktadır.

Modern savaş pratikleri, özellikle uzaktan hedefleme sistemleri, drone teknolojileri ve algoritmik karar mekanizmaları aracılığıyla bu ilkelerin uygulanmasını daha karmaşık hale getirmiştir. Bu dönüşüm, yalnızca fiili zarar değerlendirmesini değil, aynı zamanda karar alma süreçlerinin hukuki denetime tabi tutulmasını da zorunlu kılmaktadır. Böylece sorumluluk değerlendirmesi, klasik fail merkezli yapıdan çıkarak operasyonel ve teknolojik süreçleri de kapsayan bir çerçeveye evrilmektedir.

Bu çerçevede savaş suçları rejimi, uluslararası ceza hukukunun teknik boyutunu oluştururken; insancıl hukuk ilkeleri bu teknik yapının normatif sınırlarını belirlemektedir. Dolayısıyla savaş hukuku, yalnızca bir suç katalogu değil, aynı zamanda şiddetin meşruiyet sınırlarını belirleyen ilke temelli bir denge sistemidir.

Kanaatimiz odur ki, bu yapı uluslararası ceza hukukunun yalnızca geçmiş ihlalleri cezalandıran reaktif bir mekanizma olmadığını, aynı zamanda gelecekteki şiddet biçimlerini sınırlandıran proaktif bir normatif kontrol rejimi olduğunu göstermektedir. Bu nedenle savaş suçları alanı, hem bireysel cezai sorumluluğun hem de modern savaşın yapısal dönüşümünün kesiştiği merkezi bir normatif eksen niteliği taşımaktadır.

4. SALDIRI SUÇU VE DEVLET MERKEZLİ SORUMLULUK

Saldırı suçu, uluslararası ceza hukukunda devletler arası güç kullanımının en ağır biçimi olarak kabul edilmekte olup, Roma Statüsü’nün 8 bis maddesi çerçevesinde düzenlenmiştir. Bu suç, bir devletin başka bir devletin egemenliğine karşı Birleşmiş Milletler Şartı’nı açık ve ağır biçimde ihlal edecek şekilde silahlı güç kullanmasını veya bu kullanıma karar verilmesini ifade etmektedir.

Saldırı suçunun normatif çekirdeği, bireysel icra fiilinden ziyade devlet düzeyinde alınan stratejik ve politik kararların cezai sorumluluğa konu edilmesidir. Bu yönüyle suç, uluslararası ceza hukukunda “liderlik suçu” (leadership crime) niteliği taşıyan tek suç tipi olarak kabul edilmekte; sorumluluk alt kademelere değil, saldırı eylemini planlayan, başlatan, yöneten ve devletin askeri-siyasal aygıtı üzerinde fiili kontrol (effective control) kurabilen üst düzey aktörlere yönelmektedir. Dolayısıyla saldırı suçu, klasik fail modelinden farklı olarak, bireysel fiil ile devlet politikası arasındaki bağlantının cezai sorumluluğun merkezine yerleştirildiği özel bir suç yapısı ortaya koymaktadır.

Saldırı suçunun tarihsel temeli, Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi’nin “crimes against peace” yaklaşımına dayanmaktadır. Nürnberg Mahkemesi, saldırgan savaşın yalnızca devletlerarası bir ihlal olmadığını, aynı zamanda bireysel cezai sorumluluk doğuran uluslararası bir suç teşkil ettiğini kabul ederek modern saldırı suçunun normatif temelini oluşturmuştur. Bu yaklaşım, devlet egemenliğinin mutlak dokunulmazlık alanı oluşturamayacağını ortaya koymuş ve uluslararası ceza hukukunda lider düzeyindeki siyasi kararların da yargısal denetime tabi tutulabileceğini göstermiştir.

Roma Statüsü sistemi içerisinde saldırı suçu, diğer çekirdek suçlardan farklı olarak otomatik yargı yetkisine tabi değildir. Mahkemenin yetkisinin işletilebilmesi, devlet tarafı onay mekanizmaları, Kampala Değişiklikleri ve belirli prosedürel eşiklerin gerçekleşmesine bağlıdır. Bu durum, saldırı suçunun yalnızca hukuki değil, aynı zamanda yoğun biçimde siyasal karakter taşıyan bir suç tipi olduğunu göstermektedir. Özellikle Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin rolü, uluslararası ceza hukuku ile uluslararası siyasal düzen arasındaki yapısal ilişkinin en görünür örneklerinden birini oluşturmaktadır.

Suçun maddi unsuru bakımından her güç kullanımı saldırı suçu kapsamında değerlendirilmemekte; yalnızca Birleşmiş Milletler Şartı’nı açık, ağır ve sistematik biçimde ihlal eden “manifest violation” niteliğindeki fiiller suçun konusunu oluşturmaktadır. Bu yüksek eşik, bir yandan devletlerin meşru müdafaa ve güvenlik politikalarına belirli bir hareket alanı bırakmakta; diğer yandan ise uluslararası barışı tehdit eden saldırgan güç kullanımını kriminalize etmektedir. Böylece saldırı suçu, devletlerin güç kullanma serbestisini sınırlayan istisnai bir cezai müdahale mekanizması olarak ortaya çıkmaktadır.

Uluslararası hukuk doktrininde saldırı suçu, çoğu zaman “devlet merkezli bireysel sorumluluk modeli” olarak tanımlanmaktadır. Çünkü bu suçta cezai sorumluluk, doğrudan savaş alanındaki fiziksel icra fiillerinden değil; siyasal, askeri ve stratejik karar alma süreçlerinden doğmaktadır. Bu nedenle saldırı suçu, uluslararası ceza hukukunda bireysel cezai sorumluluk teorisinin devlet iktidarıyla en yoğun kesiştiği alanlardan birini oluşturmaktadır.

Bu suç tipi aynı zamanda uluslararası ceza hukukunun önleyici (preventive) fonksiyonunu en açık biçimde yansıtan alanlardan biridir. Zira saldırı suçunun amacı yalnızca gerçekleşmiş ihlalleri cezalandırmak değil, aynı zamanda devletlerin hukuka aykırı savaş politikalarını daha başlangıç aşamasında sınırlayabilmektir. Bu yönüyle saldırı suçu, uluslararası ceza hukukunun retrospektif bir cezalandırma mekanizmasının ötesine geçerek, uluslararası barışın korunmasına yönelik proaktif bir normatif güvenlik rejimi işlevi gördüğünü ortaya koymaktadır.

Kanaatimizce saldırı suçu, uluslararası ceza hukukunun en politik, en dar yorumlanan ve aynı zamanda egemenlik tartışmalarına en açık suç tipi niteliğini taşımaktadır. Bir yandan üst düzey devlet liderlerinin uluslararası barışı ihlal eden kararlarının bireysel sorumluluk doğurabileceğini kabul ederek hesap verebilirliği güçlendirmekte; diğer yandan ise ceza hukukunun siyasal karar alma süreçlerine müdahale alanını genişlettiği gerekçesiyle yoğun meşruiyet tartışmalarına yol açmaktadır.

Bu yönüyle saldırı suçu, uluslararası ceza hukukunun yalnızca bireysel şiddet fiillerini değil, devletin en üst düzey güç kullanım mekanizmalarını da normatif denetime tabi tutan; bireysel cezai sorumluluk, devlet egemenliği, uluslararası barış ve küresel güvenlik arasındaki çok katmanlı ilişkinin kurucu normatif matrisi olarak ortaya çıkmaktadır.

V. ÖRGÜTSEL SORUMLULUK VE EFFECTIVE CONTROL DOKTRİNİ

Komuta sorumluluğu (command responsibility), uluslararası ceza hukukunda üst düzey askeri veya sivil otoritelerin, astları tarafından işlenen uluslararası suçlardan belirli koşullar altında sorumlu tutulabilmesini ifade eden özel bir sorumluluk rejimidir. Bu doktrin, bireysel cezai sorumluluğun yalnızca doğrudan faili kapsamadığını; aynı zamanda emir verme, denetleme, önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü yerine getirmeyen üst düzey aktörlere de uzanabileceğini kabul etmektedir. Bu yönüyle komuta sorumluluğu, uluslararası ceza hukukunun bireysel fail modeli ile örgütsel suç yapıları arasındaki bağlantıyı kuran temel doktriner mekanizmalardan biridir.

Doktrinin tarihsel temeli Nürnberg ve Tokyo Mahkemeleri’ne kadar uzanmakla birlikte, modern içeriği özellikle ICTY ve ICTR içtihatları aracılığıyla şekillenmiştir. Uluslararası ceza mahkemeleri, modern silahlı çatışmaların çoğunlukla hiyerarşik ve örgütsel yapılar içinde gerçekleştiğini kabul ederek, yalnızca sahadaki doğrudan faillere odaklanan klasik ceza hukuku yaklaşımının yetersiz kaldığını ortaya koymuştur.

ICTY’nin Čelebići (Delalić) Davası, komuta sorumluluğunun en önemli unsuru olan effective control (fiili kontrol) kriterini sistematik biçimde geliştirmiştir. Mahkeme, yalnızca resmi rütbe veya unvanın sorumluluk için yeterli olmadığını; asıl belirleyici unsurun failin astlar üzerinde gerçek, etkin ve fiili bir kontrol gücüne sahip olup olmadığı olduğunu vurgulamıştır. Buna göre bir üst, suçları önleyebilme veya cezalandırabilme kapasitesine fiilen sahipse, gerekli tedbirleri almaması halinde cezai sorumluluk altına girebilecektir.

ICTY’nin Halilović Davası ise bilgi unsurunun (knowledge standard) önemini ortaya koymuş ve komuta sorumluluğunun yalnızca doğrudan bilgi halinde değil, “bilmesi gerekme” (had reason to know) durumunda da doğabileceğini kabul etmiştir. Bu yaklaşım, özellikle örgütsel şiddet yapılarında bilinçli kayıtsızlık veya sistematik görmezden gelme davranışlarının da cezai sorumluluk doğurabileceğini göstermektedir.

Komuta sorumluluğu doktrini genel olarak üç temel unsur üzerinden değerlendirilmektedir: failin astlar üzerinde effective control sahibi olması, suçlardan haberdar olması veya haberdar olabilecek durumda bulunması ve suçları önlemek ya da cezalandırmak için gerekli ve makul tedbirleri almamış olması. Bu yapı, uluslararası ceza hukukunda sorumluluğun yalnızca doğrudan icra fiiline değil, aynı zamanda ihmal ve denetim yükümlülüğünün ihlaline de dayanabileceğini ortaya koymaktadır.

Roma Statüsü’nün 28. maddesi, komuta sorumluluğunu pozitif hukuk düzeyinde kodifiye etmiş ve bu sorumluluk rejimini Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICC) sistemine dahil etmiştir. Statü, yalnızca askeri komutanların değil, belirli koşullar altında sivil-siyasi liderlerin de astları üzerinde kurdukları otorite nedeniyle sorumlu tutulabileceğini kabul etmektedir. Böylece uluslararası ceza hukuku, modern çatışma ortamlarında suç üretim mekanizmalarının çoğu zaman kurumsal ve hiyerarşik yapılardan beslendiğini normatif olarak tanımış olmaktadır.

Komuta sorumluluğu doktrini, özellikle modern asimetrik savaşlar, paramiliter yapılar ve devlet dışı silahlı örgütler bakımından daha karmaşık hale gelmiştir. Günümüzde emir-komuta ilişkisi her zaman klasik askeri hiyerarşi biçiminde ortaya çıkmamakta; fiili otorite, lojistik denetim, finansal kontrol veya operasyonel koordinasyon gibi unsurlar da effective control değerlendirmesinde dikkate alınmaktadır. Bu durum, uluslararası ceza hukukunun klasik savaş paradigmasından çıkarak daha esnek ve fonksiyonel bir sorumluluk anlayışına yöneldiğini göstermektedir.

Kanaatimizce komuta sorumluluğu doktrini, uluslararası ceza hukukunun en kritik yapısal araçlarından birini oluşturmaktadır. Çünkü modern uluslararası suçlar çoğu zaman bireysel sapmalardan değil, örgütlü güç yapıları ve sistematik hiyerarşik mekanizmalar aracılığıyla ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle yalnızca doğrudan faillere yönelen bir cezai sorumluluk modeli, uluslararası suçların gerçek organizasyonel niteliğini açıklamakta yetersiz kalmaktadır.

Bu yönüyle effective control doktrini, uluslararası ceza hukukunda bireysel sorumluluk ile örgütsel suç yapıları arasındaki teorik köprüyü oluşturmaktadır. Dolayısıyla komuta sorumluluğu, yalnızca askeri disiplinin ihlaliyle ilgili teknik bir alan değil; uluslararası ceza hukukunun örgütsel şiddeti görünür kılan ve hiyerarşik güç kullanımını yargısal denetime tabi tutan kurucu normatif mekanizmalarından biri olarak değerlendirilmektedir.

VI. ULUSLARARASI CEZA HUKUKUNDA NORMATİF HİYERARŞİ VE ULUSLARARASI KAMU DÜZENİ

Uluslararası ceza hukuku, modern uluslararası hukuk düzeni içerisinde bireyi doğrudan sorumluluk süjesi haline getiren en gelişmiş koruma mekanizmalarından biridir. Roma Statüsü sistemi çerçevesinde bu yapı; soykırım suçu (genocide), insanlığa karşı suçlar (crimes against humanity), savaş suçları (war crimes) ve saldırı suçu (crime of aggression) olmak üzere dört temel çekirdek suç kategorisi üzerine inşa edilmiştir. Bu suç tipleri farklı maddi ve manevi unsurlara sahip olmakla birlikte, ortak şekilde uluslararası kamu düzenini ihlal eden ağır ve sistematik şiddet biçimlerini konu almaktadır.

Bu suç kategorilerinin ortak noktası, çoğu zaman münferit bireysel eylemlerden değil; devlet, askeri yapı, paramiliter organizasyon veya kurumsallaşmış güç mekanizmaları içerisinde üretilen örgütsel ve hiyerarşik şiddet ilişkilerinden doğmalarıdır. Soykırım suçunda belirli bir grubun yok edilmesine yönelik planlı kast, insanlığa karşı suçlarda sivil nüfusa yönelen yaygın veya sistematik saldırı, savaş suçlarında silahlı çatışma hukukunun ağır ihlalleri ve saldırı suçunda devlet düzeyinde alınan güç kullanma kararları, uluslararası suçların yapısal niteliğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle modern uluslararası ceza hukuku, yalnızca doğrudan icra eden faili değil; suçun oluşumunu mümkün kılan organizasyonel ve hiyerarşik güç ilişkilerini de sorumluluk alanına dahil etmektedir.

Uluslararası ceza hukuku, bu yapısal dönüşümü tek bir kaynak üzerinden değil, çok katmanlı bir normatif yapı içinde geliştirmektedir. Treaty law (antlaşmalar hukuku), customary international law (teamül hukuku) ve general principles of law (genel hukuk ilkeleri) pozitif zemini oluştururken; ICTY, ICTR ve ICC içtihatları bu normların yorum ve uygulama alanını sürekli genişletmektedir. Özellikle teamül hukuku, yazılı düzenlemelerin ötesinde bağlayıcılık üreterek suç tiplerinin evrensel niteliğini güçlendirmektedir.

Bu normatif yapının en üst seviyesinde jus cogens normları ve erga omnes yükümlülükleri yer almaktadır. Soykırım yasağı, işkence yasağı, kölelik yasağı ve sivillere yönelik ağır ihlaller, uluslararası toplumun tamamını bağlayan ve hiçbir koşul altında bertaraf edilemeyen üstün normlar niteliğindedir. Bu yapı, uluslararası ceza hukukunun devlet rızasına dayalı klasik uluslararası hukuk anlayışını aşarak uluslararası kamu düzenini (ordre public international) koruyan bir sisteme dönüştüğünü göstermektedir.

Uluslararası suçların büyük çoğunluğu hiyerarşik organizasyonlar içerisinde işlendiğinden, bireysel fail merkezli sorumluluk anlayışı yerini örgütsel sorumluluk doktrinlerine bırakmıştır. Command responsibility (komuta sorumluluğu), effective control (fiili kontrol), joint criminal enterprise (ortak suç planı) ve indirect co-perpetration (dolaylı müşterek faillik) bu dönüşümün temel araçlarını oluşturmaktadır. Bu doktrinler sayesinde sorumluluk yalnızca fiziksel icra fiiline değil; emir veren, planlayan, yönlendiren veya ihlalleri önlemeyen aktörlere de genişletilmektedir.

Komuta sorumluluğu doktrini, modern çatışma yapılarında hiyerarşik sorumluluğun merkezinde yer almaktadır. Effective control ölçütü, formal rütbeden ziyade fiili otoriteyi esas alarak sorumluluğun gerçek güç ilişkileri üzerinden kurulmasını sağlamaktadır. Böylece uluslararası ceza hukuku, örgütsel şiddet yapılarının hukuki analizini mümkün kılan fonksiyonel bir sorumluluk modeli geliştirmiştir.

Tıbbi koruma rejimi ve medikal nötralite ilkesi de bu normatif yapının özel bir boyutunu oluşturmaktadır. Hastanelerin hedef alınması, sağlık personelinin saldırıya uğraması, insani yardımın engellenmesi ve yaralı sivillere yönelik tıbbi müdahalelerin sistematik biçimde ihlali; yalnızca savaş suçları kapsamında değil, belirli koşullarda insanlığa karşı suçlar ve soykırım suçları kapsamında da değerlendirilebilmektedir. Bu durum, insan bedeninin uluslararası ceza hukukunda özel bir koruma nesnesi olarak kabul edildiğini göstermektedir.

Modern savaş teknolojilerinin gelişimi, özellikle uzaktan hedefleme sistemleri, drone operasyonları, yapay zeka destekli askeri karar mekanizmaları ve siber savaş yöntemleri, orantılılık ve ayrım ilkelerinin uygulanmasını daha karmaşık hale getirmiştir. Bu gelişmeler, yalnızca fiili zarar değerlendirmesini değil, aynı zamanda karar alma süreçlerinin ve komuta zincirinin hukuki denetimini de zorunlu kılmaktadır.

Kanaatimizce uluslararası ceza hukuku, yalnızca bireysel suçluluğu tespit eden bir mekanizma değil; aynı zamanda küresel düzeyde şiddet üretim biçimlerini sınırlandıran normatif bir kontrol rejimidir. Bu yapı, bireysel sorumluluğu örgütsel ve hiyerarşik mekanizmalarla birlikte ele alarak uluslararası kamu düzeninin korunmasına hizmet eden çok katmanlı bir sistem ortaya koymaktadır.

Sonuç olarak uluslararası ceza hukuku; dört çekirdek suç tipi etrafında şekillenen, ancak jus cogens normları, teamül hukuku, içtihat gelişimi ve örgütsel sorumluluk doktrinleri aracılığıyla sürekli genişleyen dinamik bir normatif sistemdir. Bu sistem, yalnızca bireysel fiilleri değil, modern dünyanın kurumsallaşmış ve hiyerarşik şiddet üretim mekanizmalarını da hukuki denetime tabi tutan bütüncül bir uluslararası adalet yapısı oluşturmaktadır.

VII. ULUSAL HUKUK SİSTEMLERİNİN ULUSLARARASI CEZA HUKUKUNA ETKİSİ

ABD, Almanya, İngiltere, Kanada ve İskandinav hukuk sistemleri uluslararası ceza hukukunun gelişimine farklı normatif gelenekler üzerinden katkı sunmuştur. Bu katkılar yalnızca teknik düzenleme düzeyinde değil; suç teorisi, ceza sorumluluğunun kapsamı ve yargılama modelleri bakımından da belirgin metodolojik farklılıklar ortaya koymaktadır.

ABD hukuk sistemi, özellikle plea bargaining (itiraf pazarlığı) mekanizması ve federal yargı pratiğinin esnek yapısı üzerinden pragmatik ve sonuç odaklı bir ceza adaleti modeli geliştirmiştir. Bu yaklaşım, uluslararası ceza yargılamalarında delil yönetimi ve işbirliği pratiklerine dolaylı fakat etkili bir katkı üretmiştir. Buna karşılık Alman hukuk sistemi, kanunilik ilkesi (nullum crimen sine lege) ve yüksek normatif belirginlik anlayışı üzerine kurulu daha dogmatik bir yapı sergilemektedir. Bu yapı, suç tiplerinin sınırlarının netleştirilmesi ve hukuki öngörülebilirliğin sağlanması bakımından uluslararası ceza hukukunun teorik çekirdeğini güçlendiren bir işlev görmektedir.

İngiliz hukuk sistemi, içtihat hukuku (case law) temelli gelişim çizgisi sayesinde Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICC) ve ICTY/ICTR içtihat pratiğiyle yüksek uyum gösteren esnek bir normatif yapı ortaya koymaktadır. Suç unsurlarının yargısal yorum yoluyla genişletilebilmesi, bu sistemin uluslararası ceza hukukunun dinamik karakteriyle örtüşmesini sağlamaktadır. Kanada ve İskandinav hukuk sistemleri ise insan hakları merkezli ceza adaleti yaklaşımı, orantılılık ilkesi ve bireysel koruma ekseni üzerinden daha dengeli ve garantici bir model geliştirmektedir.

Latin Avrupa hukuk gelenekleri (özellikle Fransa, İtalya ve İspanya), kıta Avrupası dogmatiği ile kodifikasyon geleneğini birleştirerek uluslararası ceza hukukuna teorik derinlik kazandırmaktadır. Fransız hukuk sistemi devlet merkezli güvenlik yaklaşımı ve sistematik suç tanımı anlayışıyla; İtalyan doktrini ise özellikle suç teorisi, kast analizi ve failin zihinsel unsurunun yorumlanması bakımından belirleyici katkılar üretmektedir. İspanya ise özellikle evrensel yargı yetkisi (universal jurisdiction) yaklaşımıyla uluslararası suçların sınır ötesi kovuşturulmasına ilişkin alanı genişletmiştir.

Güney Afrika ve Latin Amerika hukuk sistemleri, uluslararası ceza hukukunun insan hakları ve geçiş dönemi adaleti (transitional justice) ile kesiştiği alanlarda özgül bir normatif yoğunluk üretmektedir. Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’nin insan onuru merkezli yaklaşımı, apartheid sonrası dönüşüm sürecinde uluslararası ceza hukukunun normatif kapasitesini güçlendiren bir örnek teşkil etmiştir. Latin Amerika’da Arjantin, Şili ve Kolombiya deneyimleri ise devlet eliyle işlenen sistematik ihlallerin yargısallaştırılması ve cezasızlık olgusunun kırılması bakımından uluslararası hukukla güçlü bir etkileşim alanı oluşturmuştur.

Asya hukuk sistemlerinde Japonya ve Güney Kore, kıta Avrupası etkisi altında şekillenen kodifiye ceza hukuku modeli üzerinden gelişirken; Çin hukuk sistemi devlet egemenliği merkezli yaklaşımı nedeniyle uluslararası ceza hukukuna daha sınırlı bir entegrasyon göstermektedir. Buna karşılık Hindistan, common law geleneği ile anayasal insan hakları yaklaşımını birleştiren karma yapısıyla uluslararası ceza hukukuna dolaylı fakat önemli bir katkı sunmaktadır.

Ortadoğu ve çevre hukuk sistemlerinde uluslararası ceza hukukunun etkisi daha çok sözleşmesel bağlanma ve teamül hukuku üzerinden dolaylı biçimde görünmektedir. Lübnan ve Ürdün gibi karma hukuk sistemleri ise uluslararası normlarla iç hukuk arasında ara geçiş alanı oluşturan yapılarıyla dikkat çekmektedir.

Türkiye hukuk sistemi ise bu tabloda hibrit bir konum arz etmektedir. Kıta Avrupası ceza hukuku geleneğine dayalı kodifiye yapı ile uluslararası sözleşmelere uyum pratiği birlikte değerlendirildiğinde, sistemin hem iç hukuk dogmatiği hem de uluslararası hukuk etkisi altında geliştiği görülmektedir. Her ne kadar Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne taraf olunmamış olsa da, Türk ceza hukukunda özellikle soykırım ve insanlığa karşı suçların düzenlenmesi, Roma Statüsü ile önemli ölçüde paralel bir normatif çerçeve ortaya koymaktadır. Bu yönüyle Türkiye, uluslararası ceza hukukuna tam entegre bir sistemden ziyade, uluslararası normları iç hukuk içine adapte eden ara konumda bir hukuk düzeni niteliği taşımaktadır.

Bu farklı hukuk gelenekleri birlikte değerlendirildiğinde, uluslararası ceza hukukunun tek merkezli bir norm üretim sistemine dayanmadığı; aksine çok merkezli, etkileşimli ve sürekli evrilen bir normatif ağ yapısı içerisinde geliştiği görülmektedir. Anglo-Sakson sistemlerin esnekliği, kıta Avrupası sistemlerin dogmatik kesinliği, insan hakları merkezli yaklaşımlar ve hibrit modeller birlikte ele alındığında, uluslararası ceza hukukunun tek bir modelden değil, karşılıklı etkileşimden beslenen çoğulcu bir yapı olduğu ortaya çıkmaktadır.

Kanaatimizce bu çoğulculuk, uluslararası ceza hukukunun yalnızca teknik bir hukuk dalı olmadığını; farklı hukuk kültürlerinin, yargısal geleneklerin ve normatif anlayışların kesişim noktasında şekillenen küresel bir adalet mimarisi niteliği taşıdığını göstermektedir. Bu nedenle uluslararası ceza hukuku, sabit bir sistem değil; karşılaştırmalı hukuk dinamikleriyle sürekli yeniden biçimlenen ve küresel normatif etkileşim üzerinden gelişen dinamik bir yapı olarak değerlendirilmelidir.

VIII. MODERN SUÇ TİPOLOJİLERİ VE NORMATİF GENİŞLEME

Uluslararası ceza hukuku günümüzde artık klasik savaş suçları paradigmasıyla sınırlı, kapalı ve statik bir suç sistemi olarak değerlendirilemez. Aksine, hem yargısal içtihatların hem de uluslararası normatif gelişimin etkisiyle, suç tipolojisi giderek genişleyen, katmanlaşan ve fonksiyonel bir yapıya dönüşmüştür. Bu dönüşüm, yalnızca yeni suç kategorilerinin ihdasıyla değil; mevcut suç tiplerinin teleolojik ve sistematik yorum yoluyla yeniden inşa edilmesiyle de karakterize edilmektedir.

Bu bağlamda modern uluslararası ceza hukuku, bireysel şiddet eylemlerini aşan ve doğrudan toplumsal yapıyı hedef alan yeni suç görünümlerini tanımlamaktadır. Zorla yerinden etme pratikleri, kültürel mirasın sistematik ve planlı biçimde tahribi, örgütsel şiddet yapıları içerisinde gerçekleştirilen cinsel şiddet biçimleri ve sivillere yönelik süreklilik arz eden saldırı rejimleri, artık yalnızca tali ihlaller olarak değil, uluslararası ceza hukukunun merkezi suç tipolojisi içerisinde değerlendirilen olgular haline gelmiştir. Bu suçlar, bireysel fiil düzeyini aşarak kolektif kimlik, kültürel bütünlük ve toplumsal süreklilik üzerinde yıkıcı etkiler doğuran “yapısal şiddet” formunu temsil etmektedir.

Uluslararası Ceza Mahkemesi içtihadı, bu genişleme sürecinin en önemli normatif katalizörlerinden biri olmuştur. Özellikle Al Mahdi davası, kültürel ve dini miras unsurlarına yönelik sistematik tahribatı bağımsız bir savaş suçu olarak nitelendirerek, uluslararası ceza hukukunda “maddi koruma nesnesi” anlayışını yalnızca insan hayatı ile sınırlı olmaktan çıkarmış; insanlığın ortak kültürel hafızasını da cezai koruma alanına dahil etmiştir. Bu karar, suç tipolojisinin yalnızca fiziksel zarara değil, aynı zamanda sembolik ve kolektif değerlerin yok edilmesine de yöneldiğini göstermesi bakımından doktriner bir kırılma noktası niteliğindedir.

Benzer şekilde Lubanga ve Katanga kararları, örgütsel suç yapılarında fail sorumluluğunun kapsamını genişleten kritik içtihatlar olarak öne çıkmaktadır. Bu kararlar, özellikle çocukların silahlı çatışmalarda kullanılması ve örgütsel şiddet mekanizmaları içerisindeki katmanlı sorumluluk ilişkileri bağlamında, bireysel fail kavramının dar anlamıyla icra fiiline indirgenemeyeceğini ortaya koymuştur. Böylece sorumluluk, yalnızca doğrudan icra eden özneye değil; organizasyonel yapıyı kuran, sürdüren ve mümkün kılan aktörlere de teşmil edilmektedir.

Bu gelişmeler ışığında modern suç tipolojisi, devlet merkezli klasik egemenlik paradigmasından uzaklaşarak, örgütsel şiddet üretim mekanizmalarını esas alan daha dinamik ve çok katmanlı bir yapıya evrilmiştir. Suç artık münferit bir ihlal değil; çoğu durumda kurumsallaşmış, süreklilik arz eden ve hiyerarşik olarak örgütlenmiş şiddet süreçlerinin hukuki formu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu durum, uluslararası ceza hukukunun normatif odağının birey-devlet ikiliğinden çıkarak, örgüt-yapı-sistem üçlüsüne doğru genişlediğini göstermektedir.

Kanaatimizce bu dönüşüm, uluslararası ceza hukukunun yalnızca niceliksel bir genişlemesi değil; aynı zamanda niteliksel bir paradigma değişimidir. Suç tipolojisi, klasik egemenlik temelli hukuk anlayışından uzaklaşarak, örgütsel şiddet, kolektif failiyet ve yapısal zarar kavramları etrafında yeniden şekillenmiş; böylece uluslararası ceza hukuku daha esnek, daha kapsayıcı ve aynı zamanda daha müdahaleci bir normatif yapıya dönüşmüştür.

IX. ULUSLARARASI CEZA HUKUKU VE TIP HUKUKU KESİŞİMİNDE TIBBİ MÜDAHALENİN CEZAİ SORUMLULUK REJİMİNE ETKİSİ

Uluslararası ceza hukukunun tarihsel gelişimi, insan bedenine yönelen müdahalelerin yalnızca tıp hukuku çerçevesinde değerlendirilemeyeceğini; belirli koşullar altında doğrudan uluslararası suçların icra vasıtası ve cezai sorumluluğun kurucu unsuru haline gelebildiğini ortaya koymaktadır. Bu bağlamda tıbbi müdahale, rıza dışı uygulamalar, sistematik deneyler ve sağlık hizmetlerinin zorlayıcı bir mekanizma şeklinde araçsallaştırılması suretiyle, mağduriyetin doğrudan insan bedeni üzerinde yoğunlaştığı özgün bir normatif alan meydana getirmektedir.

Soykırım suçuna ilişkin tıbbi müdahaleler, yalnızca fiziksel yok etme fiilleriyle sınırlı kalmamakta; belirli bir grubun biyolojik devamlılığını ortadan kaldırmaya yönelen yapısal uygulamalar üzerinden de görünürlük kazanmaktadır. Özellikle üreme kapasitesini hedef alan müdahaleler, zorlayıcı biyolojik işlemler ve sistematik tıbbi uygulamalar, soykırım kastının maddi tezahür biçimlerinden biri olarak değerlendirilmektedir.

İnsanlığa karşı suçlar yönünden tıbbi müdahale, yaygın veya sistematik saldırı politikalarının kurumsal uzantısı niteliğindedir. Rıza dışı tıbbi işlemler, insan onurunu ihlal eden uygulamalar ve sağlık personelinin organize suç mekanizmaları içerisinde işlevselleştirilmesi, suçun sistematik karakterini derinleştiren unsurlar arasında yer almaktadır.

Savaş suçları bağlamında ise tıbbi müdahaleler, korunan kişilere yönelik hukuka aykırı işlemler üzerinden somutlaşmaktadır. Savaş esirleri veya siviller üzerinde gerçekleştirilen tıbbi gereklilik dışı müdahaleler, yalnızca uluslararası insancıl hukuk normlarının ihlaline yol açmamakta; aynı zamanda bireysel cezai sorumluluğun doğrudan tesis edilmesine neden olmaktadır.

Saldırı suçu bakımından tıbbi müdahale, doğrudan icra hareketinden ziyade devletin organize güç kullanımına eşlik eden yapısal bir araç görünümü taşımaktadır. Bu kapsamda sağlık sisteminin politik saiklerle yönlendirilmesi ve bireysel bedensel bütünlüğe yönelik sistematik ihlallerin kurumsallaştırılması, saldırı suçunun dolaylı sonuç alanlarından biri olarak değerlendirilebilmektedir.

Bu doğrultuda tıbbi müdahale, uluslararası ceza hukuku bakımından salt teknik bir sağlık uygulaması olmanın ötesine geçerek; mağduriyetin insan bedeni üzerinden kurumsallaştığı, farklı uluslararası suç tipleriyle doğrudan kesişen ve normatif sorumluluk alanını genişleten çok katmanlı bir hukuki görünüm kazanmaktadır.

X. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMELERİNİN ICTY, ICTR VE ICC BAĞLAMINDA KARŞILAŞTIRMALI YAPISI

Uluslararası ceza hukukunun kurumsal gelişimi bakımından ad hoc nitelikte kurulan mahkemeler ile sürekli yargı yetkisine sahip uluslararası ceza mahkemeleri arasında önemli yapısal ve normatif farklılıklar bulunmaktadır. Bu kapsamda eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTY), Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTR) ve Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICC), uluslararası suçların yargılanması bakımından birbirini tamamlayan ancak farklı hukuki temellere dayanan mekanizmalar olarak ortaya çıkmıştır.

Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından eski Yugoslavya coğrafyasında meydana gelen ağır uluslararası hukuk ihlallerinin yargılanması amacıyla kurulmuş olup, bireysel cezai sorumluluğun uluslararası düzlemde somutlaştırılmasına önemli katkılar sağlamıştır. Özellikle komuta sorumluluğu, müşterek suç işleme teorisi ve sistematik saldırı kavramlarının içeriği bakımından geliştirdiği içtihatlar, modern uluslararası ceza hukukunun normatif çerçevesini doğrudan etkilemiştir.

Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi ise soykırım suçunun unsurlarının belirlenmesi ve etnik temelli kitlesel şiddetin uluslararası ceza hukuku bakımından değerlendirilmesi konusunda belirleyici bir işlev üstlenmiştir. Özellikle soykırım kastının yorumlanması, cinsel şiddetin insanlığa karşı suç niteliği kazanması ve medya araçlarının suç politikaları içerisindeki rolüne ilişkin değerlendirmeler, ICTR içtihatlarının uluslararası hukuk doktrinindeki etkisini artırmıştır.

Buna karşılık Uluslararası Ceza Mahkemesi, süreklilik esasına dayanan ilk uluslararası ceza mahkemesi niteliğini taşımakta olup, Roma Statüsü temelinde faaliyet göstermektedir. ICC’nin en belirgin özelliği, tamamlayıcılık ilkesi doğrultusunda ulusal yargı mercilerinin yerine geçmekten ziyade, ulusal sistemlerin yetersiz veya işlevsiz kaldığı durumlarda devreye giren tamamlayıcı bir yargı mekanizması olarak yapılandırılmış olmasıdır.

ICTY ve ICTR, belirli coğrafi ve zamansal olaylarla sınırlı ad hoc mahkemeler niteliği taşırken, ICC evrensel nitelikte sürekli bir ceza yargılaması modeli oluşturmayı amaçlamaktadır. Bununla birlikte ICC’nin devletlerin taraf olma iradesine dayanması, yargı yetkisinin uygulanabilirliği bakımından çeşitli siyasal ve hukuki tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Özellikle büyük güçlerin Roma Statüsü’ne taraf olmaması veya mahkemenin yargı yetkisini sınırlı biçimde tanıması, uluslararası ceza adaletinin evrenselliği bakımından eleştirilere neden olmaktadır.

Karşılaştırmalı hukuk perspektifinden değerlendirildiğinde, ICTY ve ICTR’nin uluslararası suç tiplerinin normatif içeriğini belirginleştiren içtihat üretici mahkemeler olduğu; ICC’nin ise bu birikimi kurumsal süreklilik ve evrensel ceza adaleti anlayışı çerçevesinde sistematik hale getirmeyi amaçladığı görülmektedir. Bu yönüyle söz konusu mahkemeler, uluslararası ceza hukukunun gelişiminde birbirini dışlayan değil, aksine birbirini tamamlayan yapısal mekanizmalar olarak değerlendirilmektedir.

XI. ULUSLARARASI CEZA HUKUKUNDA DOKTRİNER İLKELER VE KAVRAMSAL ÇERÇEVE

Uluslararası ceza hukuku, yalnızca pozitif normlar bütünü değil; aynı zamanda klasik Roma hukuku mirası, kıta Avrupası dogmatiği ve Anglo-Sakson yargısal içtihadının birleşiminden oluşan çok katmanlı bir kavramsal sistem üzerine inşa edilmiştir. Bu nedenle disiplinin teknik dili, büyük ölçüde Latince kökenli hukuk kavramları ve bunların modern yorumları üzerinden şekillenmektedir.

Bu çerçevede nullum crimen sine lege ve nulla poena sine lege ilkeleri, yalnızca kanunilik güvencesini değil; aynı zamanda uluslararası ceza hukukunun genişletici yorum karşısında sınırlandırıcı karakterini ifade etmektedir. Bununla birlikte, uluslararası suçların önemli bir kısmının teamül uluslararası hukuku (customary international law) ve yargısal içtihatlar yoluyla gelişmesi, kanunilik ilkesi ile evrensel cezalandırma zorunluluğu arasında sürekli bir normatif gerilim alanı yaratmaktadır.

Suç teorisinin merkezinde yer alan actus reus ve mens rea ayrımı, yalnızca teknik bir unsur ayrımı değil; aynı zamanda önceki bölümlerde ele alınan soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları bakımından örgütsel suç yapılarının analizinde metodolojik bir zorunluluktur. Bu bağlamda mens rea, klasik bireysel kast anlayışının ötesine geçerek çoğu durumda örgütsel niyet, hiyerarşik bilgi akışı ve sistematik planlama üzerinden değerlendirilmektedir.

Bu çerçevede dolus specialis, özellikle soykırım suçunda belirleyici olan en yüksek subjektif eşik olarak, failin belirli bir grubu kısmen veya tamamen yok etme yönünde özel bir kast taşımasını zorunlu kılar. Bu unsur, soykırım suçunu diğer uluslararası suçlardan ayıran temel doktriner sınırı oluşturmaktadır.

Buna karşılık dolus eventualis, özellikle savaş suçları ve insanlığa karşı suçlar bakımından, failin sonucu öngörmesine rağmen kabullenmesi halini ifade ederek, örgütsel şiddet yapılarında “bilinçli kayıtsızlık” alanını cezai sorumluluk kapsamına dahil eder. Bu yaklaşım, önceki bölümlerde tartışılan komuta sorumluluğu (command responsibility) ve effective control doktrinleriyle birlikte değerlendirildiğinde, uluslararası ceza hukukunun yalnızca doğrudan icra eden faile değil, sistem içinde karar üreten tüm hiyerarşik aktörlere yöneldiğini ortaya koymaktadır.

Uluslararası ceza hukukunun normatif yapısı bakımından jus cogens normları ve erga omnes yükümlülükleri, hiyerarşinin en üst düzeyini oluşturmaktadır. Soykırım yasağı, işkence yasağı, kölelik yasağı, saldırgan savaş yasağı ve sivillere yönelik ağır ihlaller bu kategori içinde yer almakta; böylece devlet rızasından bağımsız, mutlak ve ihlal edilemez bir uluslararası kamu düzeni (ordre public international) ortaya çıkmaktadır. Bu yapı, önceki bölümlerde ele alınan normatif hiyerarşi kavramının doktriner çekirdeğini oluşturmaktadır.

Buna paralel olarak command responsibility, superior responsibility, indirect co-perpetration ve joint criminal enterprise (JCE) gibi sorumluluk doktrinleri, bireysel faillik modelini aşarak örgütsel ve hiyerarşik suç üretim yapılarının cezai analizini mümkün kılmaktadır. Bu doktrinler sayesinde sorumluluk, yalnızca fiili icra eden kişiye değil; emir veren, planlayan, yönlendiren, kontrol eden veya sistematik ihlalleri önlemeyen aktörlere kadar genişletilmektedir.

Son olarak lex specialis derogat legi generali, lex posterior derogat legi priori, in dubio pro reo ve nullum crimen sine lege stricta ilkeleri, uluslararası ceza hukukunda normlar arası çatışmayı çözen ve yorum hiyerarşisini belirleyen temel doktriner araçlar olarak sistemin bütünlüğünü sağlamaktadır.

XII. ULUSLARARASI CEZA HUKUKUNDA İSPAT VE DELİL STANDARTLARI

Uluslararası ceza hukukunda ispat standardı, ceza yargılamasının en yüksek eşiği olarak kabul edilen “beyond reasonable doubt” (makul şüphenin ötesinde ispat) kriterine dayanmaktadır. Nitekim ICTY içtihadı da bu standardı merkezi ölçüt olarak kabul etmekte; özellikle Čelebići (Delalić) ve Popović kararları, mahkumiyet için delillerin parçalı değil bütüncül (holistic) bir değerlendirme içinde ele alınması gerektiğini açık biçimde ortaya koymaktadır. Ancak bu standart, klasik ulusal ceza hukuklarındaki bireysel fail merkezli yapıdan farklı olarak, uluslararası ceza hukukunda çoğu zaman örgütsel ve hiyerarşik suç yapıları içinde uygulanmaktadır.

Özellikle önceki bölümlerde ele alınan soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları, çoğunlukla münferit eylemlerden değil; komuta zinciri, kurumsal planlama ve sistematik operasyonlar aracılığıyla gerçekleştirildiğinden, ispat faaliyeti yalnızca fiili icra eden kişiye değil, aynı zamanda effective control sahibi üst düzey aktörlere yönelmektedir. Bu durum, ispat standardının yalnızca “fiilin gerçekleşip gerçekleşmediği” sorusuna değil, aynı zamanda “bu fiilin hangi örgütsel yapı içinde ve hangi hiyerarşik karar mekanizmasıyla üretildiği” sorusuna da cevap vermesini zorunlu kılmaktadır.

Bu çerçevede ICTY’nin Čelebići (Delalić) ve Popović kararları, ispat standardının parçalı delil mantığıyla değil, bütüncül ve yapısal bir değerlendirme yöntemi (holistic assessment of evidence) ile uygulanması gerektiğini ortaya koymuştur. Mahkeme, özellikle komuta sorumluluğu ve örgütsel faillik durumlarında, doğrudan delil eksikliğinin kaçınılmaz olduğu alanlarda, dolaylı delillerin (circumstantial evidence) bir araya getirilerek normatif bir “sorumluluk inşası” yapılabileceğini kabul etmiştir.

Bu yaklaşım, uluslararası ceza hukukunda ispat standardının klasik anlamda “tekil olay ispatı” olmaktan çıkıp, örgütsel yapıların ve hiyerarşik ilişkilerin ispatı haline geldiğini göstermektedir. Başka bir ifadeyle mahkeme, yalnızca “kim yaptı?” sorusuna değil, aynı zamanda “hangi yapı, hangi emir zinciri ve hangi kontrol mekanizması bu fiili mümkün kıldı?” sorusuna da cevap aramaktadır.

Bu bağlamda ispat faaliyeti, command responsibility, effective control, indirect co-perpetration ve joint criminal enterprise doktrinleriyle doğrudan bağlantılı hale gelmektedir. Zira bu doktrinler, sorumluluğun bireysel icradan örgütsel katmanlara genişlediği durumlarda, ispatın da aynı şekilde yapısal ve hiyerarşik düzeye taşınmasını zorunlu kılmaktadır.

Dolayısıyla “beyond reasonable doubt” standardı, salt teknik bir muhakeme eşiği değil; aynı zamanda örgütsel suç yapılarının görünür kılınmasını sağlayan normatif bir araç niteliği taşımaktadır. Bu yönüyle ispat standardı, uluslararası ceza hukukunun bireysel fail merkezli klasik ceza paradigmasından örgütsel sorumluluk temelli modern yapıya geçişini mümkün kılan temel epistemolojik mekanizma olarak işlev görmektedir.

SONUÇ

Bu çalışmada uluslararası ceza hukukunun tarihsel gelişim süreci içerisinde Nürnberg ve Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemeleri ile temelleri atılan bireysel cezai sorumluluk rejiminin, Soğuk Savaş sonrası dönemde özellikle Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTY) ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTR) içtihatları aracılığıyla kurumsal ve doktriner açıdan derinleştiği; nihayetinde Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICC) ile kalıcı ve sistematik bir yargısal yapıya dönüştüğü ortaya konulmuştur. Bu bağlamda ICTY’nin Eski Yugoslavya çatışmaları kapsamında geliştirdiği Tadić, Čelebići, Blaškić ve Krstić gibi emsal kararlar, komuta sorumluluğu, örgütsel faillik ve effective control doktrinlerinin şekillenmesinde belirleyici olmuş; uluslararası ceza hukukunun yalnızca teorik değil, doğrudan pratik çatışma deneyimi üzerinden inşa edildiğini göstermiştir. Özellikle Tadić, Akayesu, Krstić, Lubanga, Katanga, Bemba ve Al Mahdi gibi kararlar, uluslararası ceza hukukunun yalnızca klasik savaş suçları ekseninde değil; soykırım, insanlığa karşı suçlar, kültürel yıkım ve örgütsel şiddet biçimlerini de kapsayan çok katmanlı bir sorumluluk rejimi geliştirdiğini ortaya koymaktadır.

Bununla birlikte uluslararası ceza hukukunun normatif yapısının yalnızca antlaşma hukukuna dayanmadığı; teamül uluslararası hukuku ve yargısal içtihadın, çoğu durumda pozitif hukuk kadar belirleyici bir işlev gördüğü tespit edilmiştir. Bu çok kaynaklı yapı, uluslararası ceza hukukunu klasik anlamda devlet rızasına dayalı bir sistem olmaktan çıkararak özerk bir uluslararası ceza düzeni (autonomous legal order) niteliğine yaklaştırmaktadır.

Çalışma boyunca ayrıca komuta sorumluluğu, effective control, dolus specialis ve jus cogens normları gibi temel doktriner kavramlar üzerinden bireysel cezai sorumluluğun sınırlarının nasıl genişlediği analiz edilmiştir. Karşılaştırmalı hukuk düzleminde ABD, Almanya, İngiltere ve diğer hukuk sistemlerinin katkıları değerlendirilmiş; böylece alanın tek merkezli değil, aksine çok merkezli ve hibrit bir normatif karakter taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu çerçevede özellikle uluslararası ceza hukukunun kesişim alanında yer alan tıbbi koruma rejimi (medical protection regime) ayrı bir normatif kategori olarak öne çıkmaktadır. Bu rejim, aynı zamanda tıp hukuku (medical law), insancıl hukuk (international humanitarian law) ve insan hakları hukuku (human rights law) arasındaki kesişim noktasında gelişen hibrit bir koruma alanı niteliği taşımaktadır. Cenevre Sözleşmeleri ve ek protokoller çerçevesinde yaralı ve hastaların korunması, sağlık personelinin dokunulmazlığı (protection of medical personnel), sağlık tesislerinin özel statüsü ve tıbbi tarafsızlık ilkesi (medical neutrality), uluslararası insancıl hukukun çekirdek normları arasında yer almaktadır.

Bu kapsamda hastaneler, sahra hastaneleri, ambulanslar, sağlık merkezleri ve insani tıbbi yardım hatları “özel korunan sivil yapılar” statüsünde değerlendirilmekte; bu yapılara yönelik saldırılar yalnızca savaş suçu (war crime) niteliği taşımamakta, sistematik ve yaygın nitelik kazandığı ölçüde insanlığa karşı suçlarla da kesişebilmektedir. Benzer şekilde yaralı ve hastalara tıbbi müdahalenin engellenmesi, triage (tıbbi önceliklendirme) süreçlerinin manipüle edilmesi, ilaç ve cerrahi ekipmanlara erişimin kesilmesi veya yoğun bakım kapasitesinin hedef alınması gibi fiiller, uluslararası ceza hukukunda yaşam hakkının dolaylı ve yapısal ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Özellikle modern çatışmalarda tıbbi yapıların “dual-use” (çift kullanımlı) gerekçesiyle askeri hedef haline getirilmesi, tıbbi koruma rejiminin normatif sınırlarını zorlamakta; bu durum insancıl hukukta ayrım ilkesi (distinction) ve orantılılık ilkesi (proportionality) ile doğrudan çatışan ciddi bir hukuki gerilim alanı yaratmaktadır. Bu yönüyle tıbbi koruma rejimi, yalnızca etik veya insani bir alan değil; aynı zamanda uluslararası ceza hukukunun en sert yaptırım alanlarından birini oluşturan normatif bir güvenlik sistemi niteliğindedir.

Tüm bu değerlendirmeler ışığında uluslararası ceza hukukunun günümüzde yalnızca geçmişte gerçekleşen ağır ihlallerin yargılandığı bir alan olmaktan çıktığı; bunun yerine modern şiddet biçimlerine karşı sürekli genişleyen, dönüşen ve kendini yeniden üreten dinamik bir hukuk dalı haline geldiği görülmektedir.

Kanaatimiz odur ki, uluslararası ceza hukuku, bireysel cezai sorumluluğu merkezine almakla birlikte, bu sorumluluğu örgütsel yapılar, hiyerarşik kontrol mekanizmaları ve normatif hiyerarşi ilkeleriyle birlikte değerlendiren; içtihat hukukuyla gelişen ve giderek güçlenen özerk bir uluslararası hukuk düzeninin en kritik bileşenlerinden biri olarak konumlanmaktadır.

Uluslararası ceza hukuku, bireysel cezai sorumluluğu merkezine almakla birlikte, bu sorumluluğu örgütsel yapılar, hiyerarşik kontrol mekanizmaları ve normatif hiyerarşi ilkeleriyle birlikte değerlendiren; içtihat hukukuyla gelişen ve giderek güçlenen özerk bir uluslararası hukuk düzeninin en kritik bileşenlerinden biridir. Bu yapı, yalnızca geçmişte gerçekleşen ihlallerin yargısal olarak tespitine hizmet etmemekte; aynı zamanda devlet, askeri yapı ve kurumsallaşmış güç ilişkileri aracılığıyla üretilen şiddet biçimlerini önceden görünür kılan normatif bir kontrol fonksiyonu da icra etmektedir. Bu bağlamda uluslararası ceza hukuku, klasik anlamda reaksiyoner (retrospektif) bir cezalandırma sistemi olmanın ötesine geçerek, örgütsel şiddet üretim süreçlerini hedef alan proaktif bir normatif yapı niteliği kazanmaktadır. Bu nedenle sistem, yalnızca failin cezalandırılmasına değil; suçun üretildiği hiyerarşik, kurumsal ve yapısal alanların hukuki denetime tabi tutulmasına yönelen çok katmanlı bir uluslararası kamu düzeni mekanizması olarak değerlendirilmektedir.

Av. Nur Melisa ÖĞÜT

Cari hesap uygulamasının temel işlevi, ticari hayatta kolaylık ve hız sağlayan, tacirler arası gereksiz para transferlerini ortadan kaldırarak ödeme işlemlerine bağlı masrafları azaltan bir ödeme aracı olmasıdır. Ayrıca, tarafların takas sonucu alacak ve borçları sona erdiği için tarafların borçlarına karşılık alacaklarının yer alması sayesinde bir tarafa alacaklar ile diğer tarafa ait borçlar güvence altına alınır, bu durum cari uygulamasının teminat işlevini gösterir.

Cari hesap sözleşmesi ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 89/1 uyarınca iki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşmedir. Cari hesap sözleşmesi ile kurulan ilişkide belirli hesap devreleri bulunur ve bu hesap devreleri sonucunda bakiye tespiti yapılabilir.

Taraflar arasındaki bir hukuki ilişkinin cari hesap sözleşmesi olarak tasvir edilip edilememesi, ortaya çıkan hukuki sonuçlar bakımından önem arz etmektedir. Bu nedenle, yazımız kapsamında cari hesap sözleşmesinin oluşması için gereken şartlar, cari hesap uygulaması ile açık hesap uygulaması arasındaki farkları ve cari hesap sözleşmesinin taraflar arasındaki ilişki bakımından doğurduğu hukuki sonuçlar ele alınacaktır.

Cari Hesap Sözleşmelerinde Yazılı Şekil Şartı

TTK m. 89/2 uyarınca cari hesap sözleşmesi, yazılı yapılmadıkça geçerli olmaz. Dolayısıyla cari hesap sözleşmelerindeki yazılılık şartı, ispat şartı olmayıp TBK m. 13/1 anlamında bir geçerlilik şartıdır. Dolayısıyla, olası bir uyuşmazlıkta cari hesap sözleşmesinin yazılı şekle uygun akdedilip edilmediğini hakim, tarafların herhangi bir talep veya itirazı olmasa da re'sen nazara almak zorundadır.

Bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında da belirtilmiştir:

"6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 89. (6762 sayılı TTK'nin 87.) maddesine göre iki kişinin herhangi bir hukukî sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddelerde cari hesap sözleşmelerinin yazılı yapılmadıkça geçerli olmayacağı belirtilmiştir. Buna göre, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadıkça TTK'nin cari hesaba ilişkin hükümleri uygulanamayacaktır." (HGK., E. 2017/919 K. 2019/886 T. 17.9.2019; HGK., E. 2017/1299 K. 2021/779 T. 17.6.2021)

Cari hesap sözleşmesi, herhangi bir sözleşmeden bağımsız bir yazılı sözleşme olarak taraflarca akdedilebileceği gibi başka bir sözleşmenin içerisinde bir kayıt olarak da

kararlaştırılabilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 22.10.2008 tarihli ve E. 2008/560, K. 2008/639 sayılı kararında "Anılan sözleşmenin 22.maddesi "Cari Hesaplar" başlığını taşımakta olup; cari hesap ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesine ilişkin esasları düzenlemektedir. Bu hüküm gereğince sözleşmenin imzalanması ile birlikte taraflar arasında cari hesap ilişkisinin kurulduğuna (...) Ayrıca yargılama aşamasında ibraz olunan müşteri cari hesap ekstresi içeriği ve bilirkişi tarafından incelenen defter kayıtları ile de bu ilişkinin varlığı belirgin biçimde ortaya konulmuştur. (...) taraflar arasında cari hesap ilişkisinin kurulduğu belirgindir." (HGK.,2008/560 E., 2008/639 K., 22.10.2008 T.) şeklinde hüküm kurmak suretiyle cari hesap sözleşmesinin başka bir sözleşmenin bir maddesi olarak düzenlenmesi neticesinde cari hesap sözleşmesi hükümlerinin taraflar arasındaki ilişkiye uygulanacağını tespit etmiştir.

Bununla beraber, cari hesap sözleşmesinin geçerliliği için adi yazılı şekil yeterlidir. Bu noktada, taraflar arasındaki ilişkide adi yazılı şekil şartının sağlanması için hangi asgari gerekliliklere sahip olunduğunun irdelenmesi gerekmektedir.

Yazılı şekil 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 13 vd. hükmünde düzenlenmiş olup Türk Borçlar Kanunu'nda adili yazılı şeklin tanımı yapılmamıştır. Öğretide adi yazılı şekil, "tarafların herhangi bir makamın veya şahsın onayı ve katılımına gerek duymadan sadece anlaştıkları noktaları el ile daktilo veya başka bir aletle herhangi bir şey üzerine yazarak altı borç altına girenler tarafından imzalanarak meydana getirilen senet" olarak tanımlanmıştır. Başka bir anlatımla, adi yazılı şeklin iki gereği bulunmaktadır: (i) yazılı metin ve (ii) imza. Asıl belirleyici olan unsur, borç altına giren kişinin imzasıdır. TBK m. 15 uyarınca bu imza, elle atılmış ıslak imza olabileceği gibi teyit edilmiş olmak kaydıyla faks ve benzer iletişim araçlarıyla veya güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil şartını sağlamaktadır.

Cari hesap sözleşmesi ile her iki taraf da borç altına girdiği için, TBK m. 14/1 ve 15/1 hükümleri uyarınca sözleşme metninin her iki tarafın irade beyanlarını ve imzalarını içermesi gerekir. Taraflarca doğrudan yazılı olarak düzenlenen ve imzalanan bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığı fakat fiiliyatta cari hesap tablosu benzeri bir ilişki bulunduğu ihtimalinde, taraflarca düzenlenen cari hesap tabloları, cari hesap ekstreleri, muavin defterleri ve benzeri belgeler ile e-posta yazışmalarının niteliği bu ölçütü karşılamadığından, yazılı şekil şartını yerine getirememekte olup TTK m. 89 anlamında bir cari hesap sözleşmesinin bulunmadığının kabulü gerekir.

Nitekim Yargıtay uygulamasında da bu doğrultuda bir değerlendirme mevcuttur:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen bir uyuşmazlık, davacı tarafından iki adet fatura sebep gösterilerek davalıya karşı başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkin bir davadır. Bu kapsamda davalı tarafından mahkemeye cari hesap ekstreleri sunularak bu belgelere göre bir değerlendirme yapılması talep edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu, taraflar arasında bir cari hesap ilişkisi olup olmadığını, buna göre cari hesap ilişkisine göre mi yoksa davacı tarafından sunulan iki adet fatura gözetilerek mi karar verileceği hususunu incelemiştir. Hukuk Genel Kurulu tarafından, her ne kadar mahkemeye "cari hesap ekstresi" adı altında bir belge sunulmuşsa da bu belgenin yazılı cari hesap sözleşmesi için gerekli şartı sağlamayacağı, "taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığından aradaki ilişkinin açık hesap ilişkisi olarak değerlendirilebileceği" ve bu nedenle "sadece takip konusu faturalar ve ödeme savunması bakımından araştırma ve değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği" sonucuna varılmıştır (HGK., E. 2017/1634 K. 2018/633 T. 28.3.2018).

Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen bir itirazın iptali davası niteliğindeki uyuşmazlıkta, yerel mahkeme tarafından tarafların aralarında cari hesap ilişkisi bulunduğunu kabul ettiğinden hareketle taraflar arasındaki cari hesap ilişkisine göre birbirlerinden alacaklı olup olmadıklarının tespitinin yapılarak uyuşmazlığın çözülmesi gerektiği değerlendirmesinde bulunulmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, "taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığından, aradaki ilişkinin açık hesap ilişkisi olarak değerlendirilebileceği ve Özel Daire kararında belirtildiği gibi yalnızca takibe konu faturaların ve faturalara ilişkin ödemelerin taraf defterlerinde kayıtlı olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması" yönünde karar vermiştir ( Yargıtay HGK., E. 2017/903 K. 2018/974 T. 25.4.2018). Dolayısıyla, her ne kadar taraflar mahkeme nezdinde aralarında cari hesap ilişkisi bulunduğunu kabul etseler de aralarında yazılı bir sözleşme bulunmadıkça tarafların cari hesap ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılamaz.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nezdinde incelenen diğer bir uyuşmazlıkta, davacı taraf cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili talepli icra takibi başlatmış, bu icra takibinde davacı tarafından davalının muhasebesinden alınan cari hesap ekran çıktıları delil olarak sunulmuştur, davalı tarafın itirazı üzerine işbu itirazın iptaline ilişkin dava açmıştır. Mahkeme tarafından sunulan cari hesap ekran çıktılarının yazılı cari hesap sözleşmesi bulunduğunu göstermediği tespit edilmiş, "davalının satıcı, dava dışı temlik edenin de alıcı olduğu, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında satıma konu malların dava dışı temlik eden alıcı tarafından davalıya iade edildiği, iadeye konu malların davalı tarafından kabul edildiği, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığından, aradaki ilişkinin cari hesap ilişkisi değil, açık hesap ilişkisi olduğu" sonucuna varmıştır (11. HD., E. 2020/3193 K. 2021/2173 T. 9.3.2021).

Yine başka bir Yargıtay 11. Hukuk Dairesi kararına konu olayda, davacı tarafından davalının yaptığı taşıma işlerinde keşide edilen faturalar ve takip borçlusunca yapılan ödemeler cari hesaba kaydedilmektedir. Davacı, cari hesap bakiyesi ödenmediğinden davalı aleyhine icra takibi başlatmış ve davalının takibe karşı itirazı karşısında itirazın iptali davası açmıştır. Mahkeme, davacı tarafından sunulan cari hesap belgelerini yazılı anlaşma olarak kabul etmeyip "6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 89. maddesinde cari hesap sözleşmesinin tanımlandığı, anılan maddede cari hesap sözleşmelerinin yazılı yapılmadıkça geçerli olmayacağının belirtildiği, buna göre taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadıkça TTK'nın cari hesaba ilişkin hükümleri uygulanamayacağı, somut olayda, taraflar arasında açık hesap ilişkisinin bulunduğu, açık hesap ilişkisinin önceki borçların tahsil edilmemesine rağmen taraflar arasındaki ticari ilişkinin devam etmesi durumunu ifade ettiği, yazılı cari hesap sözleşmenin varlığının ispat edilememesi nedeniyle (...) esastan reddine karar verilmiştir." sonucuna vararak söz konusu ilişkinin cari hesap sözleşmesindeki yazılı şekil şartını sağlamadığını, bu nedenle cari hesap sözleşmesi hükümlerinin uygulanamayacağını, taraflar arasında açık hesap ilişki olduğu sonucuna varmıştır (11. HD., E. 2019/5351 K. 2020/3138 T. 24.6.2020).

Daha yakın tarihli bir kararında ise Yargıtay 11. Hukuk Dairesi önüne gelen TTK anlamında taşıma işine ilişkin bir uyuşmazlıkta, "taraflar arasında yazılı bir hesap sözleşmesi bulunmamakla birlikte ilişkinin cari hesap şeklinde işlediği" tespit edilmiş; bu nedenle zamanaşımı süresi olarak cari hesap sözleşmesi zamanaşımı süresi değil, taşıma işine ilişkin bir yıllık zamanaşımı süresi mahkemece kabul edilmiştir ( 11. HD., E. 2024/4332 K. 2025/3769 T. 28.5.2025).

Hukuki Sonuçları İtibariyle Cari Hesap Sözleşmesi

Taraflar arası hukuki ilişki bir cari hesap sözleşmesi olarak tespit edildiğinde,

a. Bakiye Tutarın Tespiti ve Hesap Devreleri

Cari hesap sözleşmesinde hesaba kaydedilen alacak ve borçlar takas edilerek belirli bir hesap devresi bakiye tespit edilir (TTK m. 94/1). Hesap devresi hakkında sözleşme veya ticari teamül yoksa her takvim yılının son günü hesap kapatılır (TTK m. 94/2). Bu hesap devresinden önce bakiye tutarın tespiti ve buna dayanılarak karşı taraftan talepte bulunulması mümkün değildir.

b. Bütünlük İlkesi

Hesaba kaydedilen alacak ve borçlar, maddi ve hukuki sebepleri farklı olsalar dahi cari hesaba kaydedilmek suretiyle önceden aralarında bulunmayan özel bir bağa sahip olurlar. Bu bağlamda cari hesaba geçirilen alacak ve borç kalemlerinin birbirinden ayrılmaz bir bütün teşkil etmelerine, öğretide "bütünlük ilkesi" adı verilir.

Bu husus, TTK m. 97 hükmünde de "Cari hesaba geçirilen alacak ve borç kalemleri ayrılmaz bir bütün oluşturur. Cari hesabın kesilmesinden önce taraflardan hiçbiri, alacaklı veya borçlu sayılamaz. Tarafların hukuki durumunu ancak sözleşmenin sonundaki hesabın kesilmesi belirler." şeklinde belirtilmiştir.

Cari hesaba kaydedilmek suretiyle alacaklar, hukuki niteliklerini kaybederler ve diğer alacaklarla ayrılmaz bir hale gelirler. Bunun en önemli sonucu, muhasebesel olarak taraflar arasında alacaklı-borçlu tespiti yapılabilecekken hukuki açıdan cari hesap sözleşmesi sona erip nihai bakiye tespit edilmeden önceki hesap devreleri boyunca taraflardan hiçbirinin alacaklı veya borçlu sayılmamasıdır. Taraflar, ancak cari hesap sözleşmesi sona erdikten ve nihai bakiye tespit edildikten sonra hukuken alacaklı ve borçlu sayılabilirler.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de süregelen içtihadında cari hesap sözleşmesini, "cari hesap sözleşmesi, hesap kesilmeden alacak talep edilmeyeceğine dair bir anlaşma" olarak tanımlamaktadır ( Yargıtay 11. HD., E. 1988/10067 K. 1989/2386 T. 20.04.1989).

c. Zamanaşımı

Taraflar arasında cari hesap sözleşmesi bulunduğu takdirde, cari hesabın tasfiyesine, kabul edilen veya mahkeme kararıyla saptanan artan tutara ya da faiz alacaklarına, hesap hata ve yanılmalarına, cari hesabın dışında tutulması gereken veya haksız olarak cari hesaba geçirilmiş olan kalemlere veya tekrarlanan kayıtlara ilişkin bulunan davalar bakımından zamanaşımı süresi, cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden itibaren beş yıldır (TTK m. 101). Bu bakımdan cari hesap sözleşmesi bakımından öngörülen kanuni zamanaşımı süresi, Borçlar Kanunu'nda kabul edilen on yıllık genel zamanaşımı hükmünün (TBK m. 146) istisnasını oluşturur.

Taraflar arasındaki alacak ilişkilerinde on yıllık zamanaşımı süresi öngörülen sözleşmeler söz konusu olduğu takdirde, cari hesap sözleşmesinin tespiti, zamanaşımını kısaltan bir unsurdur. Bununla beraber, Ticaret Kanunu kapsamında öngörülen taşıma işleri gibi kanunen beş yıldan kısa süreli zamanaşımı öngörülen işler bakımından cari hesap sözleşmesinin tespiti, taraflar arasındaki hukuki ilişkide zamanaşımını uzatıcı bir etki gösterir.

d. Faiz

Tarafların her ikisi de tacir olduğu takdirde, TTK m. 95 uyarınca cari hesap ilişkisi kapsamında borç kalemlerinin birbirinden çıkarılması sonucunda bulunan bakiyeye, bakiyenin belirlenip hesaba kaydedildiği tarihten itibaren faiz işler.

Bileşik faiz bakımından ise, esasen Ticaret Kanunu sistematiğinde bileşik faiz kural olarak yasaktır. Bununla beraber, kanun cari hesap sözleşmeleri bakımından bir istisna tanımıştır. TTK m. 8/2 uyarınca cari hesap sözleşmesinde, her iki tarafın da tacir olması durumunda bileşik faiz işletilebilir. TTK m. 96 uyarınca bunun. İçin tarafların, üç aydan aşağı olmamak şartıyla, diledikleri andan başlamak üzere bileşik faizin uygulanmasını kararlaştırmaları gerekmektedir. Zira TTK m. 95 uyarınca, taraflarca bu yönde bir belirleme yapılmadıkça bileşik faiz kendiliğinden işlemez.

e. Devir, rehin ve haciz

Cari hesaba kaydedilen alacaklar bakımından devir, rehin ve haczedilme söz konusu değildir. Bu alacakların ödenmeleri istenemez, bu nedenle temerrüt durumu da oluşmaz. Söz konusu alacaklara işlemekte olan zamanaşımı süreleri durur.

Açık Hesap Uygulaması ve Cari Hesaptan Farkları

Açık hesap uygulaması, doğurduğu hukuki sonuçlar itibariyle cari hesap sözleşmesinden farklılık arz eder. Bu nedenle, taraflar arasındaki ilişkinin cari hesap uygulaması mı yoksa açık hesap uygulaması mı olduğu yönündeki tespitin yapılması, uyuşmazlık çözüm sürecinde büyük öneme sahiptir.

Açık hesap uygulamasının cari hesaptan farkları şu şekilde özetlenebilir:

a. Uygulanacak Hükümler

Taraflar arasında yazılılık şartını sağlayan hukuki işlemler cari hesap sözleşmesi olarak adlandırılırken bu şartı sağlamamış hukuki işlemler, TTK m. 89 hükmünün gereği olarak cari hesap sözleşmesi olarak tasnif edilemezler. Böylesi hukuki ilişkilere, "açık hesap" adı verilir ve TTK m. 89-101 kapsamında yer alan cari hesap sözleşmesi hükümleri açık hesaba uygulanmaz.

Bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi kararlarında da belirtilmiştir:

"Açık hesap ilişkisi ise önceki borçlar tahsil edilmemesine rağmen taraflar arasındaki ticari ilişkinin devam etmesi durumudur. Açık hesap ilişkisinde taraflar tek taraflı ya da karşılıklı olarak alacaklarını hesaba kaydedip belirli hesap dönemlerine bağlı kalmaksızın hesaplaşma yaptıklarından, bu ilişkiye TTK'daki cari hesaba ilişkin hükümleri uygulanamaz." (HGK., E. 2017/919 K. 2019/886 T. 17.9.2019; HGK., E. 2017/1299 K. 2021/779 T. 17.6.2021)

"Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında belirtilen şekil şartına uyularak

yapılmış bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığı, davacı tarafından düzenlenen poliçe bedellerinin zamana yayılarak ödenmesi suretiyle açık hesap şeklinde bir ticari ilişki bulunduğu, (...) gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile ödeme emrine vaki itirazın 622,46 TL asıl alacak üzerinden devamına karar verilmiştir." (11. HD., E. 2016/5361 K. 2017/7379 T. 19.12.2017)

b. Bakiye Tutarın Tespiti ve Hesap Devreleri

Açık hesap uygulamasında, cari hesaptan farklı olarak tarafların alacak ve borçlarını hesaplaşmaları, belirli bir dönemi olmaksızın gerçekleşir. Dolayısıyla açık hesapta bakiye tespiti, sadece belirli hesap devreleri sonucunda değil, her zaman yapılabilir.

c. Bütünlük İlkesi

Açık hesap uygulamasında bütünlük ilkesi öngörülmediği için kaydedilen alacaklar niteliklerini kaybetmezler. Taraflar açık hesaba kaydedilen alacakların ayrı ayrı ödenmesini talep edebilirler, icra takibi için hesap döneminin bitmesini ve buna göre bakiyenin belirlenmesini beklemek zorunda değillerdir. Cari hesap uygulamasında ise ancak hesap dönemi sonunda bakiye tutarın tespiti ile takip yapılabilir, her bir alacak için ayrı ayrı takip yapılması mümkün değildir.

d. Zamanaşımı

Açık hesap söz konusu olduğunda, TTK m. 101 hükmünde düzenlenen beş yıllık cari hesap zamanaşımı uygulanmaz, taraflar arasındaki ilişkiye uygulanan zamanaşımı hükümleri uygulama alanı bulur.

11. Hukuk Dairesi önüne gelen bir uyuşmazlıkta, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesinin varlığı ispat edilemediğinden cari hesaba ilişkin beş yıllık zamanaşımı süresi değil, TTK m. 855 uyarınca taşıma işine ilişkin bir yıllık zamanaşımı süresi uygulanmıştır:

"(...) taraflar arasında yazılı bircari hesapsözleşmesi bulunmadıkça TTK'nın cari hesaba ilişkin hükümleri uygulanamayacağı, somut olayda, taraflar arasındaaçık hesapilişkisinin bulunduğu,açık hesapilişkisinin önceki borçların tahsil edilmemesine rağmen taraflar arasındaki ticari ilişkinin devam etmesi durumunu ifade ettiği, yazılıcari hesapsözleşmenin varlığının ispat edilememesi nedeniyle zamanaşımı süresinin taşımaya göre belirlenmesininin yerinde olduğu (...)" ( 11. HD., E. 2019/5351 K. 2020/3138 T. 24.6.2020)

e. Faiz

Açık hesap ilişkisi söz konusu olduğunda, cari hesap sözleşmesine has olan faiz hükümleri de uygulanamayacağı için alacakların hesaba kaydedilmesi ile doğrudan alacaklara faiz işlemesi ve taraflar arasındaki ilişkide kararlaştırılmış olsa dahi bileşik faiz uygulanması mümkün değildir.

f. Devir, rehin ve haciz

Açık hesapta taraflar alacaklarını bir sınırlamaya tabi olmadan devir, rehin ve haciz edilebilirler. Ek olarak, olası bir uyuşmazlık halinde, açık hesap pozisyonları ayrı ayrı açıklanmalı ve ispatlanmalıdır.

Ticari hayatı kolaylaştırmak ve tacir arası ticari ilişkilerde gereksiz para transferlerini ortadan kaldırarak daha hızlı ve daha az masraflı bir ödeme aracı sağlayan cari hesap uygulaması, Türk hukukunda TTK m. 89 vd. kapsamında düzenlenmektedir.

Cari hesap sözleşmesinin yazılı olarak akdedilmesi gerekir, aksi takdirde TTK m. 89/2 uyarınca geçerli olmaz. Bu yazılı şeklin adi yazılı şekil olması yeterlidir. Nitekim Yargıtay da süregelen içtihadında taraflar arasında yazılı şekilde akdedilmiş bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığı takdirde TTK cari hesap hükümlerinin uygulama alanı bulamayacağına hükmetmektedir. Bu durumda taraflar arası ilişki, açık hesap ilişkisi olarak nitelendirilir.

Açık hesap ilişkisinde ise cari hesap sözleşmesinden farklı olarak bütünlük ilkesi öngörülmediğinden kaydedilen alacaklar niteliklerini kaybetmez, her biri için ayrı ayrı ve hesap dönemi bitmeden icra takibi yürütülebilir. Ayrıca alacaklara TTK m. 101 kapsamında öngörülen beş yıllık cari hesap zamanaşımı değil, taraflar arasındaki ilişkiye uygulanan zamanaşımı hükümleri uygulanır. Yine açık hesap ilişkisinde bileşik faiz uygulanamaz. Taraflar; alacaklarını bir sınırlamaya tabi olmadan devir, rehin ve haciz edilebilirler, olası bir uyuşmazlık halinde, açık hesap pozisyonları ayrı ayrı açıklamaları ve ispatlamaları gerekir.

Bu nedenle taraflar arasında TTK hükümlerinin uygulama alanı bulacağı bir cari hesap ilişkisi kurulmak istenmekte ise car hesap sözleşmesinin yazılı şekle uygun şekilde akdedilmesi gerekliliği ticari işletmeler ve şirketler nazarında dikkate alınmalıdır.

Cari hesap sözleşmesinin yazılı yapılmaması halinde Türk Ticaret Kanunu’nun cari hesaba ilişkin özel hükümleri uygulanamaz. Bu durumda taraflar, hesap devresi sonunda bakiye talep etme veya mahsup esasına dayalı özel korumalardan yararlanamaz. Taraflar arasındaki alacak ilişkisi; faturalar, teslim belgeleri, ticari defter kayıtları, cari mutabakat formları ve diğer yazılı deliller üzerinden değerlendirilir. Özellikle ticari uyuşmazlıklarda yazılı sözleşme bulunmaması, alacağın tahsili aşamasında ispat güçlüğüne yol açabilmektedir. Bu nedenle tarafların cari hesap ilişkisini açık şekilde düzenleyen, hesap kesim tarihlerini ve bakiye esaslarını belirleyen yazılı bir sözleşme yapmaları büyük önem taşır.

Cari hesap sözleşmeleri, ticari ilişkilerin güvenli ve sistemli şekilde yürütülmesini sağlayan önemli hukuki araçlardır. Ancak yazılılık şartına uyulmaması, sözleşmenin geçersiz sayılmasına ve tarafların ciddi ispat sorunları yaşamasına neden olabilir. Özellikle yüksek meblağlı ticari ilişkilerde sözleşmenin usulüne uygun hazırlanması, ileride doğabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi bakımından kritik önem taşır.

Av. Kerimhan DAL

(2) Fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye koymuşsa müebbet hapis cezası verilir”.

Madde gerekçesine göre; “Madde, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaların yok edilmesi, tahribi, bunlar üzerinde sahtecilik yapılması veya bunların tahsis olundukları yerden başka bir yerde kullanılmaları, hileyle alınmaları veya çalınmaları fiillerini cezalandırmaktadır. Böylece maddenin koruduğu hukuki değer, Ülkenin savunmasıdır.

‘Devletin güvenliği’ kavramı, Devletin varlığının korunması, tehlikeyle karşı karşıya bırakılmaması demektir. Devletin varlığını tehlikeye düşürebilecek nitelikteki fiiller Devletin güvenliğini ihlal eder. ‘Devletin iç ve dış yararları’ ibaresine gelince; bir büyük örgütlenme olarak Devletin elbette ki, yararları ile güvenliği arasında da sıkı bir ilişki vardır. Yararlarını koruyamayan Devletin güvenliği de tehlikeye düşebilir. Madde, Devlet yararları arasında ‘siyasal’ olanları gözönüne almış bulunmakta; bu nedenle, ekonomik, kültürel ve benzeri nitelikteki yararlara ilişkin belge veya vesikalar, bu suçun konusunu oluşturmamaktadır. Söz gelimi Devletin dış ilişkilerinin iyi tarzda sürdürülmesi hususundaki yarar gibi.

Suçun oluşması için belge veya vesikaların bir sırrı içermesi hususunda zorunluluk yoktur; zira madde belgenin içerdiği sırrı değil, bizatihi Devletin güvenliği veya siyasal yararları ile ilgili olan belge veya vesikaları korumaktadır. Ancak fiillerin işlendiği sırada Devletin güvenliği veya siyasal yararlarıyla olan ilgisinin devam etmiş bulunması gerekir. Söz gelimi tarihi belge veya vesikalar halen bu niteliği korumuyorlarsa, onlar hakkında bu maddenin uygulanması sözkonusu olmaz.

Maddede yazılı olan ‘belge’ sözcüğü her türlü evrak ve vesikaları kapsamaktadır. Resmi belge, genellikle hukukî işlemlerin doğruluğunu belirtme yetkisine sahip makam tarafından usulüne göre düzenlenmiş veya onaylanmış yazılar, Devlet memurlarınca görev gereği gerçekleştirilen işlemleri taşıyan resmi defter ve dosyalar, askeri plan ve haritalar ve bir olayın gerçeğe uygunluğunu gösteren her türlü yazılardır. Güvenilen, doğrulanan her türlü belge anlamındadır.

Maddenin ikinci fıkrası, suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerini göstermektedir. Buna göre, birinci fıkrada yazılı fiiller, savaş etkinliğini veya askeri hareketleri tehlikeye koymuş ise ceza artırılacaktır”.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.327; “Devletin güvenliği” kavramı veya Devletin iç veya dış politik, yani izlediği siyasete dayalı ülke yararlarına ilişkin bilgilerin gizli kalmasına dair hukuki yararı korumaya almıştır. Belirtmeliyiz ki; 327. madde ile korunan hukuki yarar, üzerinde “gizli” ibaresi bulunan belgeleri değil, niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri kapsamaktadır. Bir başka ifadeyle 327. madde, gizli bilgileri ve Devlet sırlarını korumayı amaçlamıştır. Bilgi içeren belgenin resmi, özel veya fotokopi olmasının veya gizli bilginin yazılı belgeden değil, bir fotoğraftan, konuşma veya görüntü kaydından ibaret olmasının da bir önemi olmayacaktır. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca esas olan, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilginin varlığıdır. Gizli bilgi yoksa, belgenin gizliliği TCK m.327 kapsamında koruma görmeyecektir.

Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri temin eden kişi “fail”, temini yönünde faile niyet ettirip karar aldıran kişi “azmettirici” ve Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme kastı ile hareket eden kişi de “yardım eden” sayılır. Bu kişilerin ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Önemli olan, gizli bilgilerin temini aşamasına katılmaktır. Bilgi temin edilmekle TCK m.327’de tanımlanan suç işlenmiş sayılacağından, bu andan itibaren işlenen fiillerin Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu kapsamında değerlendirilmesi isabetli olmayacaktır. Örneğin; temin edilen bir gizli bilginin tercüme edilmesi amacıyla tercümana verilmesi veya gizli bilginin dosyaya koyulması için sekretere veya bir ofis çalışanına teslim edilmesi durumunda, tercüman veya sekreter veya ofis çalışanı yönünden TCK m.327’nin ihlali gündeme gelmeyecektir. Burada suç işleme kastının varlığı veya yokluğu değil, suçun maddi unsuruna konu hareket ve neticeye katılma esas alınacaktır. Gizli bilgilerin teminine yönelik icra hareketine katılma olmadıkça, TCK m.327 kapsamında ceza sorumluluğu da doğmayacaktır.

TCK m.327’de tanımlanan suçun faili herkes olabilir. Devletin güvenliğine ilişkin bilgiyi temin etme suçunun faili olabilmek için, kamu görevlisi olmaya veya bir sıfat taşımaya gerek bulunmamaktadır. Devletin sırlarına karşı suçlar ve casusluk, kanun koyucu tarafından “mahsus/özgü” suç olarak düzenlenmemiştir. Bir başka ifadeyle kanun koyucu, bu suçları işlemek için özel bir sıfat taşıma zorunluluğu öngörmemiştir.

Bilginin niteliği itibariyle gizli kalması ve bu gizliliğin de Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olması gerekir. Bu gizliliğe rağmen, özel bir saiki olup olmadığına bakılmaksızın kasten bilgileri temin eden kişinin ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Bu suç teşebbüse elverişlidir. Suçun manevi unsuru, genel suç işleme kastıdır. TCK m.327’de tanımlanan suçun işlenmesinde özel kast aranmamıştır. Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiş olup, 327. maddenin 2. fıkrasında suçun somut tehlike içeren neticesine bağlı nitelikli hali tanımlanmıştır.

Devlet sırrı; ifa ettiği görev, üstlendiği sorumluluk, kamu görevlisi olmasa dahi herhangi bir hukuki ilişkiden kaynaklanan gizli bilgiler olabilir. Bu bilgiler, bir dosyada, belgede, bilgisayar kaydında veya kişinin ifa ettiği görev nedeniyle kendisinde saklı olabilir. Devletin güvenliği, ulusal veya uluslararası menfaatleri bakımından gizli tutulan, gizli kalması ve paylaşılmaması gereken bilgilerin hukuka aykırı şekilde temini amacıyla yapılan davranışların kabulü mümkün değildir.

Örneğin; Devletin Ege Denizi ile ilgili plan ve projeleri, Kıbrıs konusunda belirlediği eylem planı, hava sahası ve karasularının korunması konusunda olağan usuller dışında uygulayacağı eylem planı, yabancı devlet temsilcileri ile yapılan ve Devletin güvenliğini, dış siyasal yararlarını ilgilendiren görüşmeler ve varılan mutabakatlar, savunma sistemi, bu kapsamda hava savunma füze sistemleri, sınır güvenliğinin sağlanması konusunda hazırlanan özel plan ve projeler, tüm bunlara ilişkin hazırlık çalışmaları ve görüşmeler, gizli ve korunması gereken özel bilgi niteliğine sahiptir.

Bununla birlikte; açılacak bir askeri ihalenin şartnamesine ilişkin hazırlık bilgileri, şartname taslağı ve ihale ile ilgili hususların “Devlet sırrı” kapsamında gizli bilgi mi, yoksa açılacak ihale ile bu ihalenin idari ve teknik şartnameleri kapsamında bilgi olarak mı kabul edilmesi gerektiği sorusu gündeme gelebilir.

Kanaatimizce; ihale ile ilgili hazırlık çalışmaları, idari ve teknik şartnameleri açıklandığında gizliliği son bulur. Zaten adı üstünde “ihale” kavramı da, Devlet tarafından alımı veya satımı yapılacak mal ve hizmetler ile ilgili eşit şartlarda, hukuka uygun rekabetin sağlanması ve kamu yararının korunması amacıyla halka ve denetime açık yapılan tasarrufları kapsar. İhalenin özelliği gereği dar, davet edilenler dışında üçüncü kişilere kapalı ve denetimden tümü ile uzak yapılması mutlak değildir. Bu sebeple, ihale ile ilgili idari ve teknik şartnamelerin “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı TCK m.235, bunun dışında kalan ve Devletin güvenliği ile askeri yararlarının korunması amacıyla niteliği gereği açıklanmayacak bilgiler de “Devlet sırrı” kapsamında değerlendirilmelidir. İhaleye fesat karıştırılması amacıyla ileride açıklanması kesin olan bilgi ve belgelerin elde edilmesi, ihaleye fesat karıştırma suçunu konusu ve bu ihale ile ilgili stratejik görüşme ve kararlar ise “Devlet sırrı” olarak nitelendirilmelidir.

“Devlet sırrı” kavramı altında suç işlenmesi, hukuka aykırı davranılması ve bunların gizli bilgi olduğundan bahisle öğrenilip denetlenmeyeceği savunması, herkesin ve dolayısıyla kamu otoritesinin hukuka uygun hareket etmek zorunlu olduğunu ortaya koyan “hukuku devleti” ilkesi karşısında koruma görmeyecektir. Ancak “denetim” kavramı sınırsız ve keyfi olarak, yani korunması gereken sır niteliği taşıyan gizli Devlet bilgilerini öğrenilmesi yolu olarak görülemez. Tüm devletler; güvenliklerinin sağlanması, iç ve dış siyasal veya askeri yararlarının korunması amacıyla gizli bilgilerini kendilerinde saklı tutarlar. Bun gizlilik, devletin kendisine, ülke ve toplumuna ait bilgilerin yanında, iç ve dış istihbarat yolu ile elde edilen her türlü bilgiyi de kapsar.

Toplum halinde yaşayıp, bir hukuk düzenine bağlı olarak ülkenin birliğini ve berberliği ile kişi hak ve hürriyetlerini koruyup gözeten devletin iç ve dış güvenliği, siyasal ve askeri yaralarının korunmasında taviz verilemez. Bu sebeple kanun koyucu, TCK m.326 ve devamı hükümlerinde Devletin güvenliğini koruyan suç ve cezalara yer vermiştir. Devletin güvenliğinin sağlanıp korunamadığı, siyasi veya askeri yararlarının gözetilmediği durumlarda, toplumun barış ve huzur içinde yaşaması, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması da mümkün olamayacaktır.

20. yüzyılla birlikte önem kazanan “devlet” kavramı, ulusların ve birlikte yaşam sürdürmek isteyen insanların kamu kudretini kullanım yetkisini verdikleri ortak değerdir. Devlet, bir kamu tüzel kişisi olarak farazi kişiliğe sahiptir. Toplumun seçtiği veya kabullendiği gerçek kişiler vasıtasıyla temsil edilen devletin bir yönetim biçimi vardır. Devletin hukuk kurallarına bağlı hareket ettiği, hukukun evrensel ilke ve esaslarını kabul ederek hareket ettiği, bu sebeple de yetki alanında yaşayan tüm vatandaşlar ile bireylerin hak ve hürriyetlerini eşit şekilde koruyup gözettiği kabul edilir. İşte bu kabul, devletin güvenliği, siyasal ve askeri yararları ile ilgili gizli bilgilerin korunmasını gerekli kılar.

Gizli bilgilerin korunması, bir anlamda bireyin ve toplumun korunması demektir. Ancak devleti temsil edenler suça karışmışsa ve bu sebeple de “devlet sırrı” kapsamına giren niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerin öğrenilmesi gerekmekte ise, devlete ve dolayısıyla toplum ve bireye zarar vermeden bu bilgilerin yargı makamlarınca öğrenilip denetlenmesi, suçlama ile ilgili olduğu takdirde de yargılamada kullanılabilmesi mümkündür. Bu durum, “hukuk devleti” ilkesinin bir gereğidir. Bizim hukuk sistemimizde, yalnızca Cumhurbaşkanının tanıklığı gündeme geldiğinde kendisine sırrın niteliğini ve mahkemeye bildirilmesi hususunun takdir etme, yani gerektiğinde Devlet sırrı ile ilgili tanıklık yapmama hakkı tanımıştır.

Bir bilginin sır olabilmesi için, öncelikle niteliği itibariyle gizli sayılması, yani açıklanmaması ve gizliliğini kaybetmemesi gerekir. Bu nedenle, hangi şekilde temin edilmiş olursa olsun suça konu teşkil eden bilgilerin gizliliği ve gizli kalmasının gerekliliği devam etmelidir.

TCK m.327 ila m.331’de geçen niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi ibaresi; gizli kalması gereken bilgi kavramına göre, bu suçlarla korunan Devlet sırları ve Devlet güvenliği hukuki yararı bakımından daha geniş bir koruyucu özelliğe sahiptir. Niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgide; bilginin veya belgenin gizliliği hukuka aykırı yol ve yöntemlerle ortadan kaldırılmışsa, bu onları aleni, herkes tarafından paylaşılabilir, konuşulabilir ve yazılabilir kılmaz. Fail eline geçen bilginin niteliği itibariyle gizli kalması gereken Devlet sırrı olduğunu biliyorsa, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi dikkate alınmak suretiyle Devlet sırrına karşı suç veya casusluk suçunun unsurları incelenmelidir. Niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgiye veya belgeye, yani Devlet sırrına açık kaynaktan veya internetin özel bir mecrasından ulaşılması, sırf bu gizli bilgiye veya belgeye açık kaynaktan ulaşıldığından bahisle failin fiilini hukuki ve meşru hale getirmez. Bilginin hukuka aykırı yol ve yöntemlerle alenileşmiş olması, o bilginin niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi özelliğini ortadan kaldırmaz. Fail için ortada TCK m.30/1-4 çerçevesinde kastı kaldıran esaslı hata veya haksızlık hatası yoksa, elbette “kanunilik” prensibi çerçevesinde failin ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.

TCK m.327, esas itibariyle devlet sırrını koruma altına almıştır. Devlet sırrı, hem maddenin gerekçesinde ve hem de CMK m.47/1’in ikinci cümlesinde tarif edilmiştir.

Maddenin gerekçesine göre Devlet sırrı; Devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, Anayasa ile kurulu düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgilerdir. Maddi Ceza Hukuku bakımından yapılan bu tanım karşısında, suça konu bilgi ve belgelerin bir hukuk devletinde “devlet sırrı” adı altında koruma görüp gizlenemeyeceği karşısında, CMK m.47/1’de yargılama hukuku açısından bu kavramın tanımlandığını görmekteyiz. Bu tanıma göre; açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek veya Anayasa ile kurulu düzeni veya dış ilişkileri açısından tehlike oluşturabilecek nitelikte taşıyan bilgilerin tümü Devlet sırrı sayılır.

Ancak belirtmeliyiz ki; neyin devlet sırrı olup olmadığı konusunda yasal yetersizliğin olduğu, herkes tarafından öngörülebilir ve bilinir şekilde adı “Devlet Sırları Kanunu” olan bir yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu, mevcut düzenlemelerin nelerin devlet sırrı sayılıp sayılmayacağı konusunda yeterli ayrıntıya sahip olmadığı görülmektedir. Devlet sırları ile ilgili yasal düzenlemeye gidilmesi, hem “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve hem de “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlıklı Yedinci Bölüm altında yer alan TCK m.326 ila m.339’da tanımlanan suçların öngörülebilir ve bilinebilir olması bakımından elzemdir.

Yalnızca Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olan ve taşıdığı özellikler nedeniyle gizli kalması gereken bilgilerin, hukuka aykırı temini, yani elde edilmesi/ele geçirilmesi suç sayılmıştır. Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri, usule uygun şekilde elinde tutan ve zilyetliğinde bulunduran yetkili kişi, TCK m.327’de tanımlanan suçu işlemiş sayılmaz. Devlet sırrı sayılan bilgilerin temininin suç sayılabilmesi için, bilgiyi temin etme ve elinde bulundurma yetkisi olmayan kişinin doğrudan veya gizli bilgiyi elinde bulunduran yetkili kişiden gizli bilgiye ulaşması, gizli bilgiyi temin etmesi veya temin etme aşamasında suçun icra hareketlerinin, failin elinde olmayan sebeplerle tamamlanamayıp, suçun teşebbüs aşamasında kalması gerekir.

Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri hukuka uygun şekilde elinde bulunduranların bu suçu işlemiş sayılması mümkün olmasa da, yetkili kişi tarafından gizli bilginin yetkisiz kişiye verilmesi suretiyle TCK m.327’nin işlenmesi mümkün olabilir. Gizli bilginin temini ile suç tamamlanmış olur. Bilginin temini, TCK m.326/1’de geçen “başka bir yerde kullanan” ibaresi, TCK m.327’de öngörülmediğinden, Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunun tamamlanması için yeterlidir.

Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken belgenin olmadığı veya Devletin güvenliğine ilişkin bilgi olsa bile, bu gizliliğin daha önce hukuka uygun olan veya olmayan yollarla ortadan kalktığı durumda, TCK m.327’de tanımlanan gizli belge yemini suçunun maddi unsuru oluşmayacaktır.

Temin suçunun faili; bir kişi olabileceği gibi, birden fazla kişi de olabilir. Bu suçun iştirak suretiyle işlenmesi de mümkündür. Temin suçu ile temin edilen gizli bilgilerin açıklanması suçunu birbirinden ayırmak gerekir. Gizli bilgiyi temin eden failin bunu açıklaması ile temin edilmiş bilginin bir başkası tarafından açıklanması, suça konu her bir fiil için ayrı sorumluluğu gündeme getirecektir. Gizli kalması gereken bilgiyi, hukuka uygun şekilde, elinde bulunduran, öğrenen veya elde eden kişinin, Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunu işlediğinden bahsedilemez. Çünkü bu durumda, suçun oluşması için aranan hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecektir.

327. maddenin 2. fıkrasında, fiilin özelliğine ve sonucuna bağlı ağırlaştırıcı sebebin öngörüldüğünü ifade etmek istiyoruz. TCK m.326’da olduğu gibi, 327. maddede de; suça konu fiilin, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye koymuşsa, fail hakkında süreli hapis cezası yerine müebbet hapis cezasının tatbiki yoluna gidilecektir.

Prof. Dr. Ersan ŞEN

>> Devletin Güvenliğine İlişkin Belgeler

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

İşte tam bu noktada şu soru ortaya çıkıyor: Bu durum olağan rekabet midir, yoksa iş ilişkisi sırasında edinilen müşteri nüfuzu ve ticari avantajın eski işveren aleyhine kullanılması mı?

Uygulamada rekabet yasağı sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklarda çoğu zaman yalnızca işçinin resmi unvanına bakıldığı görülmektedir. Oysa özellikle saha faaliyetlerinde çalışan personelin, şirketin müşteri çevresi ve ticari organizasyonu hakkında ciddi bilgi ve nüfuz elde ettiği açıktır. Bir çalışanın yalnızca bordroda “şoför” olarak görünmesi, fiilen müşteri ilişkilerinin merkezinde bulunmadığı anlamına gelmez.

Nitekim franchise ve bayilik sistemiyle çalışan şirketlerde dağıtım personeli; bayilerle birebir iletişim kuran, sipariş süreçlerine dahil olan, satış hacimlerini ve ticari işleyişi yakından bilen kişidir. Bu nedenle uzun yıllar boyunca aynı organizasyon içerisinde çalışan bir personelin müşteri çevresi üzerinde ticari nüfuz elde ettiğinin kabulü hayatın olağan akışının gereğidir.

Yargıtay 11. HD. 2015/8396 E. ve 2016/3470 K. Sayılı ilamı; ‘‘.. Ancak sözleşmede yer alan düzenlemeye göre, davalı işçinin, davacı şirket ile aynı konuda faaliyet gösteren başka şirket ve kurumlarda sözleşme konusuyla aynı içerikte faaliyet gösteremeyeceği ifade edilmiş, rekabet yasağının sektörel olduğu, şirketin zararı olup olmadığına bakılmaksızın rekabet yasağına aykırılık halinde cezai şartın ödenmesi öngörülmüştür. Davalı, davacı şirkette Manisa İli sınırları içinde satış yönetici olarak çalışırken, yeni işe başladığı şirkette de satış müfettişi sıfatıyla çalışmakta ve çalışma sahası da ... İli ... İlçesi olarak öngörülmüştür. Her ne kadar rekabet yasağı sözleşmesinde mahal yönünden açık bir sınırlama yapılmamış ise de, davalının aynı il sınırları içinde, aynı sektörde ve aynı sıfatla başka bir şirkette çalıştığı ortadadır. Ayrıca, davacı şirkette satış yöneticisi konumunda olan davalının, davacı şirketin müşteri çevresi hakkında bilgi edindiği ve bu bilgilerin kullanımının davacı şirket aleyhine zarar doğurabilecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mahkemece sözleşmeye geçersizlik atfedilemeyeceği nazara alınarak, sözleşmenin rekabet yasağına ilişkin hükmünde belirtilen süre içerisinde davalının davacı şirket zararına yol açacak şekilde rekabet yasağına aykırı faaliyette bulunup bulunmadığının tespiti ve 6098 sayılı TBK'nun 445/2. maddesi değerlendirilerek sonuca varılması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.’’ şeklindedir. Karardan da anlaşılacağı üzere korunması gereken hukuki değer yalnızca müşteri isimlerinin gizliliği değildir. Asıl korunması gereken husus; işçinin sadakat ilişkisi içerisinde edindiği müşteri çevresi nüfuzu ve ticari avantajdır.

Uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir diğer yaklaşım ise müşteri çevresinin “basit bir araştırmayla” öğrenilebilir olduğu gerekçesiyle rekabet yasağının geçersiz kabul edilmesidir. Ancak bir müşteri çevresinin teorik olarak tespit edilebilir olması ile, yıllarca aynı organizasyon içerisinde çalışarak müşteri alışkanlıklarına ve ticari ilişkilere hâkim olunması aynı şey değildir.

Gerçekten de eski çalışanın işten ayrıldıktan hemen sonra doğrudan eski işverenin bayi ağına yönelmesi, çoğu zaman sıfırdan oluşturulan bağımsız bir ticari faaliyet değil; iş ilişkisi sırasında edinilen ticari avantajın kullanılması anlamına gelmektedir. Bu durum basit rekabetten ziyade “haksız ayartma” niteliği taşıyabilmektedir.

Nitekim İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2016/241 E., 2019/477 K. sayılı kararında; eski çalışanların önceki işverenin müşteri çevresi ve ticari itibarıyla bağlantı kuracak şekilde faaliyet göstermelerinin haksız rekabet oluşturabileceği kabul edilmiştir. Kararda, müşteri yönlendirmesi ve ticari çağrışımlar yoluyla da haksız rekabetin oluşabileceği açıkça vurgulanmıştır.

Uyuşmazlıkların önemli bir kısmı ise rekabet yasağının yer ve süre bakımından geniş düzenlenmesinden kaynaklanmaktadır. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 445/2. maddesi uyarınca hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını tamamen geçersiz saymak yerine kapsam ve süre bakımından sınırlayabilmektedir.

Yargıtay 11. HD., T. 16.6.2016, E. 2015/12450, K. 2016/6672 sayılı kararında “Bu maddenin temelinde rekabet yasağı sözleşmesinde kanunda öngörülen sınırlamaları aşan hükümler öngörülmüş ise hakimin MK"nın 4. maddesi gereği hakkaniyet ölçüsünü de gözeterek aşırı kaydı “yasal ya da uygun seviyeye” indirmesi düşüncesinin yattığı söylenebilir. BK. 445 hükmünün, BK 27/1 ve MK"nın 23/2. hükümleri karşısında özel norm sayılıp, bu sebeple de bu maddelere aykırılığın yaptırımı olan kesin hükümsüzlük yaptırımı uygulanmamalıdır. Tüm bu yapılan açıklamalar çerçevesinde her ne kadar mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde yer alan “Tüm Dünya” ibaresinin yaptırımının kesin hükümsüzlük olduğu kabul edilmiş ise de BK. 445/1 ve 2. maddesi hükmü nazara alındığında hakime, rekabet yasağı sözleşmesindeki aşırı hükümlere karşı sözleşmeyi ayakta tutacak önlemleri alma ve sözleşmeye müdahale etme imkanı tanınmış olup, somut uyuşmazlıkta rekabet yasağı konusunda tarafların iradeleri birleştiğinden anılan sözleşmede kesin hükümsüzlük-butlan hali bulunmayıp hakimin müdahalesi ile giderilebilecek hükümsüzlük hali bulunmaktadır.” Dolayısıyla rekabet yasağı sözleşmesindeki aşırılığın yaptırımı doğrudan butlan değildir. Hâkimin görevi, taraf iradelerini tamamen ortadan kaldırmak değil; sözleşmeyi makul ölçüde uyarlayarak hukuki dengeyi sağlamaktır.

Öte yandan rekabet yasağına aykırılık halinde işverenin somut zararını ayrıca ispat etmesi de her durumda zorunlu değildir. TBK m.446/2 kapsamında cezai şart kararlaştırılmışsa, ihlalin gerçekleşmiş olması yeterli kabul edilmektedir.

Yargıtay 11. HD. 16/12/2019 T. 2019/1461 E. 2019/8220 K. Sayılı ilamı; "...Ancak, rekabet yasağı kaydı karşısında, işverenin somut bir zarara uğraması gerekmemekte olup, işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak davacı işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunması yeterlidir. Bu itibarla mahkemece, işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak davacı işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” şeklindedir. Sonuç olarak rekabet yasağı sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklarda değerlendirme yalnızca işçinin unvanına göre değil; fiili çalışma biçimine, müşteri çevresiyle kurduğu ilişkiye ve işten ayrıldıktan sonraki faaliyetlerine göre yapılmalıdır. Özellikle eski işverenin mevcut bayi ağına yönelinmesi halinde, iş ilişkisi sırasında edinilen ticari nüfuzun kullanılıp kullanılmadığı dikkatle incelenmelidir.

Aynı şekilde, rekabet yasağındaki yer veya süre bakımından aşırılık da sözleşmenin tamamen geçersiz olduğu anlamına gelmez. TBK m.445/2 hükmü gereğince hâkim, sözleşmeyi makul ölçüde daraltarak ayakta tutmalı; ardından ihlal ve cezai şart taleplerini somut olayın özelliklerine göre değerlendirmelidir.

Av. Umut ÖZER

Şimdi ise yapay zekâ, metin üreten bir araç olmaktan çıkıp, kullanıcı adına işlem yapan bir ajana dönüşüyor. E-posta yazmakla yetinmeyen, gönderme aşamasına yaklaşan; takvimi yalnızca göstermeyen, randevu düzenleyen; müşteri hizmetlerine cevap taslağı hazırlamakla kalmayan, tüketici adına bildirimde bulunabilen; şirket adına teklif, teyit veya cevap oluşturabilen sistemlerden söz ediyoruz.

Bu dönüşüm hukuk sistemleri bakımından basit bir teknoloji yeniliği değildir. Çünkü yapay zekânın yaptığı hata artık yalnızca “yanlış bilgi” üretmekle sınırlı kalmayabilir. Hata; yanlış kişiye gönderilen gizli bir e-posta, hatalı kabul beyanı, yanlış abonelik iptali, süresinde yapılmamış bildirim, ticari teklifin yanlış iletilmesi veya mesleki sır içeren bir belgenin ifşası biçiminde ortaya çıkabilir.

Bu nedenle önümüzdeki dönemin temel sorusu şudur: Yapay zekâ ajanı benim adıma işlem yaptıysa, bu işlemden doğan sorumluluk kime ait olacaktır?

Bu soruya tek cevap vermek mümkün değildir. Çünkü yapay zekâ ajanının yaptığı işlemin sonucu, ajanın kimin adına hareket ettiğine göre değişir. Tüketici adına yapılan işlem ile tacir adına yapılan işlem aynı hukuki rejime tabi tutulamaz. Meslek erbabının yapay zekâ ajanı kullanması ise ayrıca değerlendirilmesi gereken daha hassas bir sorumluluk alanı doğurur.

Dijital Vekâlet: Yeni Bir Ara Kavram

Burada “vekâleten işlem” ifadesini dar anlamda vekâlet sözleşmesiyle sınırlı kullanmıyorum. Daha geniş bir olguyu tarif ediyorum: Bir kişinin veya organizasyonun, yapay zekâ ajanına belirli bir dijital alanda kendi adına araştırma yapma, beyan üretme, işlem hazırlama veya dış dünyaya sonuç doğurabilecek bir eylemde bulunma yetkisi vermesi.

Bu ilişkiyi “dijital vekâlet” olarak adlandırabiliriz.

Dijital vekâlet üç derecede karşımıza çıkar.

Birinci derece bilgi vekâletidir. Ajan araştırır, özetler, karşılaştırır, seçenekleri sıralar. Burada dış dünyaya yönelmiş bir işlem yoktur. Hata varsa genellikle yanlış bilgi, eksik değerlendirme veya hatalı yönlendirme düzeyindedir.

İkinci derece hazırlık vekâletidir. Ajan e-posta, sözleşme taslağı, cevap metni, ihtar, cayma bildirimi veya ticari teklif hazırlar. Fakat henüz bunu kullanıcı adına göndermemiştir. Bu aşamada risk artar; ancak son denetim hâlâ kullanıcıdadır.

Üçüncü derece ise eylem vekâletidir. Ajan, kullanıcı adına dış dünyaya sonuç doğurabilecek bir işlem yapar: e-posta gönderir, SMS yollar, rezervasyon yapar, abonelik iptal eder, müşteri hizmetlerine beyanda bulunur, sipariş verir, takvim değiştirir veya ticari ilişkiyi etkileyebilecek bir cevap üretir.

Hukuki sorun asıl burada başlar.

Çünkü artık yapay zekâ yalnızca düşünceyi destekleyen bir araç değil, irade açıklamasının oluşumuna ve dış dünyaya yönelmesine katılan bir işlem aracıdır. Böyle bir sistemin hatasını yalnızca “kullanıcı istemi iyi yazamadı” cümlesiyle açıklamak mümkün değildir.

I. Yapay Zekâ Ajanının Tüketici Adına Yaptığı İşlemler

Tüketici işlemlerinde yapay zekâ ajanı, çoğu zaman zayıf taraf konumundaki kullanıcının dijital yardımcısı olarak çalışacaktır. Uçak bileti arayacak, otel rezervasyonu önerecek, abonelik iptali için metin hazırlayacak, cayma hakkı bildirimi oluşturacak, müşteri hizmetlerine şikâyet yazacak, fiyat karşılaştırması yapacak veya mesafeli satış ilişkisinde tüketici adına bazı işlemleri kolaylaştıracaktır.

Burada ilk soru şudur: Tüketici, yapay zekâ ajanının yaptığı işlemi ne ölçüde denetlemekle yükümlüdür?

Tüketici hukuku bakımından cevap, tacir işlemlerinden farklı olmalıdır. Çünkü tüketici, yapay zekâ sisteminin teknik sınırlarını, modelin hata ihtimalini, platformun hangi veriye eriştiğini, hangi işlemleri otomatik yaptığını ve hangi kayıtları tuttuğunu çoğu zaman gerçek anlamda bilemez. Tüketici, arayüzün verdiği güven duygusuna, ürünün pazarlama diline ve sistemin kendinden emin davranışına dayanır.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da haksız şart, tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dahil edilen ve dürüstlük kuralına aykırı biçimde tüketici aleyhine dengesizlik doğuran şart olarak tanımlanır; tüketici sözleşmelerindeki haksız şartların kesin olarak hükümsüz olduğu kabul edilir. Bu çerçevede, yapay zekâ platformlarının “ajan tarafından yapılan her işlemden münhasıran kullanıcı sorumludur” biçimindeki genel ve soyut kayıtları, tüketici işlemleri bakımından ayrıca denetlenmelidir.

Örneğin yapay zekâ ajanı tüketici adına bir abonelik iptali bildirimi gönderirse, bu işlem tüketicinin hakkını kullanmasını kolaylaştırabilir. Ajanın gönderdiği e-posta veya SMS, ileride tüketicinin süresinde başvurduğunu, cayma hakkını kullandığını, iade talebinde bulunduğunu veya ayıplı mal/hizmet konusunda satıcıyı haberdar ettiğini göstermeye yarayabilir.

Fakat aksi yönde bir ihtimal de vardır. Ajan, tüketici adına yanlışlıkla bir ek hizmeti kabul edebilir, cayma hakkından vazgeçildiği izlenimi doğuran bir cevap gönderebilir, ödeme planını onaylayabilir veya tüketiciyi aleyhe bağlayan bir beyan üretebilir. Böyle bir durumda otomatik beyanın tüketiciyi ne ölçüde bağlayacağı, somut olayın bütün koşullarıyla birlikte değerlendirilmelidir.

Tüketici açıkça bilgilendirilmemişse, işlem bazlı onay alınmamışsa, sistem tüketiciyi yanıltıcı bir güven içinde hareket ettirmişse veya platform kendi sorumluluğunu genel işlem şartlarıyla tamamen tüketiciye yıkmaya çalışmışsa, “ajan yaptı ama bütün sonuç tüketiciye aittir” demek hakkaniyete uygun olmayacaktır.

Tüketici işlemlerinde temel ilke şu olmalıdır: Yapay zekâ ajanının hatası, tüketicinin teknik yetersizliğine indirgenemez. Platformun aydınlatma, açık onay, geri alma imkânı sağlama ve yanıltıcı güven yaratmama yükümlülükleri ayrıca değerlendirilmelidir.

II. Yapay Zekâ Ajanının Tacir Adına Yaptığı İşlemler

Tacir bakımından tablo değişir. Tüketicinin korunması gereken zayıf taraf olması karşısında, tacir ticari faaliyetlerinde daha yüksek bir özen standardına tabidir. Türk Ticaret Kanunu m. 18/2 uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Bu yükümlülük, öğretide de tacir açısından objektif ve ağırlaştırılmış bir özen ölçütü olarak ele alınmaktadır.

Bu nedenle bir tacirin yapay zekâ ajanını işletmesine dahil etmesi, sıradan bir teknik tercih değildir. Tacir bu sistemi müşteri ilişkilerine, teklif süreçlerine, sipariş onayına, fiyatlandırmaya, stok yönetimine, ödeme takibine veya sözleşme müzakerelerine bağlıyorsa, ortaya çıkacak hataları öngörmek ve denetim mekanizması kurmakla yükümlüdür.

Tacirin kurumsal e-posta adresinden gönderilen otomatik bir teklif, yapay zekâ ajanı tarafından oluşturulmuş olsa bile üçüncü kişi nezdinde güven doğurabilir. Aynı şekilde otomatik sipariş teyidi, teslim tarihi bildirimi, fiyat kabulü, indirim vaadi, ödeme planı veya müşteri şikâyetine verilen cevap, ticari uyuşmazlıkta tacirin aleyhine değerlendirilebilecek bir kayıt haline gelebilir.

Burada “ben değil, ajan yaptı” savunmasının sınırı daralır. Çünkü tacir, ajanın kurumsal kanaldan konuşmasına imkân veren organizasyonu kendisi kurmuştur. Müşteri, şirketin alan adından, şirketin CRM sisteminden, şirketin resmî mesajlaşma hattından veya ticari hesaplarından gelen cevaba makul olarak güvenmişse, tacirin bu görünüşü sonradan tamamen yok sayması kolay olmayacaktır.

Bu nedenle tacir bakımından sorumluluk iki başlıkta toplanır.

İlk olarak organizasyon kusuru gündeme gelir. Tacir, yapay zekâ ajanının hangi işlemleri tek başına yapabileceğini, hangi işlemlerde insan onayı gerekeceğini, hangi beyanların bağlayıcı sonuç doğurabileceğini ve hangi riskli kelimelerin sistem tarafından kullanılmaması gerektiğini önceden belirlemelidir.

İkinci olarak görünüşe güven sorunu doğar. Tacirin kurumsal iletişim kanallarından gelen bir otomatik beyan, üçüncü kişide makul güven yaratıyorsa, tacir her durumda “bu beyanı insan vermedi” diyerek sonuçlardan kaçınamayabilir.

Tacir işlemlerinde temel ilke şu olmalıdır: Yapay zekâ ajanı, tacirin işletme organizasyonunun dışındaki yabancı bir unsur değil, bizzat tacirin ticari faaliyetlerine dahil ettiği dijital yardımcıdır. Bu nedenle ajanın doğurduğu görünüş, belirli koşullarda tacire isnat edilebilir.

III. Yapay Zekâ Ajanının Meslek Erbabı Adına Yaptığı İşlemler

Meslek erbabı bakımından mesele daha hassastır. Avukat, arabulucu, mali müşavir, hekim, sigorta aracısı, yatırım danışmanı, mimar, mühendis veya başka bir uzmanlık alanında faaliyet gösteren kişi, yapay zekâ ajanını kullandığında yalnızca sözleşmesel sorumluluk değil; mesleki özen, sır saklama, sadakat, kişisel verilerin korunması ve güven ilişkisi de gündeme gelir.

Meslek erbabı açısından yapay zekâ ajanı karar destek aracı olabilir. Dosya özetleyebilir, taslak hazırlayabilir, görüş seçeneklerini sıralayabilir, mevzuat veya içtihat taramasına yardımcı olabilir. Fakat mesleki kararın yerine geçemez. Meslek mensubu, kendi uzmanlık alanındaki değerlendirmeyi ajana devredemez; yalnızca ajandan yararlanabilir.

Bir avukatın yapay zekâ ajanına dava dosyasını özetletmesi ile ajanın müvekkile veya karşı tarafa otomatik cevap göndermesi aynı risk düzeyinde değildir. İlkinde iç çalışma aracı vardır. İkincisinde mesleki ilişkiyi, güveni ve hatta temsil alanını etkileyebilecek bir dış işlem söz konusudur.

Ajanın yanlış süre hesabı yapması, müvekkile hatalı hukuki tavsiye içeren e-posta göndermesi, karşı tarafa gizli belge iletmesi, uzlaşma teklifini yanlış ifade etmesi veya mesleki sır niteliğindeki bilgiyi yetkisiz kişiye açıklaması halinde, meslek erbabının “bunu ben değil ajan yaptı” savunması kural olarak sınırlı değer taşımalıdır. Çünkü meslek erbabı, kullandığı aracın çıktısını denetlemekle yükümlüdür.

Burada Türk Borçlar Kanunu m. 116’da düzenlenen yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk kurumu, doğrudan ve mekanik biçimde yapay zekâya uygulanabilecek bir hüküm gibi görülmemelidir; zira yapay zekâ hukuken kişi değildir. Ancak hükmün arkasındaki düşünce önemlidir: Borçlu, borcun ifasını veya borç ilişkisinden doğan bir hakkın kullanılmasını yardımcılarına bırakmış olsa bile, bu ifa sürecinde karşı tarafa verilen zarardan sorumlu tutulabilir. TBK m. 116’nın özellikle uzmanlığı gerektiren hizmetlerde sorumluluğun önceden kaldırılmasına ilişkin sınırlamaları da mesleki hizmetlerde özen standardının ağırlığını gösterir.

Bu mantık, yapay zekâ ajanları bakımından yeni bir tartışma alanı açmaktadır. Yapay zekâ bir “yardımcı kişi” değildir; fakat meslek erbabının ifa organizasyonuna dahil ettiği bir yardımcı araçtır. Bu aracın denetlenmeden kullanılması, mesleki kusurun doğmasına neden olabilir.

Meslek erbabı işlemlerinde temel ilke şu olmalıdır: Yapay zekâ ajanı mesleki özen yükümlülüğünü hafifleten değil, yanlış kullanıldığında bu yükümlülüğün ihlalini görünür kılan bir araçtır.

IV. Otomatik SMS ve E-postaların HMK Anlamında Belge Niteliği

Yapay zekâ ajanlarının hukuk dünyasında yaratacağı en önemli sonuçlardan biri, otomatik yazışmaların delil değeridir. Ajan tarafından gönderilen SMS, e-posta, sohbet cevabı, sistem bildirimi, işlem kaydı veya otomatik onay mesajı, ileride bir uyuşmazlıkta tarafların önüne “belge” olarak çıkabilir.

HMK m. 199’a göre uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metinler, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve benzeri bilgi taşıyıcıları belge sayılır. Bu geniş tanım, yapay zekâ ajanlarının ürettiği otomatik elektronik kayıtların da yargılamada belge olarak değerlendirilmesine imkân verir.

Elbette burada dikkatli bir ayrım gerekir. Bir elektronik kayıt veya otomatik e-posta HMK anlamında belge olabilir; fakat bu, onun her zaman senet veya kesin delil niteliğinde olduğu anlamına gelmez. Belge kavramı, senet kavramından daha geniştir. Elektronik verinin kim tarafından üretildiği, hangi hesaptan gönderildiği, değiştirilebilir olup olmadığı, bütünlüğünün korunup korunmadığı, karşı tarafça inkâr edilip edilmediği ve teknik doğrulamasının nasıl yapılacağı ayrıca değerlendirilmelidir.

Buna rağmen otomatik SMS ve e-postaların belge niteliği taşıması çok önemli sonuçlar doğurur. Çünkü artık ajanın ürettiği her cevap, yalnızca geçici bir dijital çıktı değildir. İleride şu vakıaların ispatında kullanılabilecek bir delil parçasıdır:

· Ajanın hangi tarihte hangi beyanı gönderdiği,

· hangi hesaptan veya kurumsal kanaldan işlem yaptığı,

· kullanıcının işlem bazlı onay verip vermediği,

· muhatabın bu beyana güvenip güvenmediği,

· platformun veya işletmenin uyarı mekanizması kurup kurmadığı,

· meslek erbabının denetim yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği.

Bu noktada tüketici, tacir ve meslek erbabı bakımından sonuçlar yine farklılaşır.

Tüketici bakımından otomatik e-posta veya SMS, tüketicinin hakkını süresinde kullandığını gösterebilir. Cayma bildirimi, iade talebi, abonelik iptali, ayıplı mal ihbarı veya şikâyet başvurusu, ajan aracılığıyla yapılmış olsa bile tüketici lehine belge niteliği taşıyabilir. Buna karşılık tüketici aleyhine sonuç doğuran otomatik kabul, vazgeçme veya onay beyanları daha sıkı denetlenmelidir.

Tacir bakımından kurumsal kanaldan gönderilen otomatik cevap, ticari uyuşmazlıkta daha ağır sonuç doğurabilir. Bir teklif, fiyat bildirimi, sipariş teyidi, teslim tarihi veya ödeme planı; ajanın otomatik cevabı olsa bile tacirin organizasyonundan çıkmış bir belge olarak tartışılabilir.

Meslek erbabı bakımından ise otomatik yazışmalar, mesleki özenin yerine getirilip getirilmediğini gösterebilir. Bir avukatlık bürosundan gönderilen otomatik süre bilgisi, bir mali müşavirin sisteminden çıkan vergi beyanı yönlendirmesi, bir sigorta aracısının otomatik teminat açıklaması veya bir danışmanın otomatik yatırım değerlendirmesi, ileride sorumluluk iddiasının merkezine yerleşebilir.

Bu nedenle yapay zekâ ajanları çağında her otomatik mesaj, yalnızca iletişim kolaylığı değil, aynı zamanda gelecekte delil olarak kullanılabilecek bir çıktıdır.

V. Platform Sorumluluğu ve Kullanıcı Sorumluluğu Arasında Yeni Denge

Yapay zekâ ajanları bakımından sorumluluğu yalnızca kullanıcıya veya yalnızca platforma yüklemek isabetli değildir. Daha doğru yaklaşım, somut olayda yetki düzeyi, taraf sıfatı, işlem alanı ve denetim imkânı üzerinden kusuru paylaştırmaktır.

Platform sağlayıcısı, ajanı hangi kabiliyetlerle piyasaya sunduğunu, kullanıcıya nasıl tanıttığını, hangi uyarıları yaptığını, hangi işlemlerde açık onay istediğini, riskli işlemleri nasıl sınırladığını ve kayıtları nasıl tuttuğunu açıklayabilmelidir. Özellikle tüketici işlemlerinde platformun aydınlatma ve şeffaflık yükümlülüğü daha ağır değerlendirilmelidir.

Kullanıcı ise ajana verdiği yetkinin kapsamından sorumludur. Ancak kullanıcının sorumluluk düzeyi, onun tüketici, tacir veya meslek erbabı olmasına göre değişir. Tüketici teknik sınırları bilmeyebilir; tacir bilmek ve öngörmek zorundadır, meslek erbabı ise ayrıca mesleki özen süzgecinden geçirmekle yükümlüdür.

Bu nedenle yapay zekâ ajanları için tek tip bir sorumluluk rejimi yeterli olmayacaktır. Aynı otomatik e-posta, tüketici adına gönderildiğinde koruyucu hukuk mantığıyla; tacir adına gönderildiğinde basiretli tacir standardıyla, meslek erbabı adına gönderildiğinde mesleki özen ve sır saklama yükümlülüğüyle değerlendirilmelidir.

Sonuç: Ajanın Hatası Kimin Hukuki Alanında Doğdu?

“Ben değil, ajan yaptı” cümlesi yakın geleceğin en yaygın savunmalarından biri olmaya adaydır. Fakat bu savunma her durumda aynı sonucu doğurmayacaktır.

Tüketici bakımından bu savunma, platformun aydınlatma eksikliği, haksız şart, yanıltıcı arayüz ve açık onay yetersizliğiyle birlikte değerlendirilecektir.

Tacir bakımından aynı savunma, basiretli tacir standardı ve organizasyon kusuru karşısında daha sınırlı kabul edilecektir.

Meslek erbabı bakımından ise savunmanın alanı daha da daralacaktır; çünkü mesleki özen, sır saklama ve kişisel denetim yükümlülüğü yapay zekâ ajanına devredilemez.

Bu nedenle asıl soru, “ajan hata yaptı mı?” değildir. Asıl soru şudur:

Ajan kimin adına, hangi sıfatla, hangi yetki düzeyinde ve hangi hukuki ilişki içinde işlem yaptı?

Yapay zekâ ajanlarının hukuki ağırlığı da tam burada ortaya çıkmaktadır. Onlar yalnızca dijital yardımcılar değildir. Beyan üretmekte, işlem zinciri kurmakta, elektronik iz bırakmakta ve uyuşmazlık doğduğunda HMK anlamında belge olarak yargılama dosyasına girebilecek kayıtlar meydana getirmektedir.

Geleceğin sorumluluk hukuku, büyük ölçüde bu izlerin nasıl okunacağına bağlı olacaktır.

Çünkü yapay zekâ çağında güven, artık yalnızca sistemin ne kadar akıllı olduğuyla ölçülmeyecektir. Asıl güven; sistemin hangi sınırda durduğunu bilmesi, kullanıcının hangi sıfatla hareket ettiğini ayırt etmesi, işlem kayıtlarını denetlenebilir kılması ve hata doğduğunda sorumluluğu belirsizliğe terk etmemesiyle kurulacaktır.

Av. Şamil DEMİR

Araç değer kaybı, trafik kazası sonrasında aracın onarılmış olsa dahi ikinci el piyasa değerinde meydana gelen düşüşü ifade eder. Türk hukukunda bu zarar kalemi, haksız fiil sorumluluğu, işleten sorumluluğu, zorunlu mali sorumluluk sigortası teminatı ve gerçek zarar ilkesi çerçevesinde değerlendirilir. Özellikle trafik

kazalarından doğan uyuşmazlıklarda, araçtaki değer kaybı çoğu zaman “maddi zarar” olarak kabul edilir ve zarar görenin tazminat talebinin önemli bir unsurunu oluşturur.

Bu konuda temel dayanaklar şunlardır:

· Türk Borçlar Kanunu m. 49: Kusurlu ve hukuka aykırı fiille başkasına zarar verenin bu zararı gidermekle yükümlü olduğunu düzenler.

· Karayolları Trafik Kanunu m. 85: İşletenin, aracın işletilmesinden doğan zararlardan sorumluluğunu düzenler.

· Karayolları Trafik Kanunu m. 90 ve m. 97: Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatların dayanağı ve sigortacıya başvuru usulünü belirler.

· Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları: Özellikle başvuru, zamanaşımı ve teminat kapsamı bakımından uygulamada önemlidir.

Araç değer kaybına ilişkin yargı uygulamasında, temel yaklaşım; aracın kaza öncesi hasarsız ikinci el rayiç değeri ile kaza sonrası onarıldıktan sonraki ikinci el rayiç değeri arasındaki farkın gerçek zarar olarak kabul edilmesidir. Ancak bu farkın soyut değil, aracın marka, model, yaş, kilometre, hasarın niteliği, değişen parçalar ve önceki hasar geçmişi gibi objektif verilerle ortaya konulması gerekir.

Aşağıda ilgili resmi mevzuat ve içtihatlardan kısa kesitler yer almaktadır.

TÜRK BORÇLAR KANUNU

MADDE 49- Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı

gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU

Madde 85 – Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.

KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU

Madde 90 – Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanunda öngörülen usul ve esaslara tabidir.

Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanunda

düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.

KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASI GENEL ŞARTLARI

Madde C.8 - Zamanaşımı: Motorlu araç kazalarından doğan zararların tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zarar ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar.

1. Araç Değer Kaybı Nedir?

Araç değer kaybı, en basit anlatımıyla, bir aracın trafik kazası nedeniyle gördüğü hasar onarılmış olsa bile, ikinci el piyasasında artık “kazalı araç” olarak algılanması sebebiyle uğradığı kıymet azalmasıdır. Bu zarar, aracın teknik olarak tamir edilmiş

olmasından bağımsız şekilde doğar. Çünkü piyasa gerçekleri bakımından alıcılar, daha önce hasar görmüş ve onarılmış araçlara çoğu zaman hasarsız emsallerine göre daha düşük bedel öder.

Değer kaybı ile hasar bedeli birbirinden farklıdır:

· Hasar bedeli, aracın onarımı için yapılan masraflardır.

· Değer kaybı, onarım sonrası piyasada oluşan değer düşüşüdür.

Bu ayrım uygulamada çok önemlidir. Örneğin kaporta onarımı, boya, değişen parça, işçilik, boyasız göçük düzeltme gibi kalemler hasar onarımına ilişkindir; ancak araç

bunlar giderildikten sonra dahi “kazalı geçmişe sahip” sayıldığı için ayrıca değer kaybı doğabilir.

Öğretide ve uygulamada değer kaybı, çoğunlukla şu iki değer arasındaki fark olarak tanımlanır:

1. Kaza tarihindeki hasarsız ikinci el piyasa rayiç değeri

2. Onarım sonrası ikinci el piyasa rayiç değeri

Bu fark, olayın özelliklerine göre tazmin edilebilir zarar niteliği kazanır.

2. Değer Kaybının Hukuki Niteliği

Araç değer kaybı, Türk hukukunda bir maddi zarar ve daha özelde gerçek zarar kalemi olarak kabul edilir. Gerçek zarar, malvarlığında fiilen meydana gelen azalmayı ifade eder. Trafik kazasında araç hasar gördüğünde, sadece tamir gideri doğmaz; ayrıca aracın satış değerinde düşüş meydana gelir. İşte bu düşüş, gerçek zararın bir parçasıdır.

Bu noktada temel hukuki mantık şudur:

· Zarar veren kişi, zarar göreni kaza olmasaydı bulunacağı ekonomik duruma mümkün olduğunca yaklaştırmalıdır.

· Onarım yapılmış olması, değer kaybı zararını ortadan kaldırmaz.

· Sigortacı da, poliçe ve kanuni sınırlar içinde bu zarardan sorumlu olabilir.

Bu yaklaşım, özellikle trafik sigortası uyuşmazlıklarında yaygın biçimde

benimsenmiştir. İçtihatlarda da değer kaybının “aracın hasarsız hâli ile onarımdan sonraki hâli arasındaki fark” olduğu vurgulanmaktadır.

Aşağıda bu konuda açık şekilde hüküm kuran bir yargı kararına yer veriyorum:

T.C. ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ E. 2020/655 K. 2024/305

...yerleşik uygulamasına göre, araçta meydana gelen değer kaybı gerçek zarar kalemleri arasında bulunmakta olup, trafik sigortacısı meydana gelen değer

azalmasından sorumludur. Kaza nedeniyle araçta meydana gelen değer azalması, aracın olay tarihindeki ikinci el piyasa rayiç değeri, aracın modeli, kullanım tarzı, daha önceden hasarlı olup olmadığı, kilometresi ve buna benzer diğer kriterler nazara alınarak, kazadan sonra gerekli onarımlar yapıldıktan sonra kazadan önceki değeri ile kazadan sonraki piyasa rayiç değeri arasındaki fark gerçek zarar, değer azalmasını gösterir. Hesaplama, teknik kriterler ve gerçek piyasa rayiçleri nazara alınarak yapılmalıdır.

Bu içtihat, değer kaybının soyut bir iddia olmadığını; somut piyasa verileri ve bilirkişi incelemesiyle belirlenmesi gerektiğini açık biçimde göstermektedir.

3. Sorumluluk Kimdedir?

Araç değer kaybında sorumluluk, somut olaya göre birden fazla kişiye yükletilebilir:

3.1. İşleten ve araç sahibi

Karayolları Trafik Kanunu m. 85 uyarınca, motorlu aracın işletilmesinden doğan zararlardan işleten sorumlu olabilir. İşleten çoğu zaman araç maliki ile aynı kişi olmakla birlikte her zaman aynı olmak zorunda değildir.

3.2. Sürücü

Kazanın oluşumunda kusurlu sürücü, TBK m. 49 kapsamında haksız fiil sorumluluğu taşır. Sürücünün kusuru, tazminat sorumluluğunun temel dayanaklarından biridir.

3.3. Sigorta şirketi

Zorunlu mali sorumluluk sigortası, trafik kazasında üçüncü kişilere verilen zararları belirli limitler dahilinde teminat altına alır. Bu nedenle araç değer kaybı talebi çoğu zaman doğrudan sigortacıya yöneltilir.

Ancak sigortacının sorumluluğu sınırsız değildir:

· Poliçe limiti,

· Başvuru usulü,

· Teminat kapsamı,

· Zamanaşımı,

· Kusur oranı,

· Hasarın niteliği

gibi unsurlar önemlidir.

Bu konuda bir mahkeme kararında, sigorta şirketinin değer kaybından sorumlu olduğu ve hesaplamanın araç özellikleri ile piyasa rayiçleri dikkate alınarak yapılması gerektiği açıkça ifade edilmiştir:

T.C. ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ E. 2021/766 K. 2024/68

... yerleşik uygulamasına göre, araçta meydana gelen değer kaybı gerçek zarar kalemleri arasında bulunmakta olup, trafik sigortacısı meydana gelen değer

azalmasından sorumludur... Kaza nedeniyle araçta meydana gelen değer azalması, aracın olay tarihindeki ikinci el piyasa rayiç değeri, aracın modeli, kullanım tarzı, daha önceden hasarlı olup olmadığı, kilometresi ve buna benzer diğer kriterler nazara alınarak, kazadan sonra gerekli onarımlar yapıldıktan sonra kazadan önceki değeri ile kazadan sonraki piyasa rayiç değeri arasındaki fark gerçek zarar, değer azalmasını gösterir. Hesaplama, teknik kriterler ve gerçek piyasa rayiçleri nazara alınarak yapılmalıdır Davacıya ait araçta oluşan değer kaybı zararı ile kusur oranlarının

belirlenmesi için makine mühendisi bilirkişiden rapor alınmış, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

3. Değer Kaybının Şartları

Değer kaybı tazminatı her kaza için otomatik doğmaz. Uygulamada aşağıdaki şartlar aranır:

3.1. Trafik kazası bulunmalıdır

Değer kaybı talebi, çoğunlukla maddi hasarlı trafik kazaları sonrasında gündeme gelir.

3.2. Kusur ve illiyet bağı olmalıdır

Zarar ile fiil arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Yani değer kaybı, kazanın sonucu olarak meydana gelmelidir. Kusur oranları da tazminatın miktarını etkiler.

3.3. Araç onarılmış olmalıdır

Genellikle araç onarıldıktan sonra kalıcı piyasa değeri düşüşü hesaplanır. Hasarın niteliği, değişen parçalar ve boyalı alanlar önemlidir.

3.4. Değer kaybı piyasa verileriyle ispatlanabilir olmalıdır

Mahkemeler ve bilirkişiler, aracın:

· marka ve modeli,

· yaşı,

· kilometresi,

· önceki hasar geçmişi,

· hasarın ağırlığı,

· değişen/boyanan parçalar,

· piyasa emsalleri

gibi verileri dikkate alır.

4.5. Araç pert toplam hasar olmamalıdır

Araç tamirinin ekonomik olmaması ve pert-total kapsamında değerlendirilmesi halinde uygulama değişebilir. Çünkü bazı durumlarda değer kaybı yerine aracın rayiç bedeli ve hurda bedeli arasındaki fark gündeme gelir.

Bu noktada Yargıtay uygulaması, değer kaybının soyut değil, denetime elverişli bilirkişi raporuyla belirlenmesi gerektiğini vurgular:

17. Hukuk Dairesi 2015/16244 E. , 2018/8681 K.

Bu durumda aracın önceden hasar kaydının bulunup bulunmadığı da belirlenerek ; aracın modeli, markası, özellikleri, hasarı, yapılan onarım işlemleri, kilometresi, olay tarihindeki yaşı, davacı tarafın iddiaları, davalı tarafın savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek aracın kaza öncesi hasarsız ikinci el piyasa rayiç değeri ile kaza meydana geldikten ve tamir edildikten sonraki ikinci el piyasa rayiç değeri arasındaki farka göre değer kaybı zararının belirlenmesi, için aynı bilirkişiden, ayrıntılı, açıklamalı, denetime elverişli ek rapor alınarak kazanılmış haklar da gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

5. Değer Kaybı Nasıl Hesaplanır?

Değer kaybı hesaplamasında tek ve mutlak bir formül yoktur. Ancak genel yaklaşım şu şekildedir:

Değer Kaybı = Kaza Öncesi Hasarsız Rayiç Değer - Kaza Sonrası Onarılmış Rayiç Değer

Bu hesabın sağlıklı yapılabilmesi için bilirkişiler genellikle şu verileri değerlendirir:

· Aracın markası ve modeli

· Model yılı ve yaşı

· Kilometresi

· Hasarın niteliği ve şiddeti

· Değişen parçaların sayısı ve niteliği

· Boya işlemleri

· Daha önceki hasar kayıtları

· Piyasa emsalleri

· Aracın segmenti

· Ticari veya hususi kullanım durumu

Bilirkişi incelemesi açısından en kritik nokta, değer kaybının gerçek piyasa rayici ile belirlenmesidir. Salt dosya üzerinden, soyut bir yaklaşımla hesaplama yapılması, çoğu zaman denetime elverişli kabul edilmez.

Bu yönüyle uygulama, teorik hesaplamadan çok piyasa analizi gerektirir. Özellikle genç yaşlı araçlarda, hasar gören parçanın önemi ve aracın satış kabiliyetindeki etkisi dikkatle değerlendirilir.

6. Değer Kaybında Bilirkişi Raporunun Önemi

Araç değer kaybı davalarının büyük bölümü teknik inceleme gerektirir. Bu nedenle bilirkişi raporu neredeyse zorunlu hale gelir. Raporun hukuken güçlü sayılabilmesi için:

· Araç üzerinde yapılan onarımın somut olarak gösterilmesi,

· Hasar ile kaza arasındaki uyumun kurulması,

· Önceki hasarların araştırılması,

· Piyasa rayiçlerinin karşılaştırılması,

· Hesaplamanın gerekçelendirilmesi,

· Çelişkisiz ve denetlenebilir olması

gerekir.

Eğer rapor yalnızca genel kanaat içeriyor ve hangi veriye nasıl ulaşıldığı açıklanmıyorsa, mahkeme bu rapora bağlı kalmak zorunda değildir. Uygulamada sıkça bozma nedeni olan hususlardan biri de budur.

Bu konuda yerel mahkeme uygulamasında da, araçtaki değer kaybının belirlenmesi için araç özellikleri ve hasar geçmişiyle birlikte detaylı bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği görülmektedir.

7. Sigorta Şirketine Başvuru ve Dava Şartları

Zorunlu trafik sigortasından doğan tazminat taleplerinde, zarar görenin sigortacıya başvurması büyük önem taşır. Karayolları Trafik Kanunu m. 97 ve Genel Şartlar

çerçevesinde, dava açmadan önce yazılı başvuru yapılması gerekir.

Bu başvuru süreci önemlidir çünkü:

· Sigortacının ödeme yapma ihtimali vardır.

· 15 günlük cevap süresi doğar.

· Başvuru yapılmadan dava açılması usul tartışmalarına neden olabilir.

· Faiz başlangıcı ve temerrüt değerlendirmesi etkilenebilir.

Aşağıda bu konuda ilgili düzenleme yer almaktadır:

KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU

Madde 97 – Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi

karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması hâlinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir.

Başka bir deyişle, değer kaybı talebinde sadece maddi hak değil, usul şartları da

önemlidir. Eksik başvuru, eksik belge veya zamanaşımı, davanın sonucunu doğrudan etkileyebilir.

8. Zamanaşımı

Araç değer kaybı taleplerinde zamanaşımı, en kritik konulardan biridir. Genel Şartlar’da motorlu araç kazalarından doğan zararlar için iki yıllık ve her halde on yıllık süre öngörülmüştür.

Bu konuda resmi düzenleme şöyledir:

KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASI GENEL ŞARTLARI

Madde C.8 - Zamanaşımı: Motorlu araç kazalarından doğan zararların tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zarar ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar.

Bu sürelerin kaçırılması halinde, talep maddi olarak haklı olsa bile zamanaşımı defi nedeniyle reddedilebilir. Bu nedenle kaza tarihinin, öğrenme tarihinin, başvuru tarihinin ve ödeme/ret tarihlerinin dikkatle takip edilmesi gerekir.

9. Uygulamada En Sık Görülen Sorunlar

9.1. Önceki hasar kayıtları

Araç daha önce hasar görmüşse, yeni kazadan kaynaklanan değer kaybının hesabı zorlaşır. Çünkü bazı durumlarda önceki hasarlar yeni hasarın etkisini azaltabilir.

9.2. “Zaten tamir edildi” savunması

Sigorta şirketleri sıklıkla aracın tamir edildiğini ve zarar kalmadığını ileri sürer. Ancak bu savunma tek başına yeterli değildir; değer kaybı, tamirden ayrı bir zarar kalemidir.

9.3. Kusur oranı

Davacının kusuru varsa tazminat azaltılabilir. Tam kusurlu tarafın tazminat talebi genellikle mümkün olmaz.

9.4. Ekspertiz ve bilirkişi çelişkileri

Ekspertiz raporu ile mahkeme bilirkişi raporu arasında fark olabilir. Mahkeme, denetime elverişli ve gerekçeli raporu esas alır.

9.5. Pert-total ayrımı

Araç ekonomik tamir sınırını aşmışsa, değer kaybı yerine başka bir hesaplama yöntemi uygulanabilir.

10. Araç Değer Kaybı Davalarında Deliller

Araç değer kaybını ispatlamak için şu belgeler önemlidir:

· Kaza tespit tutanağı

· Fotoğraflar

· Hasar dosyası

· Servis faturaları

· Ekspertiz raporu

· Tramer kayıtları

· Araç ruhsat ve teknik bilgileri

· Sigortacıya başvuru dilekçesi ve cevabı

· Gerekirse tanık beyanları

· Bilirkişi incelemesi

Özellikle servis faturası ve hasar fotoğrafları, hasarın kapsamını gösterdiği için

önemlidir. Ancak değer kaybı hesabı yalnızca faturaya dayanmaz; piyasa değerindeki azalma ayrıca tespit edilmelidir.

11. Yargı Uygulamasının Genel Eğilimi

Türk yargı pratiğinde genel eğilim, aşağıdaki yöndedir:

1. Araç değer kaybı prensip olarak tazmin edilebilir bir zarardır.

2. Bu zarar, haksız fiil ve trafik sigortası kapsamında değerlendirilir.

3. Hesaplama somut ve teknik verilere dayanmalıdır.

4. Bilirkişi raporu denetime elverişli olmalıdır.

5. Önceki hasar ve araç özellikleri mutlaka dikkate alınmalıdır.

6. Sigortacı, poliçe limitleri dahilinde sorumlu olabilir.

7. Zamanaşımı ve başvuru şartları titizlikle gözetilmelidir.

Bu yaklaşım, yerel mahkeme kararlarında da açıkça görülmektedir. Örneğin Ankara, Antalya, İzmir, İstanbul, Bursa ve Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi kararlarında araç değer kaybının gerçek zarar sayıldığı ve kaza öncesi/sonrası rayiç değer farkına göre hesaplanması gerektiği istikrarlı biçimde ifade edilmektedir.

12. Akademik Değerlendirme: Neden Araç Değer Kaybı Önemlidir?

Araç değer kaybı kurumu, tazminat hukukunun temel amaçlarından biri olan zararın tam giderilmesi ilkesinin somut bir görünümüdür. Çünkü sadece onarım giderini

ödemek, zarar göreni her zaman eski ekonomik durumuna döndürmez. Hasar kayıtlı araçların piyasa değeri sistematik olarak düşer; bu düşüş de hukuken korunmalıdır.

Bu yönüyle araç değer kaybı:

· ekonomik bütünlüğün korunması,

· piyasa değer kaybının telafisi,

· haksız fiil mağduriyetinin giderilmesi,

· sigorta güvencesinin etkinliği

bakımından önem taşır.

Ancak bu kurumun kötüye kullanılmaması için hesaplamanın teknik ve objektif

verilere dayanması zorunludur. İşte bu nedenle bilirkişi raporları, emsal piyasa verileri ve önceki hasar kayıtları büyük önem taşır.

Sonuç / Özet

Araç değer kaybı, trafik kazası sonrası onarım yapılmış olsa bile aracın piyasa değerinde meydana gelen düşüşü ifade eden ve Türk hukukunda genel olarak

tazmin edilebilir bir maddi zarar olarak kabul edilen önemli bir kurumdur. Bu zarar, esas olarak TBK m. 49, KTK m. 85, KTK m. 90 ve KTK m. 97 ile zorunlu mali

sorumluluk sigortası genel şartları çerçevesinde değerlendirilir. Uygulamada aracın marka, model, yaş, kilometre, hasar niteliği, önceki hasar geçmişi ve piyasa emsalleri dikkate alınarak, kaza öncesi hasarsız rayiç değer ile kaza sonrası onarımlı rayiç değer arasındaki fark tespit edilir. Bu nedenle araç değer kaybı taleplerinde en kritik unsur, denetime elverişli bilirkişi raporu ve somut delillerdir.

Kısacası, araç tamir edilmiş olsa bile, piyasa algısı nedeniyle değer düşüşü devam ediyorsa bu fark için tazminat istenebilir; ancak bunun için kusur, illiyet bağı, usulüne uygun sigorta başvurusu ve zamanaşımı şartları dikkatle gözetilmelidir.

Av. Adem ARAS

Başvurucuların 1985 yılından vefat eden murisinin hissedarı olduğu taşınmaz için taşınmazın diğer paylı malikleri 1998 yılında ortaklığın giderilmesi davası açmıştır. Söz konusu davada muris hayattaymış gibi kendisine tebligat yapılarak yargılama sonuçlandırılmış ve taşınmaz 19/6/2000 tarihinde ihale edilerek satılmıştır.

Başvurucular satış tarihinin üzerinden on yıl geçtikten sonra temyiz dilekçesi sunmuş ve taraf teşkili sağlanmaksızın yargılama yapılarak taşınmazın satılması nedeniyle kararın bozulmasını talep etmiştir. Temyiz talebini inceleyen Yargıtay dairesi 19/1/2011 tarihinde, başvurucuların murisi davadan evvel öldüğü hâlde başvurucular davaya dâhil edilmeksizin karar verilmesi nedeniyle kararı bozmuştur. Bozma sonrası yapılan yargılamada bilirkişilerce taşınmaz hissesi için belirlenen bedelin başvuruculara ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Sulh hukuk mahkemesi ise taraf teşkilinin sağlandığı, dava konusu parselin başka parselle tefrik edilerek tapu kaydından silindiği ve temyiz edenlerin parasını aldığı gerekçesiyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Başvurucular kararı temyiz etmiş, bozmaya uygun şekilde davanın esası hakkında bir karar verilmediğini ve bilirkişi raporunda belirlenen bedel dikkate alınarak karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Anılan temyiz talebi, Yargıtayın farklı bir dairesince incelenmiş ve karar hukuka uygun bulunarak onanmıştır.

İddialar

Başvurucular; ortaklığın giderilmesi davasında taraf teşkili sağlanmadan taşınmazın satılması sonucunda uğranılan zararın karşılanmaması ve karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Somut olayda başvurucular, yaklaşık on yıl sonra ortaklığın giderilmesi davasından ve taşınmazın satışından haberdar olup ortaklığın giderilmesi davasında verilen karara karşı kanun yoluna başvurabilmiştir. Söz konusu başvuru üzerine Yargıtay, mahkemenin ilk kararının usule aykırı olduğunu tespit etmiş, böylece ihalenin dayanağı olan mahkeme kararı ortadan kalkmıştır.

Bununla birlikte bozma sonrasında sulh hukuk mahkemesince ortaklığın giderilmesi talebine yönelik verilmiş yeni bir karar yoktur. Başvurucuların taraf olarak ortaklığın giderilmesi davasına şeklî olarak katılımı sağlanmış olsa da bu süreçte ileri sürdükleri iddia ve itirazların davanın esasına yönelik hiçbir etkisi olmamıştır. Dolayısıyla satış kararının dayanağı olan sulh hukuk mahkemesi kararının usule aykırı olduğuna ilişkin hukuki tespit de anılan kararın bozularak teorik olarak satış işleminin dayanağının ortadan kalkması da bozma sonrası verilen karar nedeniyle pratikte başvurucuların mağduriyetini giderme noktasında bir sonuç doğurmamıştır.

Devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında davanın lehe sonuçlanmasını sağlama yönünde bir yükümlülüğü bulunduğundan söz edilemeyeceği açıktır. Bununla birlikte bir davada taraf olabilmeye ve dava sonunda verilecek kararın uyuşmazlığın çözümünü sağlamasına imkân tanıyan uygun hukuki mekanizmaların kurulması, bu hukuksal yol ve mekanizmaların somut olarak işlerliğinin sağlanması devletin pozitif yükümlülüklerinin bir gereğidir.

Ortaklığın giderilmesi davasının teorik olarak paylı veya el birliği hâlinde malik olunan mallardaki ortaklığın giderilmesi için etkili giderim sağlama kapasitesi bulunduğu açıktır. Ancak somut olayda, dava tarihinden önce öldüğü anlaşılan muris hayattaymış gibi tebliğ yapılarak taşınmazın satıldığı, bu süreçte başvuruculara dava ve satışa ilişkin işlemlere herhangi bir itiraz hakkı da tanınmaksızın dava ve satış işlemlerinin sonuçlandırıldığı görülmüştür. Başvurucuların lehine verilen bozma kararı ise somut bir sonuç doğurmamıştır. Ayrıca davadan haberdar edilmeyen başvuruculara ait taşınmazın satıldığı ve bedelin hesaba yatırıldığı ifade edilmekle birlikte başvurucuların kararı temyiz ettiği tarihe kadar bu bedeli aldıkları da ortaya konulmamıştır. Dolayısıyla davada taraf olarak iddia ve itirazlarını sunma imkânından yoksun bırakılan başvurucular bir de bedeli zamanında tahsil edebilme imkânından mahrum bırakılmıştır. Teorik olarak taşınmazlardaki ortaklığın giderilmesi için etkili bir giderim sağlama kapasitesi bulunan ortaklığın giderilmesi davası hukuk yolu başvurucuların zararlarının giderilmesi açısından pratikte başarı şansı sunmamıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

---

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ortaklığın giderilmesi davasında taraf teşkili sağlanmadan taşınmazın satılması sonucunda uğranılan zararın karşılanmaması ve karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/11/2020 tarihinde yapılmıştır. Birinci Bölüm Birinci Komisyon 6/11/2023 tarihinde başvurucular Aynur Ceylan, Selnur Öztürk, Tefik Rüştü Güngör ve Vesile Güngör yönünden makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddiasının kabul edilebilirlik hususunun karara bağlanmasının Bölüm kararını gerektirmesi nedeniyle Bölüme gönderilmesine karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

4. Birinci Bölüm 12/6/2025 tarihli toplantıda başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar şöyledir:

6. Başvurucuların murisi Ankara'nın Yenimahalle ilçesi Alacaatlı köyünde bulunan 4.000 m²lik taşınmazın 207/4000 oranında paylı malikidir. Başvurucuların murisi 1985 yılında vefat etmiş ve geriye mirasçıları olarak başvurucular kalmıştır.

7. Taşınmazın paylı malikleri S.B. ve M.S.G. 21/8/1998 tarihinde başvurucuların murisinin de aralarında olduğu diğer paylı malikler aleyhine ortaklığın giderilmesi davası açmıştır. Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesince (Sulh Hukuk Mahkemesi) yapılan yargılama sırasında murisin vefat ettiği tespit edilmediğinden kendisine yapılan tebligatlara istinaden taşınmaz üzerinde keşif yapılmış ve 18/12/1999 tarihinde aynen paylaşımın mümkün olmadığı gerekçesiyle satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmiştir. Kararın bu hâliyle kesinleşmesi üzerine dosya satış işlemlerinin yürütülmesi için Ankara Gayrimenkul Satış İcra Müdürlüğüne (Satış Memurluğu) gönderilmiştir. Satış Memurluğu 19/6/2000 tarihinde taşınmazı 291.800.000.000 eski Türk lirası (ETL) kendi adına asaleten ve diğer kişiler adına vekâleten M.S.G.ye ihale etmiştir.

8. Başvurucular 12/7/2010 tarihinde dilekçe sunmuş ve Vakıflar Bankası T.A.O.ya (Vakıfbank) yatırılan bedelden muris hissesine düşen kısmın kendilerine ödenmesi için yetki ve izin verilmesini talep etmiştir. Bunun yanında başvurucular 13/7/2010 tarihinde temyiz dilekçesi sunmuş ve taraf teşkili sağlanmaksızın yargılama yapılarak taşınmazın satılması nedeniyle kararın bozulmasını talep etmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi (6. Hukuk Dairesi) 19/1/2011 tarihinde, taşınmazda pay sahibi olan başvurucuların murisi davadan evvel öldüğü hâlde başvurucuların davaya dâhil edilmeksizin karar verilmesi nedeniyle kararı bozmuştur.

9. Sulh Hukuk Mahkemesi bozmaya uymuş ve yeniden bilirkişi raporu almıştır. 6/3/2014 tarihli raporda taşınmazın satışı sonrasında harç ve masraflar düşüldükten sonra Vakıfbank Adliye Şubesindeki hesaba muris adına 14.736.999.780 ETL bedel yatırıldığı belirtilmiştir. Taşınmazın satışı sonrası ada içindeki iki parselle birleştirilerek yeni m²si ile tapuya tescil edildiği, ardından üzerinde kat mülkiyeti kurulan ve üç blok bulunan site inşa edildiği ifade edilmiştir. Taşınmazın satılmış olması nedeniyle davanın konusuz kaldığı, davacıların hisse miktarı dikkate alındığında dava tarihi ve taşınmaz üzerine inşa edilen yapıların kıymetine göre 310.500 TL hisse bedelinin hesaplandığı belirtilmiştir. İtirazlar üzerine alınan 21/5/2014 tarihli ek raporda; ilk raporda yapılan hesaplamanın yerinde olduğu, satın alan on bir kişiden satın alma oranlarına göre 310.500 TL'nin tahsil edilmesi ve başvuruculara ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Tarafların itirazı üzerine alınan 24/11/2014 tarihli ek raporda taşınmaz satıldığından yeniden satış yapılarak infaz edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

10. Sulh Hukuk Mahkemesi 11/2/2015 tarihinde taraf teşkilinin sağlandığı, dava konusu parselin başka parselle tefrik edilerek tapu kaydından silindiği ve temyiz edenlerin de parasını aldığı gerekçesiyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmetmiştir. Başvurucular bu kararı temyiz etmiş, bozmaya uygun ve davanın esası hakkında bir karar verilmediğini ve bilirkişi raporunda belirlenen bedel dikkate alınarak karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

11. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi (14. Hukuk Dairesi) 15/9/2020 tarihinde hukuka uygun bulduğunu belirterek kararı onamıştır.

12. Başvurucular, nihai kararı 29/10/2020 tarihinde öğrenmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

13. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 698. maddesi şöyledir:

“Hukukî bir işlem gereğince veya paylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle paylı mülkiyeti devam ettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşlardan her biri malın paylaşılmasını isteyebilir.

Paylaşmayı isteme hakkı, hukukî bir işlemle en çok on yıllık süre ile sınırlandırılabilir. Taşınmazlarda paylı mülkiyetin devamına ilişkin sözleşmeler, resmî şekle bağlıdır ve tapu kütüğüne şerh verilebilir.

Uygun olmayan zamanda paylaşma isteminde bulunulamaz”

14. 4721 sayılı Kanun'un 699. maddesi şöyledir:

“Paylaşma, malın aynen bölüşülmesi veya pazarlık ya da artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçiminde gerçekleştirilir.

Paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa, paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim, malın aynen bölünerek paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi hâlinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar verir.

Bölme istemi durum ve koşullara uygun görülmezse ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadan bölünmesine olanak yoksa, açık artırmayla satışa hükmolunur. Satışın paydaşlar arasında artırmayla yapılmasına karar verilmesi, bütün paydaşların rızasına bağlıdır.”

B. Uluslararası Hukuk

15. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek (1) No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

16. Sözleşme'nin "Etkili başvuru hakkı" başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir."

17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ulusal düzeyde korunması için etkili bir başvuru yolunun var olması gerektiğini belirtmektedir. AİHM'e göre Sözleşme'nin 13. maddesi yetkili ulusal makamlar tarafından Sözleşme kapsamına giren bir şikâyetin esasının incelenmesine izin veren ve uygun bir telafi yöntemi sunan bir iç hukuk yolunun sağlanmasını gerekli kılmaktadır. Ayrıca bu hukuk yolu teoride olduğu kadar pratikte de etkili bir yol olmalıdır (İlhan/Türkiye [BD], B. No: 22277/93, 27/6/2000, § 97; Kudla/Polonya [BD], B. No: 30210/96, 26/10/2000, § 157; Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 82).

18. AİHM, etkili başvuru hakkının Sözleşme çerçevesinde savunulabilir nitelikteki bir şikâyetin mahkemelerce etkili bir şekilde incelenmesini ve öngörülen yolun uygun bir telafi imkânı sunmaya elverişli olmasını güvence altına aldığını vurgulamaktadır (Kudla/Polonya, § 157; Dimitrov-Kazakov/Bulgaristan, B. No: 11379/03, 10/2/2011, § 35). AİHM, iç hukuktaki düzenlemelerin başvuruculara bu anlamda asgari güvenceleri içerecek şekilde yeterli bir hukuk yolu sunup sunmadığını irdelemektedir (Dimitrov-Kazakov/Bulgaristan, § 36).

19. Hazine arazisi üzerine inşa edilen bir gecekondunun etrafında bulunan çöplüğün patlaması üzerine zarar görmesi olayının ele alındığı Öneryıldız/Türkiye ([BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004) kararında AİHM, mülkiyet hakkının pozitif yükümlülükler yönünden ihlal edildiğine karar verdiği gibi meseleyi etkili başvuru hakkına ilişkin 13. madde yönünden de ele almıştır. AİHM'e göre Sözleşme'nin 13. maddesi, ulusal hukuk sistemlerinin yetkili ulusal otoritelere Sözleşme kapsamında ileri sürülebilir bir şikâyetin özünü ele almalarına salahiyet tanıdığı etkili bir hukuk yolunu erişilebilir kılmasını gerektirir. Bunun amacı ise uluslararası şikâyet mekanizmasını AİHM önünde harekete geçirmek zorunda kalmadan önce bireylerin Sözleşme haklarının ihlalleri için ulusal düzeyde uygun bir telafi elde edebilecekleri bir yol sağlamaktır (Öneryıldız/Türkiye, § 145). Bununla birlikte AİHM 13. madde ile sağlanan korumanın herhangi bir özel çözüm yöntemi gerektirecek kadar ileri gitmediğini, taraf devletlerin bu hüküm kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirme konusunda belirli bir takdir aralığının olduğunu kabul etmiştir (Öneryıldız/Türkiye, § 146). AİHM, başvurucunun evinin ve eşyalarının kaybı yönünden tazminat yolu etkin bir şekilde işletilmediği için Sözleşme'ye ek (1) No.lu Protokol'ün 1. maddesi ile bağlantılı olarak 13. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir (Öneryıldız/Türkiye, §§ 156, 157).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Anayasa Mahkemesinin 16/12/2025 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucu Nazife Güngör'ün Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

21. Başvurucu, yargılamanın uzun sürdüğünden şikâyet etmiştir.

22. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguları somut başvuru ile benzer nitelikte olan Veysi Ado ([GK], B. No: 2022/100837, 27/4/2023) kararında uygulanacak anayasal ilkeleri belirlemiştir. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'un geçici 2. maddesinde 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile yapılan değişikliğe göre 9/3/2023 tarihi (bu tarih dâhil) itibarıyla derdest olan, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı iddialarıyla yapılan başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı neticesine varmıştır. Somut başvuruda, anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Dolayısıyla makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddia yönünden başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Mülkiyet Hakkıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

23. Başvurucular; taşınmazda hissesi bulunan murisin 1985 yılında vefat ettiğini, davacılar tarafından murisin de aralarında olduğu yirmi altı davalı aleyhine 1998 yılında açılan ortaklığın giderilmesi davasında muris hayattaymış gibi usulsüz tebligat yapıldığını ve mirasçılarının davaya dâhil edilmediğini, taşınmazın satışı suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verildiğini ve bu tebligatın da murise yapılmak suretiyle kararın kesinleştirildiğini ifade etmiştir. Taşınmazın yine bilgileri dışında 2000 yılı içinde 291.800.000.000 ETL bedelle davacı M.S.G.ye asaleten ve vekâleten ihale ile satıldığını, bu durumu öğrenmeleri üzerine 2010 yılında yaptıkları temyiz taleplerinin kabul edilerek yokluklarında karar verilmesi nedeniyle kararın bozulduğunu ancak taşınmazın satılmış olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına hükmedildiğini belirtmiştir. Bozma kararının hiçbir sonuç doğurmadığını, günümüz değerinin çok altındaki bu bedeli ihtirazı kayıtla kabul ettiklerini, davadan haberdar olunamaması nedeniyle bedelin 1999 yılından beri yaklaşık on yıldır hiçbir semeresinden yararlanılmadan murisin banka hesabında bulunduğunu, bu paranın herhangi bir yolla değerlendirilmediğini ve başkaca bir zarar oluştuğunu ileri sürmüştür. Bu gerekçelerle adil yargılanma ve mülkiyet haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

1. Değerlendirme

24. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Mülkiyet hakkı" başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvurucuların şikâyetinin özü, ölen murislerinin yokluğunda yapılan yargılama sonucunda davanın karara bağlanarak taşınmazın satılması ve kararın lehlerine bozulmasına rağmen taşınmazın satıldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesine ilişkindir. Dolayısıyla başvurucular mirasçı sıfatıyla paylı malik oldukları taşınmaz hakkındaki ortaklığın giderilmesi davasında hatalı şekilde verilen satış suretiyle ortaklığın giderilmesi kararı nedeniyle uğranılan zararın tam anlamıyla giderilmemesinden yakınmaktadır. Bu nedenle başvurucuların şikâyetinin Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Mülkün Varlığı

27. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir(Cemile Ünlü [2. B.], B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu [1. B.], B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31). Somut olayda başvurucuların murisine ait olan taşınmaz hakkında açılan ortaklığın giderilmesi davası sonunda taşınmazın satışı suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmiş ve taşınmaz ihaleyle satılmıştır. Dolayısıyla başvurucuların murisinin taşınmazda bulunan payının mülk teşkil ettiği açıktır.

b. Genel İlkeler

28. Anayasa'nın 35. maddesinde "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir." hükmüne yer verilerek mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasa'nın 5. maddesi ise insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devletin temel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Mülkiyet hakkının etkili bir şekilde korunabilmesi yalnızca devletin bu haklara müdahaleden kaçınmasıyla sağlanamaz. Anayasa’nın 5. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca devletin pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu pozitif yükümlülükler kimi durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere söz konusu temel hakların korunması için belirli tedbirlerin alınmasını gerektirir (AYM, E.2019/40, K.2020/40, 17/7/2020, § 37; AYM, E.2019/11, K.2019/86, 14/11/2019, § 13; Türkiye Emekliler Derneği [1. B.], B. No: 2012/1035, 17/7/2014, §§ 34-38; Eyyüp Boynukara [1. B.], B. No: 2013/7842, 17/2/2016, §§ 39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi [2. B.], B. No: 2014/8649, 15/2/2017, § 43).

29. Devlet pozitif yükümlülükleri nedeniyle mülkiyet hakkı bakımından koruyucu ve düzeltici bazı önlemler almalıdır. Koruyucu önlemler mülkiyete müdahale edilmesini önleyici; düzeltici önlemler ise müdahalenin etkilerini giderici yapılan, diğer bir ifadeyle telafi edici yasal, idari ve fiilî tedbirleri kapsar. Mülkiyet hakkına müdahalenin malik üzerinde doğurduğu olumsuz sonuçların mümkünse eski hâle döndürülmesi, mümkün değilse malikin zarar ve kayıplarının telafi edilmesini sağlayan idari veya yargısal birtakım hukuki mekanizmaların oluşturulması devletin pozitif yükümlülüklerinin bir gereğidir (Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi, §§ 46, 48).

30. Anayasa Mahkemesi içtihadına göre Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkı anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlama) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir (Y.T. [GK], B. No: 2016/22418, 30/5/2019, § 47; Murat Haliç [1. B.], B. No: 2017/24356, 8/7/2020, § 44).

31. Öte yandan şikâyetlerin esasının incelenmesine imkân sağlayan ve gerektiğinde uygun bir telafi yöntemi sunan etkili hukuk yollarının olması ilgililere etkili başvuru hakkının sağlanmasının bir gereğidir. Buna göre kişilerin mağduriyetlerinin giderilmesi amacıyla öngörülen yargı yollarının mevzuatta yer alması yalnız başına yeterli olmayıp bu yol aynı zamanda pratikte de başarı şansı sunmalıdır. Söz konusu yola başvurulabilmesi için öngörülen koşullar somut olaylara tatbik edilirken dayanak işlem, eylem ya da ihmallerden kaynaklanan savunulabilir nitelikteki iddialar bu doğrultuda geniş şekilde değerlendirilmeli, koşulların oluşmadığı sonucuna ulaşılması durumunda ise bu durum yargı makamları tarafından ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanmalıdır (İlhan Gökhan [2. B.], B. No: 2017/27957, 9/9/2020, §§ 47, 49).

32. Sözü edilen başvuru yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp uygulamada da etkili olması, bir başka söyleyişle başarı şansı sunması gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir ihlalin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad [2. B.], B. No: 2016/5604, 24/5/2018, §§ 60,61; Cüneyt Durmaz (2) [GK], B. No: 2016/35468, 15/12/2021, § 45; Hakan Buzhane [GK], B. No: 2019/1278, 4/7/2024, § 14).

33. Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı, temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla oluşturulan idari ve yargısal mekanizmalara yapılan başvuruların mutlaka başvurucu lehine sonuçlanmasını güvence altına almamaktadır. Bu bağlamda ilgili idari ve yargısal mercilere düşen ödev, başvurucunun şikâyetinin esasını inceleyerek ilgili ve yeterli bir gerekçeyle karara bağlamaktır. Bununla birlikte mahkemelerin yorum ve değerlendirmelerinin söz konusu başvuru yoluna müracaat edilmesini anlamsız kılacak, başarı şansını zayıflatacak derecede keyfîlik içermesi ya da açıkça makul olmayan bir muhakemeye dayanması hâlinde etkili başvuru hakkı ihlal edilebilir (Seyfettin Şimşek [2. B.], B. No: 2019/21111, 30/3/2022, § 41; Kenan Yıldırım [GK], B. No: 2017/28711, 14/9/2023, § 51).

c. İlkelerin Olaya Uygulanması

34. Somut olayda Ankara'nın Yenimahalle ilçesi Alacaatlı köyündeki taşınmazda başvurucuların murisinin hissesi bulunmaktadır. Muris 1985 yılında vefat etmiştir. Taşınmazın diğer paylı maliklerince 1998 yılında açılan ortaklığın giderilmesine ilişkin davada muris hayattaymış gibi kendisine tebligat yapılarak yargılama sonuçlandırılmış ve taşınmaz 19/6/2000 tarihinde 291.800.000.000 ETL'ye ihale edilerek satılmıştır.

35. Başvurucular satış tarihinin üzerinden on yıl geçtikten sonra temyiz dilekçesi sunmuş ve taraf teşkili sağlanmaksızın yargılama yapılarak taşınmazın satılması nedeniyle kararın bozulmasını talep etmiştir. 6. Hukuk Dairesi 19/1/2011 tarihinde, başvurucuların murisi davadan evvel öldüğü hâlde başvurucular davaya dâhil edilmeksizin karar verilmesi nedeniyle kararı bozmuştur. Bozma sonrası yapılan yargılamada bilirkişilerce taşınmaz hissesi için 310.500 TL bedel belirlenmiş ve bu bedelin başvuruculara ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Sulh Hukuk Mahkemesi ise taraf teşkilinin sağlandığı, dava konusu parselin başka parselle tefrik edilerek tapu kaydından silindiği ve temyiz edenlerin parasını aldığı gerekçesiyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Başvurucular kararı temyiz etmiş, bozmaya uygun şekilde davanın esası hakkında bir karar verilmediğini ve bilirkişi raporunda belirlenen bedel dikkate alınarak karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Ancak 14. Hukuk Dairesi, Sulh Hukuk Mahkemesi kararını hukuka uygun bulduğunu belirterek onamıştır.

36. Başvurucular satış ihalesi öncesinde ortaklığın giderilmesi davasında Sulh Hukuk Mahkemesince gerçekleştirilen hatalı usul işlemleri sebebiyle anılan davada ve bu dava sonucunda verilen hükme dayanılarak gerçekleştirilen ihale sürecinde sahip oldukları hak ve imkânlardan yararlanamamıştır. Somut olayda ihtilaflı taşınmazın satışının yapılabilmesi ortaklığın giderilmesi davası sonucunda verilen satış suretiyle ortaklığın giderilmesine ilişkin kararın kesinleşmesine bağlıdır. Başvurucular yaklaşık on yıl sonra ortaklığın giderilmesi davasından ve taşınmazın satışından haberdar olup ortaklığın giderilmesi davasında verilen karara karşı kanun yoluna başvurabilmiştir. Söz konusu başvuru üzerine Yargıtayca Mahkemenin ilk kararının usule aykırı olduğu tespit edilmiştir. Başka bir anlatımla bozma kararı üzerine ihalenin dayanağı olan mahkeme kararı ortadan kalkmıştır.

37. Bununla birlikte bozma sonrasında Sulh Hukuk Mahkemesince ortaklığın giderilmesi talebine yönelik olarak verilmiş yeni bir karar yoktur. 6. Hukuk Dairesinin bozma kararı sonrasında başvurucuların taraf olarak ortaklığın giderilmesi davasına şeklî olarak katılımı sağlanmış olsa da bu süreçte ileri sürdükleri iddia ve itirazların davanın esasına yönelik hiçbir etkisi olmamıştır. Başka bir anlatımla mevzuatta ve teorik düzeyde bulunan hukuki yollar başvurucuların mağduriyetlerinin giderilmesi bakımından pratikte ve uygulamada bir başarı şansı sunmamıştır. Dolayısıyla satış kararının dayanağı olan Sulh Hukuk Mahkemesi kararının usule aykırı olduğuna ilişkin hukuki tespit de anılan kararın bozularak teorik olarak satış işleminin dayanağının ortadan kalkması da bozma sonrası verilen karar nedeniyle pratikte başvurucuların mağduriyetini giderme noktasında bir sonuç doğurmamıştır. Ayrıca Sulh Hukuk Mahkemesinin karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararına dayanak yaptığı taşınmazın satışının gerçekleştirildiği ve maliklerin taşınmazın bedelini aldığı gibi gerekçeler başvurucuların mağduriyetine sebep olan usule aykırı işlemler de dâhil olmak üzere taşınmazın satışına ilişkin tüm sürecin meşru görüldüğü anlamı taşımaktadır.

38. Devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında davanın lehe sonuçlanmasını sağlama yönünde bir yükümlülüğü bulunduğundan söz edilemeyeceği açık olmakla birlikte bir davada taraf olabilme ve dava sonunda verilecek kararın uyuşmazlığın çözümünü sağlamasına imkân tanıyan uygun hukuki mekanizmaların kurulması, bu hukuksal yol ve mekanizmaların somut olarak işlerliğinin sağlanması devletin pozitif yükümlülüklerinin bir gereğidir.

39. Ortaklığın giderilmesi davasının teorik olarak paylı veya el birliği hâlinde malik olunan mallardaki ortaklığın giderilmesi için etkili giderim sağlama kapasitesi bulunduğu açıktır. Ancak somut olayda, dava tarihinden önce öldüğü anlaşılan muris hayattaymış gibi tebliğ yapılarak taşınmazın satıldığı, bu süreçte başvuruculara dava ve satışa ilişkin işlemlere herhangi bir itiraz hakkı da tanınmaksızın dava ve satış işlemlerinin sonuçlandırıldığı görülmüştür. Başvurucuların lehine verilen bozma kararı ise somut bir sonuç doğurmamıştır. Ayrıca davadan haberdar edilmeyen başvuruculara ait taşınmazın satıldığı ve bedelin hesaba yatırıldığı ifade edilmekle birlikte başvurucuların kararı temyiz ettiği tarihe kadar bu bedeli aldıkları da ortaya konulmamıştır. Dolayısıyla davada taraf olarak iddia ve itirazlarını sunma imkânından yoksun bırakılan başvurucular bir de bedeli zamanında tahsil edebilme imkânından mahrum bırakılmıştır. Teorik olarak taşınmazlardaki ortaklığın giderilmesi için etkili bir giderim sağlama kapasitesi bulunan ortaklığın giderilmesi davası hukuk yolu başvurucuların zararlarının giderilmesi açısından pratikte başarı şansı sunmamıştır.

40. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

VI. GİDERİM

41. Başvurucular; yeniden yargılama yapılmasını, maddi zararlarının karşılanmasını ve her biri için ayrı ayrı 50.000 TL manevi tazminat ödenmesini talep etmiştir.

42. Başvuruda mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Somut olayda taşınmazın satılmış olması ve başvurucuların uğradığı zararın ortaklığın giderilmesi davasında ele alınmasının mümkün olmaması nedeniyle yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucuların uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan başvurucuların maddi zararlarının karşılanması gerekir.

43. Somut olayda taşınmazın satışı sonrasında muris adına Vakıfbank şubesindeki hesaba 14.736.999.780 ETL yatırılmıştır. Başvurucuların Sulh Hukuk Mahkemesinden murisin banka hesabına yatan bedeli talep ettiği 12/7/2010 tarihine kadar bedelin ödendiğine ilişkin tespitte bulunulamamıştır. Dolayısıyla başvurucular banka hesabında bulunan bedelden 12/7/2010 tarihine kadar faydalanamamıştır. Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) verilerine göre muris hissesine düşen 14.736 TL'nin taşınmazın satışının yapıldığı 19/6/2000 tarihinden bedelin başvurucularca ödenmesi talep edilen 12/7/2010 tarihine kadar uğrayacağı değer kaybı 61.375,73 TL'dir. Ancak başvurucuların değer kaybı bedelini 12/7/2010 tarihinde ve hâlen alamadıklarını da vurgulamak gerekir. Başvurucuların zararının karşılanabilmesi için 12/7/2010 tarihinden günümüze kadar enflasyon değer kaybı da belirlenmelidir. TÜİK verilerine göre 61.375,73 TL'nin başvuruculara ödenmesi gerektiği 2010 yılının Temmuz ayı ile 2025 yılı Kasım -Aralık ayı verileri bulunmadığından- ayı arasında enflasyon karşısında uğrayacağı değer kaybının giderilmiş karşılığı 1.213.273 TL'dir. Belirlenen1.213.273 TL maddi tazminatın başvuruculara ödenmesi gerekir.

Basri BAĞCI, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Ömer ÇINAR bu görüşe katılmamıştır.

44. Bununla birlikte maddi tazminat ödenmesi yeterli giderim sağlayacağından başvurucuların manevi tazminat taleplerinin reddi gerekir.

VII. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Başvurucu Nazife Güngör'ün makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının bütün başvurucular yönünden İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. Başvuruculara net 1.213.273 TL maddi tazminat ÖDENMESİNE Basri BAĞCI, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Ömer ÇINAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Başvurucuların manevi tazminat taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

E. 446,90 TL harç ve 40.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 40.446,90 TL yargılama giderinin başvuruculara ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/12/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucular, ortaklığın giderilmesi davasında taraf teşkili sağlanmadan taşınmazın satılmasına karar verildiğini, uğranılan zararın karşılanmadığını, davada karar verilmesine yer olmadığı kararı verildiğini, Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşler, Mahkememiz tarafından başvurucuların Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine oybirliği ile ve davacılara tazminat ödenmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir. Başvurucuların mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak etkili başvuru haklarının ihlal edildiği görüşüne katılmakla birlikte, aşağıdaki gerekçelerle çoğunluk tarafından benimsenen giderim yönünden tazminata hükmedilmesi görüşüne katılmıyoruz.

Somut olayda taşınmaza ilişkin ortaklığın giderilmesi davasında başvurucuların müteveffa murisine tebligat yapılmış, başvuruculara tebligat yapılmaksızın dava sonuçlandırılmış ve kararın kesinleşmesi üzerine taşınmaz satılmıştır. Başvurucular tarafından yapılan temyiz başvurusu sonrasında Yargıtay tarafından davada taraf teşkili sağlanmadığı gerekçesiyle karar bozulmuş, yerel mahkeme bozmaya uymuş, taraf teşkilini sağlamış, taşınmazın üzerine birçok bağımsız bölümden oluşan inşaatın yapıldığı, tapu kaydının değiştiği, taşınmazın satış bedelinden başvurucuların payına isabet eden tutarın hesaplarına yatırıldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmiş ve bu karar Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir. Anayasa Mahkemesi tarafından ise, ortaklığın giderilmesi davası sonrasında yapılan satıştan başvuruculara düşen tutarın hesaba geç yatırıldığı, başvurucuların 19.06.2000 tarihinden 12.7.2010 tarihine kadar satış bedelinden yararlanamadığı, satış bedelinin bu süre zarfında enflasyon karşısında değer kaybettiği ve bu tutarın 61.375,73 TL olduğu, söz konusu değer kaybı tutarının halen başvuruculara ödenmediği, başvuruculara ödenmesi gereken 61.375,73 TL’nin Temmuz 2010 tarihi ilâ Kasım - Aralık 2025 tarihi arasında uğrayacağı değer kaybının 1.213.273 TL olduğu, buna göre başvuruculara net 1.213.273 TL tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

Belirtmek gerekir ki, ortaklığın giderilmesi davasına başvurucular dahil edilerek taraf teşkili sağlanması halinde başvurucular da taşınmazın satışına katılabilecek, pey sürebilecek, koşulları varsa ihalenin feshi davası açabilecek, mülkiyet hakkı kapsamında sahip oldukları hakları, Türk Medeni Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile İcra ve İflas Kanunu çerçevesinde kullanabileceklerdir. Buna göre, başvurucuların zararı sadece taşınmazın satış bedelinden paylarına isabet eden tutarı geç elde etmesi değildir. Söz konusu zararın hesaplanması ancak genel mahkemelerde açılacak bir tazminat davasında mümkün olabilecektir. Mahkememiz çoğunluğu tarafından giderim olarak tazminata hükmedilmesi başvurucuların zararını tam olarak karşılamamakta olup, başvurucuların uğramış olduğu hak ihlalini ortadan kaldırmamaktadır.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinde; “Madde 50-(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez. (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir…”düzenlemesi yer almaktadır.

Buna göre, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebileceği gibi genel mahkemelerde dava açılması yolu da gösterilebilecektir. Somut olayda taşınmazın satışı gerçekleştiği ve tapu kaydı değiştiği için yeniden yargılama kararı verilmesi mümkün olmadığından başvurucuların zararının hesaplanması ve tazmini için genel mahkemelerde dava açma yolu gösterilmesi en uygun giderim yöntemi olmaktadır.

Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiği tespitine katılmakla birlikte giderim olarak genel mahkemelerde dava açılması yolunun gösterilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan başvuruculara tazminat ödenmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

KARŞIOY

1. Çoğunluk; başvurucuların mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak etkili başvuru haklarının ihlal edildiği tespitine ve mülkte meydana gelen değer kaybının tazmin edilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Ancak ihlalin giderimi noktasında yalnızca maddi tazminata hükmedilmesini yeterli görerek "yeniden yargılama" yoluna gitmemiştir. İhlalin niteliği, süregelen etkileri ve mülkiyet hakkının özü dikkate alındığında, bu sınırlı giderim yolunun seçilmesine iştirak etmek mümkün olmamıştır.

2. Somut olay incelendiğinde ihlal; salt ekonomik bir değer kaybından ibaret olmayıp, muris adına kayıtlı taşınmaz payının taraf teşkili sağlanmaksızın ve usul hukukunun emredici hükümlerine aykırı şekilde satışına karar verilmesiyle başlamıştır. Söz konusu satış işleminin yıllar sonra yargı kararıyla bozulmuş olmasına rağmen, başvurucuların gerçek zararlarını tazmin edebilecekleri etkili bir yargısal zeminin ihdas edilmemiş olması, hak ihlalini derinleştirmiştir.

3. Çoğunluk kararında da ikrar edildiği üzere; bozma ilamı sonrası verilen "karar verilmesine yer olmadığına" dair hüküm, başvurucular nezdinde telafi edici bir sonuç doğurmamıştır. Teorik düzeyde mevcut görünen hukuk yollarının pratikte başarı şansı sunmaması, ihlalin süreklilik arz eden yapısal bir soruna dönüştüğünü açıkça göstermektedir.

4. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatları uyarınca; ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklandığı ve sonuçlarının halen devam ettiği hallerde, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için asli giderim yolu yeniden yargılamadır. Yeniden yargılama yerine doğrudan tazminata hükmedilmesi, anayasal güvencelerin işlevsizleşmesine ve ihlalin idari/yargısal bir kararla kalıcı hale gelmesine sebebiyet verebilmektedir.

5. Yeniden yargılama yolunun açılması hukuken mümkündür ve zorunludur. Bu yolun açılması halinde başvurucular; usulsüz satıştan doğan tüm maddi zararlarını, taşınmazın güncel gerçek değeri üzerinden ve kamu kurumlarının hizmet kusuruna dayalı sorumluluğu çerçevesinde genel hükümlere göre dava edebilme imkanına kavuşacaklardır.

6. Anayasa Mahkemesi’nce hesaplanan maddi tazminat, başvurucuların maruz kaldığı gerçek zararın kapsamını tayin etmekten uzaktır. Zira taşınmazın rayiç değeri, satış bedelinin fahiş düşüklüğü, kullanım ve tasarruf imkânından yoksun bırakılma, faiz kaybı ve değer artış farkı gibi temel unsurlar derece mahkemeleri huzurunda teknik olarak tartışılmamıştır. Bu haliyle hükmedilen tazminat, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldıran bir giderim değil; sınırlı ve sembolik bir telafi niteliği taşımaktadır.

7. AİHM kararında vurgulandığı üzere; mülkiyet hakkına yönelik ağır müdahalelerde devletin pozitif yükümlülüğü, ancak zararın tamamının ileri sürülebileceği işlevsel bir yargısal mekanizmanın tesisi ile yerine getirilebilir. Sınırlı bir tazminatla ihlalin sonuçlarının giderildiğini kabul etmek, etkili başvuru hakkının özüne aykırıdır.

8. Anayasa’nın 40. maddesi uyarınca zararın tam olarak tespiti, delillerin doğrudan tartışılacağı derece mahkemelerinin yetki alanındadır. İhlalin niteliği gereği yeniden yargılama yolunun açılarak, başvurucuların tam giderim talep edebilecekleri yargısal zeminin ihyası gerekirken, yalnızca tazminata hükmedilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Anayasa’nın “Sporun Geliştirilmesi ve Tahkim” başlıklı bahse konu 59. Maddenin 3. Fıkrasında “Spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı ancak zorunlu tahkim yoluna başvurulabilir. Tahkim kurulu kararları kesin olup bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Maddenin gerekçesinde ise,” Sporun kendine özgü yapısı, hızlı ve süratli bir şekilde yönetimini, disiplin yargılamasını ve denetimini beraberinde getirmektedir. Bu sürat spor faaliyetlerinin icra edilmesi için olmazsa olmaz bir şarttır. Belirli bir zaman diliminde yapılması planlanan spor faaliyetlerine ilişkin ihtilafların çok kısa bir zaman sürecinde kesin ve nihai olarak karara bağlanmaması halinde, o faaliyetin başarılı bir şekilde sonuçlandırılması mümkün değildir. Spor faaliyetlerinin kendine özgü ihtiyaçları, uzun zamana yayılan bir denetime müsaade etmemektedir. Bu ihtiyaçların çok kısa sürede çözüm gerektiren yapıları bu faaliyetlerle ilgili ihtilafların süratle ve kesin olarak sonuçlandırılmasını gerektirmektedir. Anayasada yapılan bu değişiklikle, sportif faaliyetlerin yönetilmesine ve disiplinine ilişkin ihtilafların süratle ve yargı denetimine tabi olmaksızın kesin olarak çözüme kavuşturulması amaçlanmıştır. Bu çerçevede ilgili kurulların müsabakalarla, kulüplerle, sporcularla ve sporla ilgili diğer kişiler hakkında verdikleri müsabakadan men, küme düşürme, ligden ihraç, ihraç, seyircisiz oynama ve puan tenzili gibi kararlarına karşı süratli ve kesin bir denetim yolu öngörülmektedir.” ibarelerine yer verilmiştir.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, hükmün genel amacının spor faaliyetlerinin işleyişindeki sürati korumak olduğu görülmektedir. Bu nedenle, adli yargıya nispeten daha kısa sürede kararlar alan tahkim kurullarının, sporun yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı yargı yollarının kapatılarak kesin bir sonuca varılmasına ilişkin sürecin uzamasına engel olunması amaçlanmaktadır.

Tahkim kurullarına ilişkin şunları belirtmek konunun daha iyi anlaşılması açısından önemlidir: Türkiye’de futbol, Türkiye Futbol Federasyonu'nun görev alanına girmekte fakat buna karşın futbol dışında kalan diğer spor dalları Gençlik ve Spor Bakanlığı’nın görev alanına girmektedir. Bu minvalde ise spora ilişkin uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünde iki kurul bulunmaktadır. Bunlar: Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu ve Gençlik ve Spor Bakanlık Tahkim Kurulu’dur.

Sporun yönetimine ve disiplinine ilişkin uyuşmazlıklara örnek vermek gerekirse de; spor federasyonunun liglerin tatil edilmesine ilişkin kararı sporun yönetimine ilişkin bir karardır. Bu karara karşı yapılan tahkim başvurusu Anayasa’nın 59/3. Çerçevesinde ele alınmalıdır. Yine örneğin bir sporcunun disiplin talimatına aykırı davranışlarda bulunarak ilgili federasyonun disiplin kurulundan aldığı maç cezası, sporun disiplinine ilişkin bir karar olduğundan yine Anayasa 59/3 uyarınca bu karara karşı yalnızca zorunlu tahkim yoluna başvurulabilir.

II. SÖZLEŞMESEL UYUŞMAZLIKLAR BAKIMINDAN TAHKİM KARARLARINA KARŞI YARGI YOLUNUN DURUMU

Sözleşmeler uyuşmazlıklarda durum farklıdır. Anayasa’nın 59. Maddesinin gerekçesinin devamında; “..Bununla birlikte, kulüpler ile sporcu ya da teknik adamlar gibi diğer kişiler arasındaki alacak uyuşmazlıkların bu şekilde çözüme kavuşturulmasına dair bir zorunluluk bulunmamaktadır. Dolayısıyla, spor kulüpleri ile sporcu, teknik adam ve sporla ilgili diğer kişiler arasındaki alacak haklarına dair uyuşmazlıklar yetki ve göreve ilişkin genel hükümler çerçevesinde adli yargı yerlerinde görülecektir. Böylece, sporla ilgili hizmet, vekalet veya benzeri diğer sözleşmelerden kaynaklanan ifa, ifa etmeme, fesih ve tazminat gibi uyuşmazlıklar ile diğer alacak hakları, genel hükümlere tabi olacaktır..” ibarelerine yer verilmiştir. Yani açıkça belirtildiği üzere örneğin bir kulüp ile sporcu arasında sözleşmeden kaynaklı bir alacak uyuşmazlığında tahkim zorunluluğu yoktur.

Sözleşmesel uyuşmazlıklar TFF Tahkim Kurulu’na taşınsa dahi verilen kararlara karşı yargı yolunun kapalı olduğu söylenemez. Konuya ilişkin, kıymetli hukukçu Dilay UNAN’ın bizlere duyurduğu ve “Serdar Kesimal” kararı olarak bilinen emsal nitelikteki Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 30/09/2020 T. 2020/3283 E., 2020/5165 K. Sayılı kararında Serdar Kesimal ile Fenerbahçe Spor Kulübü arasında yaşanan sözleşme kaynaklı para cezası konu alınmış ve “..Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlığın spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin olmadığı taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırılıktan kaynaklandığı Anayasa’nın 59 maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemenin spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin olduğu ve anılan konularda çıkan uyuşmazlıklarda zorunlu tahkim yoluna başvurulabileceği, tahkim kurulu kararlarının kesin olduğu ve bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamayacağı öngörüldüğü sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda tahkim kurulunca verilen kararlara karşı yargı yolunun açık olduğu Hal böyleyken mahkemece Tahkim Kurulunun 01.11.2018 tarihli 2018/305 esas 2018/330 sayılı kararının sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlığa ilişkin olduğu ve anılan karara karşı yargı yolunun açık olduğu kabul edilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir..” değerlendirmelerine yer vererek, sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda tahkim kurulunun kararına karşı yargı yolunun açık olduğunu vurgulamıştır. (Hürriyet, 2020)

III. T.C. ANAYASASI MADDE 59/3 HÜKMÜNÜN ANAYASA MAHKEMESİ KARARINA YANSIMASI

Makalemize konu Anayasa Mahkemesi’nin 10/05/2018 T. 2015/1996 Sayılı Ziya Özel başvurusuna ilişkin kararı şu şekildedir: (T.C. Anayasa Mahkemesi Kararlar Bilgi Bankası)

Türkiye Atletizm Federasyonu tarafından verilen antrenörlük belgesi sahibi bir antrenör; Ceza Kurulu tarafından, çalıştırdığı sporculara planlı bir şekilde yasaklı madde verdiği ve bu maddenin ticaretini yaptığı gerekçesiyle ömür boyu hak mahrumiyeti cezasıyla cezalandırılmıştır Antrenör sporun disiplinine ilişkin bu karara GSB Tahkim Kurulu nezdinde itiraz etmiştir. Tahkim Kurulu 27/11/2014 tarihli karar ile itirazın reddine karar vermiş, karar düzeltme isteği de aynı Tahkim Kurulu tarafından 25/12/2014 tarihinde reddedilmekle Ceza Kurulu kararı kesinleşmiştir.

Başvurucu, Tahkim Kurulu kararının müfettiş tarafından hazırlanan rapora dayalı olarak verildiğini, raporun aynı zamanda rakibi olan başka antrenörlerin duyumlara dayalı dedikodularından ibaret olduğunu ve savunmasında ileri sürdüğü delillerin keyfî olarak reddedildiğini bildirmiş, ayrıca çalıştırdığı sporcularda yasaklı maddeye rastlanmamasına ve aleyhine somut bir delil bulunmamasına rağmen cezanın en üst sınırdan tayin edilmesi nedeniyle mesleğini yapma hakkının da elinden alındığını belirterek adil yargılanma hakkı ile masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi ise başvuru sonucunda ; Anayasa’nın 59. maddesinde spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı ancak zorunlu tahkim yoluna başvurulabileceği, Tahkim Kurulu kararlarının kesin olduğu ve bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamayacağı hüküm altına alındığı, 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler bireysel başvuru konusu olamayacağı gerekçelerine yer vererek; konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına bakıldığında; spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin uyuşmazlıklarda tahkim kurulları tarafından verilen kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamayacağına ilişkin Anayasa mad. 59/3 hükmündeki “hiçbir yargı mercii” kavramının Anayasa Mahkemesi’ni de kapsadığı kabul edilmektedir. (Ekşi, 2022)

Bu karar doktrinde; “Anayasa’nın 59. maddesinin zorunlu tahkim süreci öngörmesi ile birlikte, spor disiplin hukuku yönünden Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru da dahil, tüm yargı yollarının kapatılması, aslında spor disiplin hukuku alanında hak ve özgürlükleri güvencesiz bırakmakta nuna göre 59. maddeye, “Tahkim kurulu kararları kesin olup bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz” cümlesinden sonra gelmek üzere, “Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı saklıdır” düzenlemesi getirilmelidir.” şeklindeki değerlendirmelerle eleştiri ve önerileri de beraberinde getirmiştir. (Ergül, 2015)

Av. Berk YİĞİT

Kaynakça

Ekşi, N. (2022). Futbol Dışında Kalan Diğer Spor Dallarına İlişkin Tahkim: Gençlik ve Spor Bakanlığı Tahkim Kurulu. Av. Dr. Haluk Burcuoğlu Armağanı, 189-219.

Ergül, O. (2015). Sporda Zorunlu Tahkim - Bireysel Başvuru İlişkisi: ‘Yargı Denetimi Dışında Bırakılan İşlemleri’ Dar Yorumlamak Mümkün Değil mi? Anayasa Yargısı Dergisi, 67-78.

Hürriyet. (2020). Spor Haberleri. 2025 tarihinde Hürriyet.com.tr: https://www.hurriyet.com.tr/sporarena/son-dakika-haberi-yargitaydan-tahkim-icin-2-sok-karar-41677418#:~:text=Fenerbah%C3%A7e%2C%202011%2D16%20y%C4%B1llar%C4%B1%20aras%C4%B1nda,bu%20miktar%C4%B1%20futbolcunun%20alaca%C4%9F%C4%B1ndan%20kesti. adresinden alındı

T.C. Anayasa Mahkemesi Kararlar Bilgi Bankası. (2018). Bireysel Başvuru Kararları. 2025 tarihinde kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr: https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2015/1996 adresinden alındı https://www.hukukihaber.net/aymnin-20151996-basvuru-numarali-karari

Duygusal Emek, İşkoliklik, Negatif Duygu ve Psikolojik Dayanıklılık Üzerine Bir Değerlendirme

Özet

Avukatlık, yalnızca hukuki bilgiye, usul becerisine ve temsil yeteneğine dayanan teknik bir meslek değildir; aynı zamanda yoğun duygusal emek, yüksek sorumluluk, sürekli çatışma, belirsizlik, müvekkil baskısı, ekonomik kaygı ve yargısal etkisizlik hissiyle örülü bir mesleki varoluş biçimidir. Avukat, bir yandan bağımsız savunmayı temsil eden kamusal bir özne olarak adalet mekanizmasına katılırken, diğer yandan serbest meslek mensubu olarak piyasa koşulları, rekabet, gelir belirsizliği ve müvekkil memnuniyeti baskısıyla karşı karşıya kalır. Bu ikili yapı, avukatın mesleki kimliğini sürekli bir gerilim alanında tutar. Bu makalede avukatlarda mesleki tükenmişlik sendromu; duygusal tükenme, duyarsızlaşma, kişisel başarı hissinde azalma, işkoliklik, negatif duygu, kronik yorgunluk, mesleki imaj ve psikolojik dayanıklılık kavramları çerçevesinde incelenmektedir. Türkiye’de Sakarya, Eskişehir, İzmir-Manisa, Diyarbakır ve Erzurum örneklerinde yapılan çalışmalar birlikte değerlendirildiğinde, avukatlarda tükenmişliğin merkezinde çoğu zaman duygusal tükenmenin yer aldığı; işkolikliğin tükenmişliği artırdığı; duygusal tükenmenin negatif duyguyu beslediği; mesleki imajın ise psikolojik dayanıklılık aracılığıyla kronik yorgunluğu azaltabildiği görülmektedir. Bu bağlamda avukat tükenmişliği, bireysel zayıflık değil, savunma mesleğinin yapısal, psikolojik ve kurumsal baskılar altında içten aşınmasıdır.

Giriş: Başkasının Krizini Taşıyan Meslek

Avukatlık mesleği çoğu zaman dışarıdan güçlü görünmeyi gerektirir. Avukat bilmelidir, çözmelidir, cevap vermelidir, strateji kurmalıdır, müvekkili sakinleştirmelidir, duruşmada dağılmamalıdır, hâkim karşısında sarsılmamalıdır, karşı tarafın saldırganlığına kapılmamalıdır. Ancak bu güçlü görünme zorunluluğu, avukatın kendi iç yorgunluğunu çoğu zaman görünmez kılar.

Avukata gelen kişi çoğu zaman hayatının olağan, dengeli, güvenli bir anında gelmez. Bir boşanmanın, tutuklama tehdidinin, haczin, miras kavgasının, ağır bir suçlamanın, haksız fesih duygusunun, itibar kaybının, aile krizinin veya derin bir mağduriyet hissinin içinden gelir. Müvekkil, avukata yalnızca “hukuki mesele” getirmez; korku, öfke, hayal kırıklığı, adalet arzusu, intikam isteği, çaresizlik ve bazen de dağılmış bir gerçeklik algısı getirir. Avukat bu krizin hukuki temsilcisidir; fakat aynı zamanda bu krizin ilk düzenleyici temas noktalarından biridir. Müvekkilin ham duygusunu hukuki dile çevirmek, öfkeyi talebe, korkuyu stratejiye, dağınık anlatıyı kronolojiye, haksızlık hissini ispat rejimine dönüştürmek zorundadır. Bu nedenle avukatlık, yalnızca normatif bir faaliyet değil, aynı zamanda yoğun bir duygusal regülasyon pratiğidir.

Avukatlarda mesleki tükenmişlik tam da bu noktada ortaya çıkar. Tükenmişlik, yalnızca çok çalışmanın, çok duruşmaya girmenin veya çok dosya taşımanın sonucu değildir. Avukat, başkasının krizini sürekli temsil ettiği; belirsizlik içinde kesinlik üretmesi beklendiği; yargı sisteminin yavaşlığı, müvekkilin aceleciliği ve piyasanın baskısı arasında sıkıştığı için tükenir.

Tükenmişlik Kavramı ve Avukatlık Mesleğine Uyarlanması

Tükenmişlik kavramı, genel olarak insanlarla yoğun ve yüz yüze ilişki gerektiren mesleklerde ortaya çıkan; duygusal tükenme, duyarsızlaşma ve kişisel başarı hissinde azalma boyutlarıyla açıklanan bir sendrom olarak ele alınmaktadır. Avukatlık da bu tanıma son derece uygun bir meslektir. Çünkü avukat yalnızca metinlerle, kanunlarla, kararlarla değil; insan acısıyla, çatışmayla, korkuyla, beklentiyle ve adaletsizlik duygusuyla çalışır.

Maslach modelinin üç boyutu avukatlık pratiğinde özel biçimlerde görünür.

Duygusal tükenme, avukatın artık başkalarının krizine temas edecek iç kapasiteyi kaybetmeye başlamasıdır. Telefon sesi ağır gelir, yeni dosya heyecan değil yük duygusu doğurur, müvekkil görüşmeleri mesleki temas olmaktan çıkarak psikolojik tüketim alanına dönüşür.

Duyarsızlaşma, avukatın müvekkile, karşı tarafa, mahkemeye veya dosyaya karşı soğuk, mekanik ve mesafeli bir tutum geliştirmesidir. Bu bazen kötü niyet değil, kendini koruma mekanizmasıdır. Ancak uzun vadede savunmanın insani niteliğini aşındırabilir.

Kişisel başarı hissinde azalma ise avukatın “ne yaparsam yapayım sonuç değişmiyor” duygusuna kapılmasıdır. Dilekçelerin okunmadığı, duruşmanın formaliteye dönüştüğü, savunma taleplerinin ciddiye alınmadığı ve kararın önceden verilmiş gibi hissedildiği durumlarda bu duygu derinleşir.

Bu üç boyut birlikte değerlendirildiğinde, avukatlıkta tükenmişlik yalnızca bireysel bir psikolojik sorun değil, savunma işlevinin kurumsal koşullarıyla da bağlantılı bir mesleki aşınmadır.

Türkiye’de Avukat Tükenmişliğine İlişkin Ampirik Zemin

Türkiye’de avukatlarda mesleki tükenmişlik üzerine yapılan çalışmalar sınırlı olmakla birlikte, mevcut araştırmalar mesleğin tükenmişlik bakımından ciddi riskler taşıdığını göstermektedir.

Sakarya örneğinde yapılan yüksek lisans çalışmasında, 149 avukat üzerinde Maslach Tükenmişlik Ölçeği uygulanmış; avukatların duygusal tükenmişlik ve kişisel başarı alt boyutları bakımından yüksek düzeyde, duyarsızlaşma alt boyutu bakımından ise düşük düzeyde tükenmişlik yaşadıkları sonucuna ulaşılmıştır. Bu bulgu son derece önemlidir. Çünkü avukatlarda tükenmişlik her zaman ilgisizleşme, soğuma veya kaba duyarsızlaşma şeklinde ortaya çıkmayabilir. Aksine, avukat hâlâ duyarlı olduğu, hâlâ müvekkilin krizini taşıdığı, hâlâ adalet idealinden kopamadığı için tükenebilir. Bu nedenle avukatın tükenmişliği bazen duyarsızlaştığı için değil, duyarsızlaşamadığı için derinleşir.

Eskişehir örneğinde yapılan çalışmada ise 143 avukat üzerinden Maslach ölçeği uygulanmış, yapısal eşitlik modeliyle tükenmişliğin alt boyutları incelenmiştir. Çalışmada duygusal tükenmenin tükenmişliği en fazla etkileyen boyut olduğu; duygusal tükenmedeki bir birimlik artışın tükenmişliği 0.96 birim artırdığı belirtilmiştir. Bu sonuç, avukatlık mesleğinde tükenmişliğin çekirdeğinde çoğu zaman “insan yükü”nün bulunduğunu göstermektedir. Dosya sayısı, duruşma yoğunluğu, ekonomik baskı ve rekabet elbette önemlidir; fakat asıl aşındırıcı alan, avukatın sürekli insan kriziyle temas etmesidir.

İzmir-Manisa örneğinde 162 avukat üzerinde yapılan çalışmada ise tükenmişliğin negatif duygu üzerindeki etkisi yapısal eşitlik modeliyle incelenmiştir. Araştırmada duygusal tükenmişliğin negatif duyguyu artırdığı; kişisel başarı hissinin ise negatif duyguyu azalttığı sonucuna ulaşılmıştır. Buna karşılık duyarsızlaşmanın negatif duygu üzerindeki etkisi istatistiksel olarak doğrulanamamıştır. Bu bulgu, avukatın iç duygu iklimini anlamak bakımından dikkat çekicidir. Avukat tükenmeye başladığında yalnızca performansı düşmez; iç dünyasında huzursuzluk, mutsuzluk, kaygı, gerilim ve mesleğe karşı soğuma da artar. Duygusal tükenme, avukatın yalnızca çalışma kapasitesini değil, mesleğe ilişkin anlam duygusunu da aşındırır.

Diyarbakır örneğinde yapılan araştırmada ise avukatlarda işkoliklik ile tükenmişlik arasındaki ilişki incelenmiş; 125 avukattan elde edilen verilerde işkoliklik ile tükenmişlik arasında pozitif yönlü ve zayıf düzeyde anlamlı bir ilişki bulunmuştur. Pearson korelasyon katsayısı r=0,341 olarak tespit edilmiştir. Bu da bize şunu gösterir: Avukatın tükenmesi yalnızca çalışmasından değil, çalışmayı durduramamasından da kaynaklanabilir.

Son olarak Erzurum örneğinde, 261 avukat üzerinde yapılan güncel çalışmada mesleki imaj algısı, psikolojik dayanıklılık ve kronik yorgunluk arasındaki ilişki incelenmiştir. Çalışmada mesleki imaj algısının kronik yorgunluk üzerinde doğrudan anlamlı bir etkisinin bulunmadığı; ancak mesleki imajın psikolojik dayanıklılığı artırdığı, psikolojik dayanıklılığın ise kronik yorgunluğu azalttığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu bulgu, tükenmişlikle mücadelede yalnızca dışsal koşullara değil, avukatın mesleki anlam duygusuna ve psikolojik dayanıklılığına da bakılması gerektiğini göstermektedir.

Avukatlıkta Duygusal Tükenmenin Merkezî Rolü

Avukatlıkta tükenmişliğin merkezinde çoğu zaman duygusal tükenme yer alır. Çünkü avukatlık, insanla temasın yoğun olduğu bir meslektir; fakat bu temas sıradan bir hizmet ilişkisi değildir. Müvekkil, avukatın karşısına çoğu zaman hukuki bir sorunla değil, kişisel bir krizle çıkar.

Ceza yargılamasında özgürlük korkusu, boşanma davalarında aile çözülmesi, miras davalarında kardeşlik kırgınlığı, iş davalarında değersizleştirilmiş emek, icra dosyalarında ekonomik yıkım, ağır ceza dosyalarında hayatın geri kalanını belirleyebilecek bir suçlama vardır. Avukat bütün bu alanlarda sadece hukuki pozisyon üretmez; insanın kırılma anına temas eder. Bu nedenle avukatın duygusal tükenmesi, sıradan bir mesleki yorgunluk değildir. Avukatın zihninde ve bedeninde biriken şey, yalnızca dosya sayısı değil; dosyaların taşıdığı insan yüküdür. Her dosya bir hikâye, her hikâye bir beklenti, her beklenti bir baskı üretir.

Avukat, müvekkilin kaygısını düzenlerken kendi kaygısını bastırır. Müvekkilin öfkesini hukukileştirirken kendi öfkesini denetler. Mahkemenin duyarsızlığına karşı müvekkilin dağılmasını önlemeye çalışırken kendi inancını korumaya uğraşır. Bu süreç sürekli hale geldiğinde duygusal tükenme kaçınılmazlaşır.

Duyarsızlaşma mı, Duyarsızlaşamama mı?

Klasik tükenmişlik anlatısında duyarsızlaşma önemli bir boyuttur. Kişi hizmet verdiği insanlara karşı soğuk, mekanik ve mesafeli davranmaya başlar. Ancak avukatlıkta mesele biraz daha karmaşıktır.

Türkiye’deki bazı bulgular, avukatlarda duyarsızlaşmanın her zaman en baskın boyut olmadığını göstermektedir. Sakarya çalışmasında duyarsızlaşma alt boyutunun düşük düzeyde bulunması, bu bakımdan önemlidir. Bu sonuç, avukatın hâlâ temas halinde kaldığını, müvekkilin krizini bütünüyle dışsallaştıramadığını, dosyanın adalet yükünden kopamadığını düşündürür. Başka bir ifadeyle, avukat bazen “soğuduğu” için değil, soğuyamadığı için tükenir.

Bu durum özellikle savunma avukatlığı bakımından belirgindir. Müdafi, sanığın yalnızca hukuki temsilcisi değildir; onun özgürlük korkusunun, ailesinin beklentisinin, toplumun suçlayıcı bakışının ve mahkemenin otoriter atmosferinin ortasında durur. Bu yük karşısında duyarsızlaşmak bazen bir savunma mekanizmasıdır; fakat savunmanın ethosu, avukatı tamamen duyarsızlaşmaktan da alıkoyar. Avukat için trajik olan tam da budur: Mesleki işlevini sürdürebilmek için belli bir mesafe kurması gerekir; fakat savunmanın anlamını koruyabilmek için insan hikâyesine bütünüyle yabancılaşmaması gerekir.

Kişisel Başarı Hissinin Aşınması: “Ne Yaparsam Yapayım Değişmiyor”

Avukatlıkta tükenmişliğin en ağır alanlarından biri kişisel başarı hissinin azalmasıdır. Bu, avukatın bilgisizleşmesi veya mesleki yeteneğini kaybetmesi anlamına gelmez. Daha çok, avukatın kendi emeğinin yargılama içinde karşılık bulmadığını hissetmesidir.

Dilekçe yazılır ama okunmadığı düşünülür. Delil tartışması istenir ama mahkeme hızlı geçer. Tutanak düzeltilmek istenir ama kayıt eksik kalır. Savunma yapılır ama kararın zaten verilmiş olduğu hissi ağır basar. İtiraz edilir ama usuli bir refleks gibi görülür. Böyle bir pratik içinde avukatın “etki edebilme” duygusu aşınır. Bu aşınma, tükenmişliğin en tehlikeli boyutlarından biridir. Çünkü savunma, yalnızca hukuki bilgiye değil, mesleki etki inancına da dayanır. Avukat, sözünün, dilekçesinin, itirazının, müdahalesinin bir anlamı olduğuna inanmak zorundadır. Bu inanç kaybolduğunda savunma mekanikleşir.

İzmir-Manisa çalışmasında kişisel başarı hissinin negatif duyguyu azaltıcı etkiye sahip olması bu nedenle önemlidir. Avukat kendisini başarılı, etkili ve mesleki olarak yeterli hissettiğinde negatif duygu azalmakta; kişisel başarı hissi düştüğünde ise negatif duygu alanı güçlenmektedir. Bu nedenle avukatın başarı hissi yalnızca bireysel tatmin meselesi değildir. Savunma hakkının canlılığı bakımından da önemlidir.

İşkoliklik: Çalışkanlık Değil, Çalışmayı Durduramama

Avukatlık kültüründe çok çalışmak çoğu zaman mesleki erdem gibi sunulur. Gece dilekçe yazmak, hafta sonu dosya okumak, tatilde telefona bakmak, aynı gün birçok duruşmaya yetişmek, her an ulaşılabilir olmak, büroyu ayakta tutmak için sürekli yeni iş almak normalleştirilir.

Fakat çalışkanlık ile işkoliklik aynı şey değildir. Çalışkanlık, bilinçli, ölçülü ve amaca bağlı bir emek biçimidir. İşkoliklik ise çalışmanın kişinin iç dünyasını, sosyal hayatını, dinlenme kapasitesini ve bedensel sınırlarını istila etmesidir. Çalışkan avukat işini ciddiye alır; işkolik avukat işi kapatamaz. Çalışkan avukat dinlenince daha iyi çalışır; işkolik avukat dinlenirken bile suçluluk duyar.

Diyarbakır çalışmasında işkoliklik ile tükenmişlik arasında pozitif yönlü ilişki bulunması, avukatlık pratiği bakımından son derece anlamlıdır. Araştırmada işkoliklik düzeyi arttıkça tükenmişlik düzeyinin de arttığı tespit edilmiştir. Bu sonuç, avukatlıkta “çok çalışma” kültürünün sorgulanması gerektiğini gösterir. Çünkü sürekli çalışma hali kısa vadede üretkenlik gibi görünse de uzun vadede dikkat, sabır, yaratıcılık ve duygusal dayanıklılığı azaltır.Çalışmayı durduramayan avukat, dinlenemeyen avukata; dinlenemeyen avukat, düşünemeyen avukata; düşünemeyen avukat ise stratejik derinliğini kaybeden avukata dönüşme riski taşır.

Negatif Duygu: Avukatın İç İkliminin Bozulması

Tükenmişlik, yalnızca mesleki performansı düşüren bir durum değildir; avukatın iç duygu iklimini de bozar. Duygusal tükenme arttıkça avukatın mesleğe, müvekkile, yargıya ve kendisine ilişkin duyguları da negatifleşebilir.

Negatif duygu; huzursuzluk, mutsuzluk, ürkeklik, kaygı, öfke, karamsarlık, içsel gerilim ve mesleğe karşı soğuma şeklinde ortaya çıkabilir. Avukat artık sadece yorulmuş değildir; mesleki dünyası kararmaya başlamıştır.

İzmir-Manisa çalışmasında duygusal tükenmenin negatif duyguyu artırdığı sonucuna ulaşılması bu bakımdan değerlidir. Avukatın “işimden soğudum”, “yaptığım işten yıldım”, “insanlara karşı sertleştim” gibi duyguları yalnızca bireysel şikâyet değildir; savunma mesleğinin psikolojik alarm işaretleridir.

Burada önemli olan, negatif duygunun avukatı yalnızca mutsuz etmemesidir. Negatif duygu, avukatın mesleki algısını da değiştirir. Müvekkil artık yardım isteyen kişi değil, tüketici bir yük gibi görünmeye başlar. Mahkeme artık adalet alanı değil, sonuç alınamayacak bir bürokratik sahne gibi algılanır. Dosya artık çözülmesi gereken bir uyuşmazlık değil, bitmeyen bir yük haline gelir. Bu iç iklim bozulması, savunmanın niteliğini doğrudan etkiler.

Kronik Yorgunluk: Dinlenmeyle Geçmeyen Mesleki Ağırlık

Avukatlıkta yorgunluk çoğu zaman yalnızca bedensel değildir. Bazı yorgunluklar uyuyunca geçmez. Tatil bile zihni boşaltmaz. Dosya, telefon, süre, duruşma, müvekkil, karar, itiraz ve ihtimal sürekli zihinde açık kalır.

Kronik yorgunluk burada devreye girer. Kronik yorgunluk, mesleğin sürekli uyarılmışlık haliyle, stresle ve psikolojik yükle birleştiğinde avukatın günlük yaşamını kuşatır. Avukat dinlense bile dinlenmiş hissetmeyebilir; çünkü mesele yalnızca fiziksel çalışma değil, zihinsel ve duygusal açık dosya halidir.

Erzurum çalışmasında kronik yorgunluk, mesleki imaj ve psikolojik dayanıklılık ilişkisi bakımından ele alınmıştır. Araştırmada psikolojik dayanıklılık ile kronik yorgunluk arasında olumsuz yönlü ilişki bulunmuş; psikolojik dayanıklılığın kronik yorgunluğu azalttığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu sonuç, avukatın yalnızca daha az çalışarak değil, daha dayanıklı iç kaynaklar geliştirerek de korunabileceğini göstermektedir. Ancak burada dikkatli olmak gerekir: Psikolojik dayanıklılık, avukata daha fazla yük bindirmenin gerekçesi haline getirilmemelidir. “Dayanıklı ol” demek, sistemi ve mesleki koşulları görünmez kılmamalıdır.

Psikolojik dayanıklılık, yapısal sorunların yerine geçmez; fakat avukatın bu sorunlar karşısında tamamen çökmesini önleyebilecek bir iç kaynak sağlar.

Mesleki İmaj: Avukatın Kendini Nasıl Gördüğü

Avukatın tükenmişliği, yalnızca dışsal iş yüküyle değil, mesleğini nasıl gördüğüyle de ilgilidir. Avukat kendi mesleğini değerli, saygın, kamusal işlevi olan, adaletin gerçekleşmesine katkı sağlayan bir faaliyet olarak görüyorsa, bu algı onun psikolojik dayanıklılığını besleyebilir. Ancak mesleki imaj zedelendiğinde avukat yalnızca dışarıdan değersizleştirilmiş hissetmez; içeriden de mesleki anlamını kaybetmeye başlar. “Avukat ne işe yarıyor?”, “Zaten karar verilmiş”, “Müvekkil sadece sonuç istiyor”, “Mahkeme savunmayı dinlemiyor”, “Toplum avukatı sadece para alan kişi olarak görüyor” gibi duygular mesleki imajı aşındırır.

Erzurum çalışmasında mesleki imaj algısının kronik yorgunluğu doğrudan azaltmadığı, fakat psikolojik dayanıklılık aracılığıyla dolaylı biçimde azalttığı tespit edilmiştir. Bu bulgu çok inceliklidir. Avukatın mesleğini değerli görmesi tek başına onu yorgunluktan kurtarmaz. Fakat bu değer duygusu, psikolojik dayanıklılığa dönüşebilirse avukatın kronik yorgunlukla baş etmesine katkı sağlayabilir.

Buradan şu sonuç çıkar: Avukatlıkta mesleki imaj yalnızca toplumsal saygınlık meselesi değildir; ruhsal dayanıklılık meselesidir. Avukatın mesleğini anlamlı bulması, savunmanın kamusal değerini hatırlaması ve kendi rolünü yalnızca piyasa aktörü olarak değil, bağımsız savunma öznesi olarak kurması tükenmişliğe karşı koruyucu bir işlev görebilir.

Yargı Sisteminin Tüketici Etkisi

Avukatlarda tükenmişlik yalnızca müvekkil baskısından, iş yükünden veya kişisel yatkınlıktan kaynaklanmaz. Yargı sisteminin işleyiş tarzı da tükenmişliği artırabilir. Duruşmaların kısa ve yüzeysel geçmesi, dilekçelerin okunmadığı hissi, delillerin gerçek anlamda tartışılmaması, “okundu sayıldı” pratiği, gerekçesiz ara kararlar, tutanakların eksik veya seçici tutulması, savunmanın usuli taleplerinin ciddiye alınmaması ve yargılamanın dosya merkezli bir onay mekanizmasına dönüşmesi avukatta mesleki etkisizlik hissini büyütür.

Avukat emek verir; fakat emeğinin yargılama içinde karşılık bulmadığını hissederse tükenir. Çünkü insan yalnızca çalışmaktan yorulmaz; çalışmasının anlamını kaybetmesinden de yorulur. Bu nedenle avukatlarda mesleki tükenmişlik, aynı zamanda bir yargı kültürü sorunudur. Savunmayı gerçekten dinlemeyen, avukatı usuli aktör olarak görüp epistemik katkısını ihmal eden, duruşmayı canlı tartışma alanı olmaktan çıkaran bir sistem, avukatın tükenmişliğini sürekli yeniden üretir.

Savunmanın değersizleştirildiği yerde avukatın mesleki anlam duygusu da zayıflar. Mesleki anlam duygusu zayıfladığında ise duygusal tükenme, negatif duygu ve kronik yorgunluk daha kolay derinleşir.

Müvekkil Baskısı ve Beklenti Yönetimi

Avukatın tükenmişliğinde müvekkil ilişkisi merkezi bir yer tutar. Müvekkil çoğu zaman avukattan yalnızca hukuki yardım değil, duygusal güvence de ister.

“Kesin kazanır mıyız?”
“Ne zaman biter?”
“Hâkim ne karar verir?”
“Karşı taraf ceza alır mı?”
“Niye hemen dilekçe vermiyoruz?”
“Niye telefonuma hemen dönmediniz?”
“Başka avukat şöyle dedi.”

Bu sorular bilgi sorusu gibi görünür; fakat çoğu zaman kaygı azaltma sorusudur. Müvekkil belirsizliğe dayanamaz, avukattan kesinlik ister. Oysa avukatın mesleki dürüstlüğü ihtimal diliyle konuşmayı gerektirir.

İyi avukatlık, sahte güven üretmeden gerçekçi güven kurabilmektir. “Kesin kazanırız” demek müvekkili kısa süre rahatlatabilir; fakat uzun vadede güven krizine yol açar. Buna karşılık sadece risk anlatmak da müvekkili çaresizliğe sürükleyebilir. Avukat, umutla gerçeklik arasında ince bir denge kurmak zorundadır. Bu denge sürekli kurulduğunda ise ciddi bir duygusal emek doğar.

Avukatın Kendisine Karşı Özen Borcu

Avukatın müvekkiline karşı özen borcu vardır. Fakat avukatın kendisine karşı da bir mesleki özen borcu olmalıdır. Çünkü tükenmiş, uykusuz, öfkeli, dağılmış, duygusal olarak çökmüş bir avukatın savunma kalitesi de zarar görür. Bu nedenle avukatın kendisini koruması bencillik değildir. Dosyaya daha iyi bakabilmek için zihnini korumak zorundadır. Müvekkili daha iyi dinleyebilmek için duygusal kapasitesini tüketmemek zorundadır. Duruşmada daha güçlü durabilmek için iç dengesini korumak zorundadır.

Avukatın kendisine karşı özen borcu, savunma hakkına karşı özen borcunun da parçasıdır. Burada mesleki sınır çok önemlidir. Avukat müvekkilini anlamalıdır; fakat müvekkilin yerine geçmemelidir. Müvekkilin acısını görmelidir; fakat o acının içinde kaybolmamalıdır. Müvekkilin öfkesini duymalıdır; fakat o öfkenin taşıyıcısı haline gelmemelidir. Müvekkilin umudunu korumalıdır; fakat sahte umut üretmemelidir.

Sınır koyamayan avukat, bir süre sonra stratejik düşünme kapasitesini kaybeder. Müvekkilin duygusuyla özdeşleşen avukat dosyaya dışarıdan bakamaz. Oysa avukatın mesleki değeri tam da burada ortaya çıkar: Müvekkilin duygusunu anlamak, fakat o duygunun içinde boğulmadan hukuki akıl üretebilmek.

Tükenmişlikle Mücadelede Bireysel, Mesleki ve Kurumsal Önlemler

Avukatlarda tükenmişlikle mücadele yalnızca bireysel tavsiyelere indirgenemez. “Dinlenin, spor yapın, tatile çıkın” gibi öneriler elbette önemlidir; fakat tek başına yeterli değildir. Tükenmişlik bireysel olduğu kadar mesleki ve kurumsal bir sorundur.

Bireysel düzeyde avukatın çalışma sınırlarını belirlemesi, sürekli ulaşılabilir olma baskısını yönetmesi, dosya sayısını mümkün olduğunca dengelemesi, uyku ve dinlenme hakkını mesleki gereklilik olarak görmesi gerekir. Ayrıca duygusal olarak ağır dosyalarda psikolojik destek almak zayıflık değil, mesleki sorumluluğun parçasıdır.

Mesleki düzeyde baroların ve meslek örgütlerinin avukat ruh sağlığını ciddi bir gündem haline getirmesi gerekir. Genç avukatlar için mentorluk, mesleki dayanışma grupları, psikolojik danışmanlık destekleri, ağır dosyalarla çalışan avukatlara yönelik süpervizyon benzeri mekanizmalar önemlidir.

Kurumsal düzeyde ise yargı sisteminin savunmayı gerçekten muhatap alan bir yapıya kavuşması gerekir. Avukatın dilekçesinin okunduğunu, sözünün dinlendiğini, itirazının değerlendirildiğini, delil tartışmasının ciddiye alındığını hissetmesi yalnızca adil yargılanma hakkı bakımından değil, avukatın mesleki etkinlik duygusu bakımından da önemlidir. Savunmanın yargılama içindeki etkisi arttıkça avukatın mesleki anlam duygusu güçlenir. Mesleki anlam duygusu güçlendikçe tükenmişliğe karşı iç dayanıklılık artar.

Sonuç: Savunmanın Ayakta Kalması İçin Avukatın da Ayakta Kalması Gerekir

Avukatlarda mesleki tükenmişlik, bireysel zayıflık, dayanıksızlık veya motivasyon eksikliği olarak görülemez. Bu tükenmişlik; yoğun duygusal emek, işkoliklik, müvekkil baskısı, ekonomik belirsizlik, yargısal etkisizlik hissi, negatif duygu, kronik yorgunluk ve mesleki imaj aşınmasının birlikte ürettiği çok katmanlı bir mesleki yıpranmadır.

Avukat başkasının krizini hukuk formuna dönüştüren kişidir. Fakat bu dönüşüm sırasında kendi iç kaynaklarını da kullanır. Her müvekkil görüşmesi, her ağır dosya, her sonuçsuz duruşma, her okunmadığı düşünülen dilekçe, her gerekçesiz ara karar, her geç kalan adalet duygusu avukatın iç dünyasında iz bırakır.

Bu nedenle avukatın tükenmişliğini konuşmak, yalnızca avukatın ruh sağlığını konuşmak değildir. Aynı zamanda savunmanın niteliğini, yargılamanın kültürünü, müvekkil ilişkisini, mesleğin piyasa koşullarını ve adalet sisteminin insan üzerindeki etkisini konuşmaktır.

Avukatın güçlü olması gerekir; fakat bu güç duygusuzluk değildir. Avukatın dayanıklı olması gerekir; fakat bu dayanıklılık sınırsız yük taşıma mecburiyeti değildir. Avukatın mücadele etmesi gerekir; fakat bu mücadele kendi iç çöküşünü inkâr ederek sürdürülemez.

Savunmanın ayakta kalabilmesi için, savunmayı yapan insanın da ayakta kalması gerekir. Avukatın tükenmişliği görünmez bırakıldığında yalnızca bir meslek mensubu yorulmaz; savunmanın sesi, dikkati, sezgisi ve direnç kapasitesi de zayıflar. Bu nedenle avukatın iyi oluşu, kişisel konfor meselesi değil, adalet sisteminin niteliğiyle doğrudan ilişkili kamusal bir meseledir.

Av. Fahrettin KAYHAN

Kaynakça

Akın, U. ve Oğuz, E. (2010). Öğretmenlerin işkoliklik ve tükenmişlik düzeylerinin ilişkisi ve çeşitli değişkenler açısından incelenmesi. Kuram ve Uygulamada Eğitim Yönetimi, 16(3), 309-327.

Ardıç, K. ve Polatçı, S. (2009). Tükenmişlik sendromu ve madalyonun öbür yüzü: İşle bütünleşme. Erciyes Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, 32, 21-46.

Bilge, H. (2018). Avukatlarda tükenmişliğin negatif duyguya olan etkisinin yapısal eşitlik modeliyle (YEM) araştırılması. Adıyaman Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, 10(30), 1074-1098.

Çelik, Ü. H. ve Karaca Aydın, S. (2025). Avukatlarda mesleki imaj algısının kronik yorgunluk üzerine etkisinde psikolojik dayanıklılığın rolü. İşletme Araştırmaları Dergisi, 17(4), 2763-2777.

Gürbüz, H. ve Akansu, F. (2022). Avukatlarda tükenmişlik (burnout) sendromu üzerine bir çalışma. A. Akın (Ed.), Sosyal bilimlerde teorik ve ampirik araştırmalar-1 içinde (ss. 157-180). İKSAD Publishing House.

Gürses, İ. (2006). Avukatların mesleki tükenmişlik düzeylerinin çeşitli değişkenler açısından incelenmesi: Sakarya örneği [Yüksek lisans tezi, Sakarya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü].

Kayhan, F. (2010). Avukatlık kimliği ve avukatın yargı sistemi içindeki yeri. Ankara Barosu Dergisi, 2010/3.

Zincirkıran, M., Arslantaş, M., Soybaş, İ. ve Yalçınsoy, A. (2016). İşkoliklik ile tükenmişlik arasındaki ilişkinin incelenmesi: Avukatlar üzerine bir araştırma. International Journal of Innovative Strategical Social Research, 1(1), 967-975.

Belirtmeliyiz ki; aşağıda suçun sübutu ile ilgili tartışma yapılmayacak olup, fiil TCK m.282/1-2’de tanımlanan suçlara girer mi, girerse hangi fıkrada tanımlanan suç olur meselesi İspat Hukuku değil, Ceza Hukuku kapsamında ele alınacaktır.

TCK m.282/2’de yer verilen “Birinci fıkradaki suçun işlenmesine iştirak etmeksizin,” ifadesi ile kastedilen; TCK m.282/1’de sayılan seçimlik hareketler olup, öncül suç değildir. Dolayısıyla; suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun failinin, aynı zamanda öncül suça iştirak etmesine gerek yoktur. Öncül suça iştirak etmeyen, fakat TCK m.282/1’de sayılan seçimlik hareketleri işleyen, yani bu suçtan elde edilen malvarlığı değerini aklama faaliyetinde bulunan kişinin TCK m.282/1 uyarınca sorumluluğunun doğacağı şüphesizdir.

TCK m.282/1’de geçen öncül suça iştirak etmemekle birlikte, 1. fıkrada sayılan seçimlik hareketlerden birisini icra etmek suretiyle suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama fiilini işleyen veya bu fiile iştirak eden fail, 282. maddenin 2. fıkrasından değil, 1. fıkrasından cezalandırılacaktır. Dolayısıyla, kara para aklamanın öncül suçuna iştirak eden veya etmeyen fail, 1. fıkradan cezalandırılabilir, yani 1. fıkranın öngördüğü ceza sorumluluğunun oluşmasında öncül suça iştirak zorunlu bulunmamaktadır. Bununla birlikte; öncül suça iştirak etmeyen veya 1. fıkrada sayılan seçimlik hareketlerden en az birisini icra etmeyen veya bu suça iştirak etmeyen failin fiili, ancak TCK m.282/2’de tanımlanan suç kapsamında değerlendirilebilir.

Bu nedenle bir görüşe göre; TCK m.282/2’de geçen iştirak etmeksizin deyimini, 1. fıkra bakımından, hem öncül suça ve hem de 1. fıkrada sayılan seçimlik hareketlerden birisine katılmak olarak değerlendirmek gerekir, yani öncül suça iştirak edenin aklama faaliyetinden dolayı 2. fıkradan değil, sadece 1. fıkradan cezalandırılması mümkündür.

Bir diğer görüşe göre; öncül suça iştirak etmekle birlikte, failin sırf TCK m.282/2’de tanımlanan suçu işlemesi mümkündür, çünkü m.282/2’de yer alan “Birinci fıkradaki suçun işlenmesine iştirak etmeksizin” ibaresi, yalnızca TCK m.282/1’de yer alan bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama fiilini kapsamaktadır. Bu nedenle; failin, öncül suça iştirak edip etmediğine bakılmaksızın, fiili ve suça iştiraki suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama bağımsız suç tipine göre yapılmalıdır. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygun düşen bu görüşe katılıyoruz.

Örneğin; iki kişinin birlikte işlediği dolandırıcılık suçu neticesinde elde edilen malvarlığının, faillerden birisi tarafından yurt dışına çıkarılarak aklanması ve aklanan bu malvarlığı değerinin diğer fail tarafından kullanılması halinde, yurt dışına çıkaran fail TCK m.282/1, diğer fail ise TCK m.282/2 uyarınca sorumlu tutulabilecektir.

Bununla birlikte;

TCK m.282/2’de; “Birinci fıkradaki suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, bu suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerini, bu özelliğini bilerek satın alan, kabul eden, bulunduran veya kullanan kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmüne yer verildiği, hükümde sadece birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesine iştirak etmeksizin denilmediği, yalnızca bu ibare ile sınırlı kalındığında, elbette bundan anlaşılması gerekenin TCK m.282/1’de belirtilen suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu olduğu, çünkü “öncül suç” olarak bilinen ve bu suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin kaynağı olan suçun birbirinden farklı suçlar olabileceği, bununla birlikte m.282/2’de “Bu suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerini aklama” diyerek, 1. fıkrada geçen bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerine atıf yapıldığının düşünülebileceği, bu durumda m.282/2’de geçen “Birinci fıkrada geçen suçun işlenmesine iştirak etmeksizin” ifadesinden anlaşılması gerekenin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince, 1. fıkrada tanımlanan aklama suçu değil, aklama suçunun öncül suçu olacağı sonucuna varılabileceği, çünkü 2. fıkrada geçen “bu suçun” ibaresinden anlaşılması gerekenin, 1. fıkrada tanımlanan suç olmayıp, öncül suç olması gerektiği sonucuna varılması gerektiği ileri sürülmekle beraber,

Yine de bu düşünceye iştirak etmenin mümkün olmadığı, TCK m.282/2’de geçen suçun tekil bir suç olup, m.282/1’de tanımlanan aklama suçuna işaret ettiği, neden m.282/1’in öncül suçu kapsamadığını bir örnekle açıklamak gerekirse; öncül suç olarak dolandırıcılık suçunu işleyip, buradan elde ettiği parayı kıymetli madene çeviren failin bu fiili 1. fıkrada tanımlanan aklama suçunu oluştururken, suçtan çevrilen bu kıymetli madeni bilerek ve isteyerek kabul eden failin fiili ise TCK m.282/2’de tanımlanan aklama suçu sayılacaktır.

TCK m.282/2’de ise m.282/1’den farklı fiillere yer verilerek, iki farklı suç tipi düzenlenmiştir.

TCK m.282/1 suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini hükümde yazan seçimlik hareketlerle aklayan kişinin cezalandırılmasını düzenlerken; TCK m.282/2 ise, 1. fıkradan hariç olmak üzere, suçtan kaynaklanıp da aklanan malvarlığı değerini bu özelliğini bilerek satın alan, kabul eden, bulunduran veya kullanan kişinin cezalandırılmasını öngörmektedir.

Buna göre; TCK m.282/1’de öncül suçtan kaynaklanan malvarlığı değerinin aklanması fiilinin cezalandırılacağı, TCK m.282/2’de ise TCK m.282/1’in konusunu oluşturan, yani halihazırda aklanmış olan malvarlığı değerinin, bu özelliği bilinerek satın alınmasının, kabul edilmesinin, bulundurulmasının veya kullanılmasının cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bir başka ifadeyle; TCK m.282/1 ile m.282/2 arasındaki temel fark, suçların konusunun farklı olmasıdır. TCK m.282/1’de aklanacak bir malvarlığı değeri sözkonusu iken, TCK m.282/2’de halihazırda aklanmış bir malvarlığı değeri vardır ve bunun bu özelliği bilinerek satın alınması, kabul edilmesi, bulundurulması ve kullanılması suç olarak düzenlenmiştir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Doğa Ceylan

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Size Hikaye Bize Gerçek

“Sanatçı için bulunduğu konumu doğru bir şekilde ayarlamak, bulunduğu yerin efendisi değil asil gayelere hizmet eden bir hizmetkâr olduğunu fark etmek çok önemlidir. Kendini eğitmeli, kendi ruhunun derinliklerine inmeli, kendi dışsal yeteneğine giydirmek üzere ruhunu yetiştirmeli ve geliştirmelidir.”

— Vasili Kandinsky

Schubert üzerine kaleme aldığım amatör seyir yazısında hukukçunun ve sanatçının insan ruhunun ortak topraklarında buluşabileceğine değinmiştim. Bu yazıda meseleyi bir adım öteye taşımak ve aynı sorunun iki ayrı cevabı olarak gördüğüm iki figürü yan yana koymak niyetindeyim: Ernst Theodor Wilhelm Hoffmann ve Vasili Kandinsky.

Bu iki ismi yan yana koymanın bir sebebi var. Her ikisi de hukuk tahsil etmiş, hukuk mesleklerine intisap etmiş ve sonra farklı nedenlerle sanata yönelmiş insanlar. Ne var ki yönelmenin biçimi birbirinden bambaşka. Hoffmann hukuku hiç terk etmedi; ömrünün sonuna kadar Berlin Yüksek Mahkemesi’nde (Kammergericht) üye hâkim olarak görev yaptı, geceleleri ise Kreisleriana’yı, Fındıkkıran’ı, Don Juan hikâyesini kaleme aldı. Kandinsky ise tam tersine, Moskova Üniversitesi’nde başarılı bir hukuk öğretim üyesiyken Dorpat’tan gelen Roma Hukuku kürsüsü teklifini geri çevirip otuz yaşında her şeyi bırakıp Münih’e taşındı ve hayatının geri kalanını boyaya, çizgiye ve renge adadı. Hoffmann içeride kaldı, Kandinsky ise akademik kariyerin eşiğinden geri döndü. Hoffmann hâkim cübbesinin altında bir ikinci hayat sürdürdü; Kandinsky kendisini bekleyen akademik hayatı reddederek bambaşka bir dilin peşine düştü.

Yine de bana göre, iki biyografi de benzer soruların cevabıdır. Cevaplar farklıdır; sorular aynı. Bu belki iddialı bir ifade ama her halükarda onların hikayesinin izini sürmenin anlamlı olduğuna inanıyorum. Şairin de dediği gibi

...

Eskiler iz sürerdi.

Biz muttasıl arıyoruz yeni insanlar.

Arıyoruz alemin iç yüzünden zihnimize

Yansıyan bir tasarımla gerçeği.

Hoffmann’ın Cübbesinin Altındakiler

Hoffmann o kadar müziğe vurgundur ki vaftiz adındaki üçüncü ismi olan “Wilhelm”i Mozart’a duyduğu muhabbet uğruna “Amadeus” ile değiştirmiş ve artık E. T. A. Hoffmann olarak imza atmıştır. Bu küçük detay aslında onun bütün hayatının özetidir sanırım: Adında bile hayatın iki yakasını birden taşımak; bürokratik düzen ile sanatın çağrısını aynı kişide üst üste bindirmek.

“Müzik ruhu doğrudan etkiler ve onda yankı bulur, çünkü az olsun çok olsun müzik, doğuştan insanın içindedir.” Kandinsky

Berlin Yüksek Mahkemesi’nde üye hâkim olarak görev yaptığı yıllarda onu mahkemede gören biri, herhalde, ortalama bir Prusyalı hâkimden farklı bir şey görmezdi. Belki biraz daha titiz dosya okuyuşunu, gerekçedeki ince ayrımları fark ederdi en fazla. Aynı kişi akşam evine döndüğünde ise edebiyat tarihinin en kuvvetli karakterlerinden birini, Kapellmeister Johannes Kreisler’i yaratıyordu. Kreisler basit bir kurgu figürü değildir; sanatın tahammül edilmez yüksekliği ile gündelik hayatın bürokratik düzeni arasında parçalanan, dehası ile çıldırmışlığı arasında salınan bir besteci tipidir. Yani Hoffmann’ın kendi içindeki ikiliğin edebî tezahürüdür diyebiliriz.

Bu karakterin geçtiği Lebensansichten des Katers Murr adlı roman, biçim olarak da bir gariplik taşır. Romanda Kreisler’in trajik hayatı, kibirli bir kedinin otobiyografisinin sayfaları arasına sıkışmıştır; iki ayrı metin birbirini sürekli yarıda keserek aynı sayfada akar. Sanki sanatçının trajedisi, bürokratik nizamın artık sayfaları arasında ancak böyle hayatta kalabilirmiş gibi. Bu tipografik şaka bile bana çok şey anlatır: Sanat ile düzen, aynı kitabın aynı sayfasında, ama birbirini sürekli kesintiye uğratan iki ayrı yazı olarak yan yana yaşar. Hoffmann’ın kendi hayatının da görüntüsüdür bu sanırım.

Bir hukukçu için bu sürekli ikinin içinde durma hali pek tanıdıktır esasında. Mesleğimiz bizden hem kanunun katı dilini hem hayatın akışkan gerçekliğini aynı anda görmemizi talep eder; hâdise ile hükmü aynı çerçeveye sığdırma çabası, her dosyada yeniden başlar. Hoffmann bu çift bakışı meslekî yetersizliğinden dolayı mı taşıyordu yoksa bu durum kendi tabiatının zenginliğinden mi taşıyordu? Bu sorulması gereken bir sorudur sanırım. Mahkeme salonunda bir tarafın iddiasını tartarken aklının bir köşesinde Kreisler, bir başka köşesinde Murr, bir bölümü de Don Juan’ın trajedisi ile meşguldü diyebiliriz. Bu beraberlik onun mahkeme kararlarını da, biz onları bugün okuyamasak da, en azından şu önemli zenginliğe kavuşturuyordu kanaatimce: Hayatın çok katmanlı olduğunu unutmamış birinin elinden çıkıyorlardı.

Beethoven Yazısı ve Bir Akrabalığın Keşfi

Hoffmann’ın belki de tarihe yaptığı en sessiz katkısı müzik eleştirisi alanındadır. 1810’da Allgemeine musikalische Zeitung’a yazdığı Beethoven’ın 5. Senfonisi üzerine değerlendirme, modern müzik eleştirisinin dönüm noktası kabul edilir desek abartmış olmayız. O yazıda Hoffmann, Beethoven’ı sadece teknik açıdan tartan çağdaşlarına karşı koyarak müziği bir “metafizik özlem”in dili olarak çerçeveler. Müzik artık mahza bir eğlenceden ibaret değildir, o görünmez olana açılan bir kapıdır.

Şimdi şuna dikkat etmek gerek: Bu çerçeveleme bir hukukçunun kaleminden çıkmıştır. Yani gündüzleri delil değerlendiren, taraf iddialarını tartan, hukukî nitelendirme yapan bir adam, geceleyin Beethoven’ı dinlerken duyduğu o eşsiz titreşimi kelimelere döküyor. Burada bir akrabalık bağı işaretleyemez miyiz? Eleştirinin disiplini ile hukukî muhakemenin disiplini birbirine pek yakın. Her iki faaliyet de bir nesneyi tartmaktır — biri davayı, ötekisi senfoniyi. Her ikisi de o nesnenin değerini kendi içkin kriterleriyle ölçmeye çalışır; her ikisi de bir yargıya varmadan önce uzun bir muhakeme süreci işletmek mecburiyetindedir. Hoffmann aynı zihinden iki ayrı kalem üretmiş gibidir: Biri Berlin Yüksek Mahkemesi için karar yazıyor, ötekisi bir deha niteliğindeki Beethoven hakkında kalem oynatma cüretini gösteriyor.

Sanatın Hukuka Karşı Tanıklığı

Görüldüğü kadarıyla Hoffmann’ın hayatının son yıllarında bir başka olay vardır ki anlatmadan geçmemek lazım. 1819’da Karlsbader Beschlüsse’nin ardından Prusya’da, vatana ihanet niteliğindeki bağlantıları ve diğer tehlikeli faaliyetleri soruşturmak üzere Krala Doğrudan Bağlı Soruşturma Komisyonu (Immediatkommission) kuruldu; devrim sempatizanı sayılan kişiler bu komisyon tarafından kovuşturulacaktı. Hoffmann da bu komisyonda görevlendirildi ve kısa sürede meselenin asıl çatışma noktasına dahil oldu. Komisyon, hukuka uygun usul kurallarına titizlikle sarıldı. Bu titizlik İçişleri Bakanlığı’ndaki Karl Albert von Kamptz’ı rahatsız etti; Kral, komisyonun usul ısrarından memnun olmayınca onun üzerine bir de Bakanlık Komisyonu (Ministerialkommission) kurdu ve Kamptz orada müdahale gücüne kavuştu. Hoffmann, hukuki güvencelerin baypas edilmesine açıkça itiraz etti, Kamptz ile defalarca çatıştı.

Peki ne yaptı bu hâkim yazarımız? Meister Floh (Üstat Pire) adlı hikâyesinde Kamptz’ı, Knarrpanti adlı zalim ve gülünç bir soruşturmacı tipi olarak edebiyatın aynasına yansıttı. Sansür Üstat Pire’nin söz konusu pasajlarını yasakladı, Hoffmann hakkında disiplin soruşturması açıldı. Bildiğimiz kadarıyla Hoffmann ölüm döşeğinde, felç olmuş bedeniyle, kendi savunmasını dikte ettirmek mecburiyetinde kaldı.

Bu hikâye hemen herkes için çok şey ifade eder. Hoffmann, hukukun kendisine yetmediği yerde, hukuka karşı hukukun dilini değil sanatın dilini kullandı. Berlin Yüksek Mahkemesi üyesi olarak içinden çıkamadığı haksızlığı, edebî tahayyülün serbestliğinde teşhir etti. Bu sanırım sadece bir hukukçu-sanatçı kombinasyonunun yapabileceği bir şeydir. Tek başına hukukçu olsa Kamptz karşısında çaresizdi, tek başına sanatçı olsa hukukî usulün kendisini içeriden bilmiyor olacaktı. Tam da iki kimliğin birleşmesi sayesinde Knarrpanti gibi bir tip ortaya koyabildi. Demek ki sanatın hukuka söyleyebileceği bir şey de varmış; hatta hukukun kendisini hatırlamasını sağlayabileceği bir şey.

Kandinsky’nin Mintanı

Hoffmann için söylenebilecek bunca şeyden sonra şimdi Kandinsky’ye geçmeyi deneyelim. Deneyelim diyorum zira kuşatılması zor bir kişidir Kandinsky. Onun hikâyesi dış yüzü itibariyle tam tersi bir yöne işaret ediyor: Hukukun içinde kalmak değil, hukuktan ayrılarak hukukun sorularını taşıyan bir başka dilin peşine düşmek.

Kandinsky bugün resim tarihinde soyutlamanın kurucu babası olarak anılır. Ne var ki otuz yaşına kadar başka bir kimliği taşımıştır. Moskova Üniversitesi’nde hukuk, iktisat ve etnografya tahsil etmiş; 1889’da üniversitenin kendisini gönderdiği etnografik bir saha araştırmasında kuzey Rusya’nın Vologda eyaletinde Komi-Zırya halkının geleneksel ceza hukuku pratikleri ile pagan inançlarını incelemiştir. 1893’te hukuk-iktisat formasyonunu tamamlamış, aynı üniversitede ders vermeye başlamıştır. 1896’da Dorpat (bugünkü Tartu) Üniversitesi’nin kendisine teklif ettiği Roma Hukuku kürsüsünü ise reddetmiş; aynı yıl Münih’e taşınmış ve ömrünün geri kalanını bambaşka bir dilde geçirmiştir.

Bu reddedişi yalnızca bir kariyer tercihi olarak okumak bana göre eksik kalır. Kandinsky’nin saha notlarında, XIX. yüzyıl Rus hukukunun büyük ölçüde Alman pandekt geleneğinin etkisi altındaki kavramsal mimarisi ile köylülerin yaşadığı adalet arasındaki uçurum apaçık görülür. Yazılı hukukun kategorileri, köylünün sezgisini, kuşaklar arası dengesini, manevî tasavvurunu yakalayamıyordu. Bu hususunu dünün ve bugünün Türkiye’sine de söyleyeceği şeyler olsa gerek. Şu noktayı da ayrıca işaretlemeliyiz: Kendisine teklif edilen kürsünün spesifik olarak Roma Hukuku kürsüsü oluşu, anlamlı bir tesadüf gibi durur. Çünkü Roma Hukuku, Avrupa’da pandekt biliminin ürettiği o mücerret kavramsal mimarinin tam da kaynağıdır. Bir tarafta Komi köylüsünün yaşanmış adaleti; öteki tarafta Roma’nın ondokuzuncu asır pandekt aklınca tasnif edilmiş soyut yapısı… Kandinsky’nin reddi sadece bir kürsüyü değil, iki adalet anlayışı arasındaki o uçurumun resmî tarafını reddedişti aslında.

Bu kavrayış sanatçı Kandinsky’nin doğum sancılarıdır diyebilir miyiz emin değilim ancak ortada bir gerilim olduğu açık. Her zaman olduğu gibi iyi değerlendirilen bir zihinsel gerilim nitelikli bir enerji olarak kendini açığa çıkarıyor.

Bana kalırsa Kandinsky meseleyi bırakmadı; sadece soruyu başka bir alanda sormaya başladı. Bu yeni alanda sorduğu soru şuydu: Bir biçim, ne zaman zorunludur? Cevabı, sanat felsefesinin en tartışılan kavramlarından birini doğurdu: innere Notwendigkeit — içsel zorunluluk. Bir nota, bir leke, bir çizgi ancak ruhun derininden gelen bir zorunluluğa cevap verdiğinde estetik bir hakikat taşır. Dıştan dayatılan kural değil, içten doğan zorunluluk… Bu kavramın hukukçu kulağa nasıl tanıdık geldiğini söylemeye sanırım gerek yok. Kandinsky sanatta normativiteyi pozitivist temelden alıp bir tür “doğal hukuk” temeline taşımıştır; ya da daha tam söylersek, hukukta bulamadığı meşruiyeti sanatta yeniden inşa etmeye girişmiştir.

Bu elbette benim diktiğim bir kıyafet olarak da nitelenebilir ancak yukarıda değindiğim üzere ben iz sürüyorum ve herkesin izleği kendine göre olup mintanı da boylu boyuncadır.

Saman Yığınları Önünde

Kandinsky’nin dönüşüm anı, 1895’te Moskova’da gezdiği bir Fransız resim sergisinde gerçekleşir adeta. Claude Monet’nin Saman Yığınları (Les Meules) serisinden bir tablonun önünde uzun süre durup konuyu seçemez. Resimde “bir şey” aradığı halde bulamaz, ancak rengin ve ışığın kendisinin etkisi altında kalır. Sonraki yıllarda anılarında bu durum şöyle aktarılır: Resmi göremiyordu; sergi kataloğuna baktığında konunun bir saman yığını olduğunu öğrenince hayrete düşmüştü. Konunun ne olduğu fark etmiyordu çünkü; resmin kendisi başlı başına bir etkiye sahipti. Kandinsky’nin yıllar sonra çıkaracağı sonuç buradan filizlenir: Tablonun gücü, tasvir ettiği konuyla sınırlı değildir; konunun ötesinde, biçimin kendisinden gelen bir kuvvet vardır.

Bir hukukçu için bu sahnenin “uzak” bir akrabası var sanırım: Lafzın sınırına gelinip kanunun ruhuyla yüzleşilen an. Kandinsky lafzı atıp gitmedi; lafzın tek belirleyici olmadığını fark etti. Hukukçunun da mevzuatın ötesinde bir adalet duygusuyla karşılaşması gibi, o da nesnenin ötesinde - onu bertaraf etmeden saf biçimin kendi başına bir kuvvet taşıdığını gördü. Bu, ne basit bir soyutlama ne de lafzı reddediştir; lafızla ruh arasındaki gerilimi tek bir denklemde tutabilme çabasıdır. Bir hâkimin mevzuatın katı çerçevesini bütünüyle yıkmadan onun içinde hakkaniyetin daha geniş ufkunu aralayabildiği an ne ise, Kandinsky’nin de Monet önünde yaşadığı an o olsa gerektir.

1913’te tamamladığı Kompozisyon VII bu yeni arayışın doruğudur. İlk bakışta bir kıyamet sahnesini andırır; renkler çarpışır, çizgiler kıvranır, biçimler yarılır. Ancak eserle uzun süre kalan göz, karşısındakinin kaos değil sıkı bir denklem olduğunu fark eder. Kandinsky bu tablo için otuzdan fazla hazırlık çalışması yapmıştır. Yani önümüzdeki bu görünür “kaos”, en az bir mahkeme kararının gerekçesi kadar disiplinli bir muhakemenin ürünüdür.

Belki de adalet de tam böyle bir şeydir. Görünürde tarafların çatışması, çıkarların çarpışması, hayatın düzensiz cürufu… Hâkimin zihninde ise bu cürufu bir nizama bağlayan, görünmez ama zorunlu bir mantık işler durur. Kandinsky’nin tuvali bu içsel muhakemenin görünür kılınmış halidir adeta. Kompozisyon VII karşısında benim aklıma gelen şey, dört başı mamur yazılmış bir gerekçeli karardaki o sessiz emek oluyor: Görünmeyen ama bütün hükmü taşıyan o ince muhakeme zinciri.

İki Hikaye, Tek Soru

Burada bir mola verip şu yan yana koyma işini yeniden düşünmek istiyorum. Hoffmann içeride kaldı; Kandinsky kendisini bekleyen akademik geleceği bir kenara itti. Hoffmann sanatı hâkim cübbesinin altında bir gizli hayat olarak yaşadı, Kandinsky ise hukuk kürsüsünü reddederek sanatı tek hayatı yaptı. Yüzeyden bakıldığında bu iki hikaye birbirinin zıttı gibi durur.

Ne var ki dikkatle baktığımızda iki adamın aynı soruyla boğuştuğunu görüyoruz: Biçim nereden meşruiyetini alır? Norm neden bağlayıcıdır? Bir yapı, ne zaman zorunlu ve ne zaman zorlama olur? Hoffmann bu soruyu mahkeme salonunda da, Don Juan üzerine yazarken de sordu; Knarrpanti tipini yaratırken de aynı sorunun bir başka cevabını bilfiil verdi. Kandinsky aynı soruyu Komi köylüleri arasında not alırken de, Monet’nin tablosunun önünde dururken de, Kompozisyon VII’yi otuz eskizden sonra tuvale taşırken de sordu.

İki adam da şu noktada hemfikir gibidir: Biçim, dıştan dayatıldığında zorbalıktır, içten zorunluluk olarak doğduğunda hakikattir. Hâkim Hoffmann’ın Kamptz karşısında duyduğu rahatsızlık ile sanatçı Kandinsky’nin pandekt geleneğinin köylüye yetmediğini fark edişi, aynı sezginin iki ayrı dilde ifadesidir kanaatimce. Hukukta da, sanatta da, biçim ancak içsel bir zorunluluktan doğduğunda meşrudur.

Bu noktada şunu söyleyebiliriz: Hukukçunun “hakkaniyet” yahut da “nesafet” dediği şey ile sanatçının “içsel zorunluluk” dediği şey, belki de aynı kaynaktan beslenen iki nehirdir. Her ikisi de, yazılı kuralın ötesinde bir başka mertebenin varlığını işaret eder. Hâkim bir uyuşmazlığa son verirken aslında hayatın kaotik akışında bir biçim arıyordur; “buraya kadar” diyebilmenin, bir noktayı koyabilmenin, “hak burada, haksızlık şurada” diyebilmenin kendisi bir estetik edim de değil midir esasında? Bu yüzdendir ki hukuk metinlerinin de güzeli olur, çirkini olur; bir gerekçenin kuru ve yetersiz olanı vardır, mücevher gibi parlayan, okuyanı kıvandıran olanı vardır. Nihai olarak iyi, doğru ve güzelin tahakkuk ve teşahhus ettikleri sahalar farklı olsa da özleri itibariyle birbirlerine istinat ederler ve bir bütünlüğün içinde arz-ı endam ederler.

Hukukçunun Tahayyül Kapasitesi Üzerine

Buradan kendi mesleğimize döneceğim, çünkü bu yazıyı yazmamın asıl sebebi de orasıdır biraz. Bizde hukuk eğitimi ne yazık ki çoğunlukla tahayyülü törpüleyen bir yerde durur. Genç hukukçuya öğretilen şey, hâdiseyi mevzuata indirgemek, indirgenemiyorsa içtihada başvurmak, içtihat da yetmezse doktrini taramaktır. Bunlar elbette gereklidir; bir mesleğin teknik altyapısı bunlardan oluşur. Ancak bir kuşağın hayal etme kapasitesinin tedrici bir biçimde nasıl daraldığını da gözlemliyorum etrafımda. Hâdise dosyaya, dosya da formüle indirgendiğinde geriye sadece bir aritmetik kalıyor — oysa hukuk, asıl gerilimini tam da bu aritmetiğin sınırında yaşar. Bir başka yazımda ele almaya çalışacağım ama bu epistemik yetersizlik bir şiddet neticesi ve diğer taraftan bir kolonizasyon halidir de. Kanatsız bir uçuş, ayaksız bir koşu ne kadar mümkünse bu da öyledir bir bakıma.

Hoffmann’ın da Kandinsky’nin de bana ayrı ayrı verdiği ders şu sanırım: Hayatın çok katmanlı olduğunu unutmamış birinin elinden çıkan hukuk, teknik olarak ne kadar doğru olursa olsun, hayatı unutmuş birininkinden esaslı bir farkla ayrılır. O fark, kararın aritmetik doğruluğunda değil, hayatın trajedisini sezme kapasitesindedir. Hoffmann mahkemede karşısına çıkan davayı sadece bir “vaka” olarak değil, kozmik bir dramın küçük bir kesiti olarak görebiliyordu, çünkü Don Juan üzerine yazmıştı. Kandinsky’nin “içsel zorunluluk” arayışı, hukuktan ayrıldıktan sonra bile, aslında hukukun ona sorduğu sorunun cevabıydı.

Esasında bu arayış coğrafyalar ve çağlar üstüdür: İslam hukukunun kurucu mimarı İmam Muhammed’in, fıkhın dehası olmadan evvel babasından kalan koca mirasın tam yarısını şiir ve lügat kitaplarına harcaması da aynı sezgisel ihtiyacın sonucuydu. Hayatın kozmik dramını şiirle, renkle veya notayla tartmamış bir hukukçu, sadece kuru bir aritmetikten ibaret kalmaya mahkum değil midir?

Bu yüzdendir ki her hukukçunun bir parça Hoffmann’a, bir parça Kandinsky’ye (isimler değişebilir, maksat bir rivayet muhtelif) ihtiyacı olduğunu düşünüyorum. Hoffmann’a, mesleğimizin içinde kalarak bile içimizdeki o ikinci sesi öldürmemek için. Kandinsky’ye ise, gerektiğinde lafzın ötesine geçip ruhu aramayı becerebilmek için. İki kapasite de mesleğimizin asıl zenginliğini oluşturur sanırım ya da başka bir tabirle biri olmadan diğeri eksik kalır.

Biçimin Sırrı

Schubert hukuktan kaçtı, Hoffmann hukukla beraber yaşadı, Kandinsky hukuktan ayrılarak hukuku başka bir dile tercüme etti. Üç ayrı hikaye; aynı ortak alanı işaret eden üç ayrı yol. Bu yazıyı kapatırken bana öyle geliyor ki bu üç hayatın bize en kıymetli hatırlattığı şey, hukuk ile sanatın aynı kaynaktan beslenen iki ayrı nehir oluşudur.

Her iki disiplin de hayatın ham malzemesini bir biçim içine yerleştirme çabasıdır. Hayatın ihtirasları, çatışmaları, kayıpları, arzuları, korkuları, hak iddiaları… Hukuk bu ham malzemeyi karar’ın biçiminde durdurur; sanat ise eser’in biçiminde dondurur. Her iki biçim de bir tür hakikat iddiası taşır, ama farklı yollarla. Önemli olan, biçimin dıştan dayatılmış bir kalıp değil, içten doğan bir zorunluluk olabilmesidir.

Hoffmann’ın aynı sayfanın iki yarısında yan yana yaşattığı Kreisler ile Murr; Kandinsky’nin Komi köylülerinin sezgisinden tutup Kompozisyon VII’nin tuvaline kadar taşıdığı o “içsel zorunluluk” arayışı; ve aslında bizim her dosyamızda, her gerekçemizde, her hükmümüzde sessizce yaşayan o adalet duygusu… Hepsi aynı sırrın etrafında dönmektedir kanaatimce. Hayatın çok katmanlı oluşunu unutmamış birinin, bu katmanları birbirine sıkıştırmadan bir biçim içinde durdurabilmesinin sırrı.

Belki de bir hukukçunun en derin ödevi, kendi içindeki o Kreisler’i öldürmemek, kendi tahayyülündeki o Monet anını boşa çıkarmamaktır. Cübbe çıkarıldığında bir başka kimliğin sahibi olabilmek; ya da daha doğrusu, cübbe üzerindeyken bile o öteki kimliği unutmamak. Hâdise ile hüküm, hukuk ile sanat, görünen ile görünmeyen arasında sürekli yapılan o sessiz müzakere — bir hukukçunun bütün hayatının aslında içinde geçtiği o gerilimli ortak alan.

Hoffmann ile Kandinsky’nin amatör seyircisi olarak yazdığım bu yazı umarım, kendi tahayyülümüze daha çok güvenmemizin, mesleğimizin estetik boyutunu hatırlamamızın bir vesilesi olabilir. Çünkü her yargı bir biçim arayışıdır; ve biçim arayan herkes, hukukçu olsun sanatçı olsun, aynı sessiz sualin cevabını aramaktadır.

“Her resimde koca bir yaşam gizli. Korkular, kuşkular, umutlar ve neşelerle dolu bir yaşam…

...

Kalabalığın duyamadığı sesi önce sanatçı duyar.”

Kandinsky

Bu oldukça acemi ve amatör yazıyı -eskilerin ifadesi ile lakırdıları- az da olsa bir kıymete eriştirmek için bir ustanın, Safer DAL Baba’nın veciz sözleri ile taçlandırarak bitirmek istiyorum :

Sûret ehline, kısa sözler uzatılarak söylenir, mânâ ehline uzun sözler kısaltılarak..

Size hikâye, bize gerçek...

Av. Muhammed Ali ÖZTÜRK

Re’sen terkin Vergi Usul Kanunu'nun 160. maddesine göre, bir vergi kaydının vergi dairesi tarafından kendiliğinden sonlandırılması demektir. Türk vergi hukukunda mükellefiyetin tesisi kadar, bu mükellefiyetin sona erdirilmesi süreçleri de sıkı kanuni şartlara bağlanmıştır. Vergi Usul Kanunu’nun (VUK) 160. maddesinde düzenlenen "re'sen terkin" müessesesi, vergi dairesinin belirli şartların varlığı halinde mükellefiyet kaydını kendiliğinden sonlandırmasını ifade eder. İlgili hüküm uyarınca; mükellefin uzun süre beyanname vermemesi, yapılan yoklamalarda adresinde bulunamaması, faaliyetine dair herhangi bir ize rastlanmaması veya işi bıraktığını idareye bildirmemesi gibi durumlarda vergi kaydı idarece silinmektedir. Bu işlemin tesis edilmesiyle birlikte işletmenin mükellefiyet kaydı ilgili tarih itibarıyla nihayete erer ve mükellefin fatura düzenleme yetkisi ortadan kalkar.

Uygulamada aktif, ticari faaliyetini sürdürmekte olan küçük ve orta ölçekli pek çok şirketin hiçbir bildirimde dahi bulunulmadan bağlı bulundukları vergi daireleri tarafından bu şirketler hakkında düzenlenmiş bir vergi tekniği raporu bulunmadığı halde şirketin gerçek bir ticari faaliyeti olmadığı veya sahte fatura düzenleme riski bulunduğu iddiası ile re’sen terkin edildiği görülmektedir. Vergi dairelerinin hiçbir hukuki zemine oturtmadan uyguladığı bu terkin işlemleri doktrin ve yargı kararları ışığında incelendiğinde, somut verilere dayanmayan bu tür idari tasarrufların hukuka aykırılık teşkil ettiği ve çoğunlukla Mahkemeler tarafından iptale konu olduğu açıkça görülmektedir.

VUK 160/A Maddesi ve İdarenin Somutlaştırma Yükümlülüğü

Vergi idaresinin bir mükellef hakkında sahte belge düzenleme riskinin bulunduğuna yönelik bir kanaate varabilmesi ve VUK 160/A maddesi kapsamında işlem tesis edebilmesi için keyfi mülahazalardan uzak, objektif bir analiz süreci yürütmesi yasal bir zorunluluktur. Kanun koyucu idareye bu konuda mutlak bir takdir yetkisi tanımamış; aksine risk analizinin sınırlarını net bir şekilde çizmiştir.

Buna göre, bir şirketin terkin edilebilmesi için şu hususların entegre bir biçimde analiz ve değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir:

· Mükelleflerin aktif ve öz sermaye büyüklükleri ile beyanlarının uyumluluğu,

· İş yeri, taşıt, makine, teçhizat, demirbaş varlığı ve sigortalı çalışan sayıları itibarıyla üretim veya ticaret kapasitesi,

· Hakkında sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge (SMİYB) düzenleme veya kullanma yönünden somut bir raporun ya da tespitin bulunup bulunmadığı,

· Ticari ilişkide bulunulan (alış ve satış yapılan) diğer mükellefler hakkındaki olumsuz rapor ve tespit bilgileri,

· Şirketin ortaklık yapısı ve ortakların hukuki/mali geçmişine ilişkin veriler.

Herhangi bir somut bilgi ve belgeye dayanmayan, aleyhe yapılmış karine teşkil edecek nitelikte dahi bir tespiti bulunmayan mükellefler hakkında, sadece soyut bir "risk" varsayımıyla işlem yapılması hukuki güvenlik ilkesini zedelemektedir. Hatta idarenin kendi yaptığı yoklamalarda dahi şirketin aktif olduğu ve hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı belirlenmişken re'sen terkin yoluna gidilmesi, idari işlemin "sebep" ve "amaç" unsurları yönünden sakatlanmasına yol açmaktadır.

Herhangi bir somut bilgi ve belge olmadan, aleyhe yapılmış tespitler yokken, hatta pek çok şirkete yapılan yoklamada şirketin aktif olduğu ve hukuka aykırı bir durumun olmadığı tespit edilmişken vergi dairelerinin hangi sebeple bu şirketler hakkında sahte belge düzenleme riski bulunduğuna kanaat getirdiği ve şirketi terkin ettiği anlaşılamamaktadır.

VUK 160/A Uyarınca Teminat Gösterme Süresi ve İdari Prosedür

Vergi Usul Kanunu’nun 160/A maddesi, idareye doğrudan terkin yetkisi vermeden önce, riskli bulduğu mükelleflere yönelik bir ön şart ve tasfiye mekanizması öngörmüştür. Kanun koyucu, sahte belge düzenleme riski yüksek olduğu analizlerle saptanan mükelleflerin ticari hayata zarar vermesini önlemek amacıyla bir "teminat" müessesesi ihdas etmiştir. İdare, yaptığı analizler neticesinde riskli gördüğü mükellefe durumu bir yazı ile tebliğ etmekle mükelleftir. Bu aşamada izlenmesi gereken yasal prosedür ve süreler şu şekildedir:

· Tebliğ ve Süre: İdare, mükelleften sahte belge düzenleme riskini ortadan kaldıracak nitelikte bir teminat göstermesini talep eder. Mükellefe bu teminatı ibraz etmesi için tebliğ tarihinden itibaren 1 ay süre tanınır.

· Teminatın Niteliği: Talep edilecek teminat tutarı, mükellefin düzenlediği veya düzenleme potansiyeli olan belgelerin hacmi dikkate alınarak kanuni sınırlar çerçevesinde belirlenir.

· Sürenin Sonucu: Eğer mükellef kendisine tanınan 1 aylık süre içinde istenen teminatı göstermez veya aynı süre içinde faaliyetinin gerçekliğini (iş yeri, iş gücü, emtia varlığı vb.) ispat eden somut delilleri idareye sunamazsa, vergi dairesi ancak bu sürenin bitiminden sonra re’sen terkin işlemini tesis edebilir.

Dolayısıyla, idarenin mükellefe 1 aylık süre tanımadan, teminat gösterme hakkı sunmadan veya bu sürenin dolmasını beklemeden doğrudan doğruya re’sen terkin kararı alması, kanunda öngörülen emredici şekil şartlarının ihlali niteliğindedir ve işlemi tek başına sakatlayan ağır bir usul hatasıdır. Halihazırda vergi daireleri çoğunlukl bu yasal prosedürü izlemeden doğrudan terkin işlemi uygulamaktadır.

Tebliğ Edilmeyen Re’sen Terkin İşlemlerinde Dava Açma Süresi

İdari yargılama hukukunun en temel unsurlarından biri olan "dava açma süresi", kural olarak idari işlemin mükellefe usulüne uygun bir şekilde tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Ancak vergi daireleri, pratik uygulamada re’sen terkin kararlarını mükelleflere tebliğ etmekten imtina etmekte; şirketler durumdan ancak elektronik beyanname gönderemediklerinde, fatura düzenleyemediklerinde veya sistemde "terkin" ibaresini gördüklerinde haberdar olmaktadırlar.

Hukuken tebliğ edilmemiş bir idari işleme karşı dava açma süresinin başladığından bahsedilmesi mümkün değildir. Anayasa’nın 40. maddesinde yer alan "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" hükmü uyarınca, tebliğ edilmeyen kararlar mükellefin hak arama özgürlüğünü kısıtlayamaz. Bu doğrultuda, idarenin gizli tuttuğu veya tebliğ etmediği re’sen terkin işlemlerinde, mükellefin durumu öğrenme tarihi (örneğin sistemde engellendiğini fark ettiği gün) tebliğ tarihi olarak kabul edilir. Mükellefler, bu öğrenme tarihinden itibaren 30 gün içinde vergi mahkemesinde dava açma hakkına sahiptir. Süre aşımı def’inin önüne geçebilmek adına, dava dilekçesinde işlemin tebliğ edilmediği ve öğrenme tarihinin esas alınması gerektiği hukuki gerekçeleriyle açıkça vurgulanmalıdır.

Ticari Hayatın Devamlılığı Bakımından "Yürütmenin Durdurulması"

Talebinin Hayati Önemi

Vergi mahkemelerinde açılan iptal davaları, kural olarak idari işlemin yürütülmesini kendiliğinden durdurmaz. Bir diğer ifadeyle, dava açılmış olsa dahi vergi dairesinin re’sen terkin işlemi hukuken geçerliliğini korur. Bu durum, aktif bir şirketin dava süresince fatura kesememesi, beyanname verememesi, ticari sözleşmelerini ifa edememesi ve neticede ticari olarak "fiilen" yok olması anlamına gelir. Vergi mahkemelerindeki yargılama süreçlerinin aylarca sürebildiği göz önüne alındığında, davanın sonunda haklı çıkılsa bile şirketin telafisi imkansız zararlara uğraması kaçınılmazdır. İşte bu noktada, dava dilekçesiyle birlikte "Yürütmenin Durdurulması" talep edilmesi hayati bir önem arz eder. Mahkemenin yürütmeyi durdurma kararı verebilmesi için iki şartın bir arada bulunması gerekir:

1. İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğacak olması,

2. İdari işlemin açıkça hukuka aykırı olması.

Aktif bir şirketin usulsüz şekilde terkin edilmesi, ticari faaliyetini tamamen felç edeceği için "telafisi imkansız zarar" şartını doğrudan karşılar. Mahkemenin hızlı bir şekilde yürütmeyi durdurma kararı vermesi durumunda, dava sonuçlanıncaya kadar vergi dairesi mükellefiyet kaydını tekrar aktif hale getirmek zorundadır. Böylece şirket, yargılama sonuna kadar ticari hayatına, fatura düzenlemeye ve beyanname vermeye kesintisiz devam edebilir. Yürütmenin durdurulması istemi, davanın esası kadar kritik bir usulü kalkandır. Uygulamada vergi mahkemeleri re’sen terkinin iptali istemiyle açılan davalarda çoğunlukla yürütmeyi durdurma kararı vermekle birlikte, vergi daireleri yürütmeyi durdurma kararına karşı itirazda bulunarak hüküm kesinleşene kadar şirketin faaliyette bulunmasına imkan tanımamaktadır. Dolayısıyla Mahkemeden yürütmeyi durdurma kararı alınsa da beklenen faydanın sağlanamadığı durumlar da ortaya çıkmaktadır.

Yargısal Denetim ve Güncel Emsal Kararlar

Davacısı bulunduğumuz İstanbul 2. Vergi Mahkemesi'nin 2024/574 esas, 2024/1630 Karar sayılı 20.09.2024 tarihli kararı "davacı hakkındaki olumsuz tespitlere dayanılarak, sahte belge düzenleme riskinin yüksek olduğu gerekçesiyle mükellefiyet kaydının re'sen terkine karar verilmişse de, davacı şirketin yapılan yoklamalarda işyerinde faal olduğu, ,deposunun, satışa hazır ambalaj inşaat malzemelerinin bulunduğu, sigortalı çalışanının olduğu ,hususlarının tespit edildiği, yoklamaya ek yapılan fotoğraflarda emtianın bulunduğunun görüldüğü, yoklamaya ek belgelerde kira kontratı, vekaletname vb. faaliyetin devam ettiğini gösteren evrakların bulunduğu hususları değerlendirildiğinde, hakkında olumuz tespitler bulunmasına rağmen tamamen sahte fatura düzenlemek üzere mükellefiyet tesis ettirilmiş olduğu somut şekilde ortaya konulamadığından, davacının mükellefiyet kaydının re'sen terkin ettirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından işlemin iptaline" şeklinde olup işbu davada haklılığımızı emsal nitelikteki durum hakkında tesis edilen karar ile ortaya koymaktadır.

Yine davacısı bulunduğumuz İstanbul 14. Vergi Mahkemesi'nin 2025/692 E. 2025/1886 Karar sayılı 29.09.2025 tarihli kararı "Olayda, dosyada mevcut bilgi ve belgelerin tetkikinden; 20/02/2025 tarihinde şirket adresinde yapılan yoklamada; iş yerinin açık olduğu, 100 metrekare büyüklüğünde deposunun bulunduğu, son muhtasar beyannamesinde üç asgari ücretli çalışan beyan edildiği, mükellefin adreste faal olduğu, dükkanda tespit anında bir sigortalıya rastlanıldığı, mükellefin adreste inşaat malzemeleri hırdavat ürünlerinin satışı faaliyeti ile iştigal ettiği, sigortalı çalışanı olduğu, adresin aile mülkü olduğu, 1 adet depo adresinin bulunduğu, sisteme girildiği, son beş alış ve son beş satış faturasının sisteme girildiği, faturanın eke alındığı hususlarının beyan edildiğinin şirket yetkilisi nezdinde tespit edildiği, 20/02/2025 tarihinde şirket yetkilisinin ikametgah adresinde yapılan yoklamada; mükellefe ulaşıldığı, mükellefin adresinin aile mülkü olduğu, alt katında dükkanın bulunduğu, dükkanında inşaat malzemeleri hırdavat ürünlerinin satışı faaliyeti ile iştigal ettiği, dükkanında üç sigortalı çalışan olduğu, dükkanına ait bir adet deposunun bulunduğunun beyan edildiğinin şirket yetkilisi nezdinde tespit edildiği, 18/03/2025 tarihi itibariyle vadesi geçmiş ve ödenmesi gereken borcunun bulunmadığı, 2024 dönemi Ba-Bs analizinde 45.384.805,77-TL tutarında mal alışı, 44.339.750,00-TL tutarında mal satışı bildirildiği, 2024 yılı toplam matrahının 44.349.358,00-TL olduğu, ödenecek 7.329,47-TL tutarında ödenecek vergi çıktığı, davacının alım ve satım yaptığı mükelleflerden davalı idarenin yetki alanında bulunanlar hakkında düzenlenmiş vergi tekniği raporunun bulunmadığı, işletme kapasitesi ile beyanlarının uyumlu olmadığı, ticari teammüllerinin olağan akışına aykırı yüksek tutarlı beyanlarının bulunduğu, Ba-Bs bildirimlerindeki alım/satım yaptığı mükelleflerin çoğunluğunun sahte belge düzenleme nedeniyle incelemeye sevk edildiği veya haklarında vergi tekniği raporunun düzenlendiği, tahakkuk/tahsilat bilgileri, borç bilgileri ve işletme kapasitesi ile matrahlarının uyumlu olmadığı tespitlerinden hareketle dava konusu işlem tesis edilmiş ise de; yapılan yoklamalarda davacı şirket yetkilisine ulaşıldığı ve davacının işyerinde faal olduğu, iş yerinde emtiasının bulunduğu, davacıya ait deponun bulunduğu hususunun tespit edildiği, çalışanının bulunduğu, ödenecek vergi borcunun bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketin gerçek bir faaliyeti olmaksızın sahte belge düzeleme riskinin yüksek olduğuna ilişkin yeterli tespit bulunmadan, eksik tespitler dikkate alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır". şeklinde olup gerekçenin detaylı olması da gözetildiğinde açılacak davada hangi hususlara değinilmesi ve hangi delillerin sunulmasının gerektiği açıkça anlatıldığından önemli bir emsaldir.

Sonuç olarak mükellefiyet kaydının re'sen terkini, bir işletmenin ticari hayatını doğrudan sonlandıran ve ağır mali sonuçlar doğuran radikal bir idari yaptırımdır. Bu nedenle, idarenin bu yetkiyi kullanırken varsayımlardan veya soyut risk analizlerinden değil; kanunun aradığı somut, şüpheye yer bırakmayan ve objektif tespitlerden hareket etmesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Aksi yönde tesis edilen usulsüz terkin işlemlerine karşı, yargı mercileri emsal kararlarda da görüldüğü üzere mükelleflerin haklarını koruyan ve idarenin somut delil ikame etme zorunluluğunu hatırlatan bir duruş sergilemektedir.

Av. İlayda GÜNDÜ