Tarafsızlık, tarafgirliğin olmamasıdır.

“Kısaca, bir adalet yükümlülüğü olarak tarafsızlığın, eldeki belirli davayı etkilemesi gerektiği varsayılan düşüncelerden münhasıran etkilenmek anlamına geldiği söylenebilir ve bu düşüncelerin gerektirdiğinden farklı davranmaya teşvik eden her türlü saikin kışkırtılmasına direnmek”. (J. Stuart Mill 1861/1992, 154; ayıca bkz. Firth 1952, 336)

Öznellik/keyfilik karşıtı nesnel düzenlilik/regularity batı uygarlığına özgü bir değerdir. Bir hukuk kuralının gayri adil (unjust) oluşu yalnızca teorik olarak boş laftan, kuralın kişiye nahoş görünmesinden kaynaklanabilirken, bir kararın adaletsiz (unjust) oluşu reel gerçeklere dokunmakta; kararın kurallara uygun olarak verilmediğini ifade etmektedir: Bu ya hatadan (nesnel anlamda unjust) veya hukuktan bilinçli sapma (öznel anlamla unjust) şeklinde olmaktadır. Nesnel/öznel kararın konumu ise, uygulama, yaygın yorum ve değerlendirme ilkeleri ışığında verilmiş ise nesnel anlamda adil(just) bir karardır. Bundan sapıldığında (nesnel anlamda adil olmayan bir karar) ise özneldir. Öznellik veya adaletsizlik, genelde hâkimler ordusunun tipik yaklaşımı karşıtı olarak, hâkimin bireyselliği veya öznelliğinden (ego tükenmişliği/önyargı vs.) kaynaklanmaktadır.

İşte kurallar, standartlar ve idealler bilimsel hipotezler gibidirler. Onlar birer eylem planıdırlar. Sorunun/ davanın ilgili yanlarını kontrol ederek iyinin oluşmasını sağlayıp sağlanmadığı ise kanıtlanmaya tabidir. Gereksinmeler, istemler ve yoksunluklardan doğan ihtilaflı bir durum, bu gereksinmeleri, istemleri ve yoksunlukları gidermeye tasarlanmış eylemlere yol gösterici hedefler ve standartlar karşısında belli hedeflerden herhangi birinin mevcut durum için yeterliliği ilke olarak bilimsel objektiflikle sağlanabilir. Yalnız duygulara dayanan/etkilenen bilgi objektif olamaz. Aynı durum yargılama süreci için de geçerlidir. Bu bağlamda tarafsızlık objektif olmanın gereği olarak belirmektedir.1 Objektiflik türlerine bakıldığında her tür eşleşme öznellik türünün karşıtı olmaktadır.

Objektiflik Kategorisi                         Objektiflik Türleri

                                                               Akıldan bağımsız (mind-independence)

1.Ontolojik                                            Belirli doğruluk (determinate correctness)

                                                               Standart uygulama (uniform applicability)

                                                                                                                                               

2.Epistemik                                           Kişiler arası anlaşıldık (transinvidual discernibity)                                                                         

                                                               Tarafsızlık/yansızlık (impartialty)                                                                        

3 Semantik                                             Hakikat paylaşımı (truth aptitude)

                                                                         

Epistemik objektiflik türü olan tarafsızlık, menfaat ötesi, açık fikirli, mesafeli veya gayri şahsi niteliklerden oluşmakta; önyargı ve tarafgirlik karşıtı olmaktadır. Hukuki bağlamlarda objektifliğin bu boyutu kanunların yapımı ve uygulaması evrelerinde geçerlidir. Objektifliğin diğer türlerinde olduğu gibi “ya hep veya hiç olmak” yerine niceliksel bir nesnedir ve değişen derecede gerçekleşmektedir.

Görevimiz, şefkat çemberimizi tüm canlıları, tüm doğayı ve onun güzelliğini kucaklayacak şekilde genişleterek kendimizi özgürleştirmek olmalıdır.  Albert Einstein

Bağımsızlık gibi tarafsızlık da halkın adalete olan güveninin temel unsurudur. Mahkemelerin ve üyelerinin tarafsızlığı, yargı mensuplarının aday gösterilmesi ve atanmasının mesleki yeteneğe dayalı objektif ve şeffaf kurallara dayanması gerektiği anlamına gelir. Bireysel hâkimin bağımsızlığına ilişkin kurumsal güvenceler ile tarafsızlığı arasında güçlü ve sağlam bir ilişkinin bulunmasının nedeni budur. Biri olmadan diğerinin olması imkansızdır.

Yargı tarafsızlığı, yargı dürüstlüğünün temelinde yer alan bir değerdir. Tarafsızlık, hâkimlerin kendi içlerine bakmalarını, karar vermenin iç mekanizmalarını incelemelerini ve kararlarının her türlü iç ve dış baskıya karşı bağışık kalmasını sağlamalarını sağlamaktadır.

Tarafsızlığı geliştirmenin ilk adımı kendi önyargılarımızın farkında olmaktır. Kendi doğuştan gelen önyargılarımızın farkına varmak, bunları bilinçli olarak bir kenara bırakmamıza ve karar alma sürecine daha açık bir zihinle yaklaşmamıza olanak tanır. Kişisel farkındalık, kendi varsayımlarımızı sorgulamamıza ve önyargılarımıza meydan okumamıza yardımcı olarak daha nesnel ve tarafsız kararlar almamızı sağlar. Tarafsızlığı geliştirmek için farklı bakış açılarını benimsemek önemlidir. Tarafsız karar alma konusunda eğitim ve öğretim sağlamak, tarafsızlığın geliştirilmesinde etkili olabilir. Bu amaçla aşağıda yer alan tarafsızlığı geliştirme adımları önemli ögeler olarak belirmektedir.

En yalın haliyle tarafsızlık, şu sorular etrafında şekillenmektedir: Hâkimler kendilerini iktidarın mı, yoksa hukukun mu sadık birer hizmetkarı olarak görmektedirler? İktidara itaat eden bürokratlar olarak mı, yoksa eleştirel bir zihin ile adalet aktörleri olarak mı düşünüp görevlerini yerine getirmektedirler? Duyguların hukuku ve yargıyı etkilemesi göz önüne alınarak çeşitli medya öğeleriyle beslenen kamuoyunun yargıyı baskılaması eğilimi ne ölçüdedir? Genelde hukukun özelde yargı mekanizmasının bunları sınırlama kapasitesi var mıdır? Hiç kuşkusuz, hâkimler önyargısız ve objektif olabilme koşullarına sahip olabilmelidirler. Bu bağlamda sistemin dinamikleri olarak “erişebilirlilik”, “bağımsızlık”, “hesap verilirlik/saydamlık” ve “etkililik” önemli odaklar/ölçütler olmaktadır.

“Hâkim, hukuk esasları ve vicdanı yerine idare adamlarının veya davada ilgisi olanlardan birisinin etkisi altında kalarak karar verirse, verdiği karar, özünde adaletle ilgisi bulunmayan bir belge, daha açıkçası bir zulüm belgesinden ibaret kalır. Bu durum haksızlığa uğrayanın olduğu kadar bütün toplumun gönül rahatlığını bozar. Zira yurttaş haklı olarak aynı felaketin bir gün kendi başına da geleceğini düşünür.”(Recai Seçkin, 1960 Adli yıl açış konuşması).

Hâkimin tarafsızlığı, herhangi bir bireyin adil yargılanma ilkesine uygun olarak yargılanmasını sağlamamıza olanak tanımaktadır. Uluslararası düzeyde, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'nin (genellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak bilinir) 6(1) Maddesi şunu öngörmektedir:

 “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.”

Tarafgirlik, öte yandan, insanların mevcut inançlarını kanıtlayıcı bilgi arayışı, yorumlaması ve yaratılması eğilimine de işaret etmektedir. İnsanlar kendi “teorilerini” desteklemek istediklerinden, inançlarını kanıtlamaya fazlaca istekli görünürken, onları çürütebilecek olanlara karşı az isteklidirler. Gerçekte, insanlar inançlarını, çürütülmesine karşın onları korumak eğilimindedirler. Oluşan ilk izlenimlerle, sonradan çıkan kanıtlara karşın doğruyu yakalamak zor olabilmektedir.  Diğer bir anlatımla, bir hâkimin kendi tarafsızlığını değerlendirmesi zor olabilir. Bu konuda yer alan ilginç bir sorun, insanın kendi yanlılıklarını saptamaya özgü sınırlamalarıdır. Psikologlar, kişilerin nesnellik illüzyonu yaşadıklarını belirttiler: İnsanlar objektif olduklarına inanırlar; kendilerini diğerlerinden daha ahlaki ve adil olduklarını görürler ve tarafgirliğe karşı kör nokta edinerek kendileri yerine başkalarını tarafgirlik içinde görme eğilimdedirler.2

Öznel Tarafsızlık (Impartial subjectivity)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6(1) maddesine dayanarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Piersack kararında şunu ifade etmiştir: “Tarafsızlık normalde önyargı veya yanlılığın olmaması anlamı- na gelse de (...) çeşitli şekillerde test edilebilir. Belirli bir davada belirli bir hâkimin kişisel kanaatini tespit etmeye çalışan subjektif bir yaklaşım ile bu davada herhangi bir meşru şüpheyi ortadan kaldıracak yeterli güvenceler sunup sunmadığını belirleyen objektif bir yaklaşım arasında bir ayrım yapılabilir.”  Kuşkusuz, tarafsızlığın ikili bir doğası vardır ya nesneldir ya da özneldir.

Öznel tarafsızlık, hâkimin “kişisel kanaatini” ifade eder; buna göre, öznel tarafsızlığa saygı gösterilip gösterilmediğini doğrulamak, belirli bir durumla karşı karşıya kalan hâkimin belirli bir kişiyi gönüllü olarak tercih edip etmediğini doğrulamak anlamına gelir

Bu nedenle öznel tarafsızlık birçok durumda bulunabilir. Örneğin, bir hâkimin sanığın savunmasını “akıl ve mantığa aykırı, skandal, gerçek dışı, aşağılık, iğrenç” olarak nitelendirmesi. Hâkim bu sözleriyle “kişisel kanaatinde” kararın zaten verildiğini, savunma avukatına gerçek anlamda dinlenme fırsatı bile vermeyeceğini göstermektedir.

Tarafsızlık yalnızca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi   ile korunmamaktadır. Ayrıca, kovuşturma ve yargılama işlevlerinin ayrılması ilkesi yoluyla dolaylı olarak dahili olarak da korunur. Bu nedenle aynı hâkim aynı davada kovuşturma, soruşturma ve yargılama yapamaz. Bu nedenle aynı hâkim aynı davada kovuşturma, soruşturma ve yargılama yapamaz. Kişi zorunlu olarak bu işlevlerden yalnızca birinden sorumlu olabilir; aksi takdirde mahkemenin usulüne uygun olmayan kararı hükümsüz olacaktır. Dolayısıyla Türk iç hukuk sisteminde nesnel tarafsızlık kavramının karşılığı da kovuşturma, soruşturma ve yargılama işlevlerinin ayrılması ilkesidir.3

Tarafsızlık yargısal çalışmaların temelini oluşturan temel bir değerdir. “Tarafsızlığın geniş gösterge- lerini” belirlemek “kolay” olsa da bunu adli uygulamaya dönüştürmek zor olabilir.

Tarafsızlık, duyguyu adli uygulamadan dışlıyor gibi görünebilir. Duygunun politik, istikrarsız, kişisel ve mantıksız olduğu varsayılmakta ve bu nedenle adli otoritenin tarafsız bir şekilde kullanılması tehlike- ye sokmaktadır. Duygu gibi hukuki olmayan bir unsurdan etkilenen bir adli karar, taraflı ve dolayısıyla gayri meşru görünebilir.

Duygunun bu geleneksel inkarına rağmen, duygular ve duygu yönetimi günlük adli işler için (tartışmasız olmasa da) esastır.  Temsil edilmeyen davacıların duruşmalara daha fazla katılması, dava yönetimi reformu, terapötik içtihada vurgu yapılması ve daha az çekişmeli yaklaşımlar gibi mahkeme uygulama ve usullerinde yapılan değişiklikler, yargı görevlilerinin geleneksel olarak beklenenden daha duygusal olarak meşgul olmalarını ve kendilerini ifade etmelerini gerektirebilir. Son araştırmalar, tarafsız, mesafeli ve kişisel olmayan yargılamanın geleneksel modeline uymanın, yargı görevlilerinin önemli ölçüde duygusal çalışma üstlenmelerini gerektirdiğini göstermektedir.

Mahkeme huzurunda bulunan herkesin, bağımsız ve tarafsız bir hâkim tarafından
yargılanma temel hakkı vardır.

Özetle, tarafsızlık hâkimler için içsel bir erdemdir ve önüne gelen kişi ya da konular hakkında karar verirken sergilediği davranışa dayanmaktadır. Bu nedenle, taraflılığın üstesinden gelmek için hâkimlerin olumsuz içgüdülerinden kurtulmaları gerekmektedir. Yalnız bağımsızlığın eksikliği veya yokluğu hâkimlerin tarafsızlığını da zedelemektedir.

Bağımsızlık(independence),4 yargının dışardan (yürütme erki/özel kişilerden) veya içerden (ceplerinde dosya numarası taşıyan diğer hâkimlerden) gelebilecek her tür etkiden bağımsız olarak, 1) Hâkimin kanun, hukuk ve kendi vicdanına göre karar vermesi ve 2) Hukukun üstünlüğünü sağlamak amacıyla davranmasıdır. Bağımsızlık ve tarafsızlık ilişkisinde, ekseriya, biri ötekine bağlı bulunmaktadır. Yalnız hukuki bağımsızlığın sağlanması fiili bağımsızlığın da (de facto independence) gerçekleşeceği anlamına gelmez.5 Tarafsızlığın, ayrıca, öznel kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir.  Yargı bağımsızlığı zayıfladığı veya icra/yasama erkince değersizleştirildiğinde kaçınılmaz sonuç halkın güvensizliğinin de jure tarafsızlığı aşındıracağıdır. Özetle hâkimler bağımsız olmadıkça tarafsızlıkları imkansızdır. İşte adil ve tarafsız mahkemeler neden önemlidir ve yargı bağımsızlığı nasıl şekilleniyor? sorusu her daim güncelliğini koruyacaktır.

Homeros'un tarafsızlığı "dost ve düşmana, başarıya ve yenilgiye eşit gözlerle" bakar.

Yargı bağımsızlığı hukukun üstünlüğü için bir ön şart ve adil yargılanmanın temel bir güvencesidir. Hâkimler kişilerin yaşamları, özgürlükleri, hakları, sorumlulukları ve mameleki üzerinde nihai kararı vermekle görevlendirilmiştir (AİHS.5-6 md). Onların bağımsızlığı kendi yararları için bir ayrıcalık/ imtiyaz olmak yerine adalet arayışı/beklentisi içinde olanların yararına vücut bulmuştur.

Yargı, modern demokratik devletin üç temel ve eşit nitelikteki sütunundan biri olarak diğer iki sütunla ilgili çok önemli görev ve işlevlere sahiptir. Yürütme organı ve idarenin eylem ve işlemlerinden dolayı sorumlu tutulabilmesini sağladığı gibi yasama organınca kabul edilmiş mevzuatın uygulanması yanında anayasa ve öteki bir tanıma kuralına (AİHS) uygunluğunu temin etmektedir. Bu anlamda işlevlerini yerine getirebilmek için yargının bu organlardan bağımsız olması ve bu bağımsızlığın anılan organlarla uygun olmayan ilişki ve etkileşimden vareste tutulmasını gerektirmektedir.6

Yargı bağımsızlığının teminat altına alınma seviyesi de aynı derecede önemlidir. Bu nedenle, yargı bağımsızlığı mümkün olduğu kadar en yüksek derecede iç hukuk standartları ile güvence altına alınmalıdır.

Yeni bir Anayasa konulu ankete katılan 2,107 hâkim-savcı’nın verdiği yanıtların dağılımı ne derece bağımsız olduklarını sergilemektedir:7

Kurucu meclis ………..758   % 35,9

Meclis’te bu amaçla kurulu komisyon.........702    % 33,3

Büyüklerimiz bilir,  biz ne bilelim………. 215   % 10,2

İndirilmiş bir baraj sistemi ile oluşan yeni Meclis …………   205    % 9,72 

Yeni anayasaya gerek yok, bu işimizi görüyor  127     % 6,2

Yeni Anayasa fikri ile hiç ilgilenmiyorum……100     % 4,74

Hesap verilebilirlik, açıklık ve saydamlık için de, 1) Kararlar gerekçeli olmalı ve ilke olarak temyize tabi olmalı, ve 2) Etik kurallara göre faaliyet gösterilmelidir (Bangalor Yargı Etiği İlkeleri/ Savcılar için Budapeşte İlkeleri)).8  Bu noktada bağımsızlık ve tarafsızlık açısından iki niteliğe de dikkat çekilmelidir: 1) Etik sorumluluk duyan ve duyarlılık sergileyen, meslek onuruna sahip çıkan ve 2) Karar sürecinde dıştan gelen baskılara direnç gösteren cesaret sahibi hâkimlerin varlığıdır.9 Bu niteliklerin dağılımını sergilemek üzere aşağıda grafiğe yer verilmiştir. Bu grafiğin sağında olanlar yüksek cesaret sahibi iken, üsttekiler mesleki onuru yüksek aktörlerdir. Kuşkusuz, hesap verilebilirlilik (accountability) mesleki onur için motive edici bir etmen olduğu gibi bağımsızlık da cesareti arttırmaktadır (Pimentel:2009). 

Bu grafikle beliren gruplandırmanın amacı, ne hâkimleri reel boyutta (dörtte biri yolsuzluğa bulaşmış) göstermek ve ne de bunun tamamen hipotetik olduğunu söylemek yerine yapısal koruyucular ve disiplin rejimlerinin, adil yargılama üretiminde destekleyici rollerini anlamaya elverişli analitik bir referans sağlamaktır.

Grafiğin (A) bölümünde yüksek mesleki onur ile yüksek mesleki cesareti olan aktörler(cesurlar) yer alırken, (B) bölümünde, doğru şeyler yapmak isteyen aktörler olmasına karşılık dış tehdit ve baskılara duyarlı, mesleki onuru yüksek ve fakat mesleki cesareti az olanlar bulunmakta; (C)’de yolsuzluğa açık aktörlerin mesleki onurları kuşkulu, kendileri cesaretten yoksun ve baskılara da duyarlıdırlar; (D)’dekiler ise, düşük mesleki onura karşılık mesleki cesaretleri oldukça yüksek olup; kendilerine özgü kirli işleri takip etmektedirler.

Bu model kullanılarak, aktörler eğer grafiğin alt tarafında yer alıyorsa, yargısal bağımsızlık için yapısal koruyucuları (hâkimlerin dış baskılardan masun olması) güçlendirmenin yarardan çok zarar verebileceğini görebiliriz. Buna karşılık, bağımsızlık için yapısal koruyucuların yalnızca aktörlerin makul ölçüde mesleki onur sergilendiklerinde yararlı olabileceği göz ardı edilmemelidir. 

Disiplin rejiminin etkisi bakımından, (D) grubundakiler için disiplin rejimi tehditleri, onları onurlu davranışa yöneltmeyecek; onların kriminolojik cesareti bu tehditleri etkisiz bırakacaktır. Disiplin rejimi özellikle grafiğin sol tarafındakiler (dış baskılara kapılacaklar) için en fazla etkiyi gösterebilecektir.  Disiplin rejimi bu gruptaki hâkimleri (C)’den (B)’ye yükseltebilecektir.

İşte anılan disiplin rejimi modalitesine ve etkililiğine/yapısal korumaların türüne göre, bölümler arasın- da geçişler olabilecektir. Önemli olan, (D)’ye geçişleri önleyerek (A)’da yoğunlaşmaya yönelik bir dinamizm sağlanmasıdır (Pimentel:2009). 

Bu öznel kavramlar, mesleki cesaret (bağımsız olarak davranmaya istekli olma) ve mesleki onur (kendisini sorumlu tutmaya istekli) arasındaki doğru bir denge, hâkimlerin hangi gruptaki kümelendiğine bakılarak saptanmalıdır; çünkü, bu konuda önceden saptanmış bir denge ölçütü yoktur. Hâkimlerin bireysel özellikleri, gelenekleri, normlar ve beklentileri içeren yerel yargı kültürü, belli bir zamanda saptanacak dengeyi belirleyecek faktörlerdir. Bu nedenle, yinelersek, hâkimleri etkili olabilecekleri (hukukun üstünlüğüne hizmet için gerekli cesaret ve onura sahip aktörler) bölümüne geçmelerini motive edici değişim ve düzenlemeler belirli zaman aralıklarıyla yapılarak, dinamik bir yaklaşım sergilenmelidir. Özetle, aktörlerin saat yönünde (D)’den (A)’ya doğru yönelmeleri motive edici koşullar aktivist bir yaklaşımla hayata geçirilmelidir (Pimentel:2009).                                                             

Yargı bağımsızlığı hâkimi kamuya karşı hesap vermekten uzak tutmadığı ve adli icraatın kamu nezdinde meşru eleştirisi hukuki bağlamda hesap vermeyi sağlama vasıtası olduğundan, hâkimler genel olarak eleştirileri sınırlamaktan kaçınmak üzere ceza hukukunu kullanmaktan kaçınmalıdırlar.10

Kavramlardan tarafsızlığa bakıldığında anlaşılması gereken, yansız ve kanun ile hukuka bağlılık içinde, 1) Kişisel, siyasi, kültürel ve diğer adanmışlıklar yerine kanun ve hukuk sisteminde yer etmiş ilkelere uyarlık içinde karar verilmesi, 2) Hiç kimse, zümre ve kuruma imtiyaz tanımamasıdır.

Hukukun üstünlüğü adına, kuşkusuz, yargı görevi tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmelidir. Bir hâkim için en zor olan medyatik bir davada beliren eğilimlerden/önyargılardan kendini soyutlayabilmektir. Yargılama sistemini test edecek davalar da bu türdendir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 maddesine göre “tarafsızlığın” varlığı, öznel bir sınama (belli bir olayda belli bir hâkimin kişisel kanı ve davranışları) ve nesnel bir sınamayla (hiçbir kuşkuya yer vermeyecek derecede hâkime yeterli güvence verilip verilmediği) irdelenerek belirlenmelidir.11 Yoksa bir hâkimin kendi tarafsızlığını değerlendirmesi gerçekçi olmayacaktır.12

Yargılama Adaleti

Teorik açıdan bakıldığında yargılamada görünen tablo aşağıdaki grafikte yer alan parametreler arasındaki etkileşimler bütünüdür.

Bu grafikte yer alan parametreler bağlamında bir adalet teorisi şu üç soruya verdiği yanıtlarla karakterize edilebilir. İlk olarak, adil davranmanın nedeni nedir? İkinci olarak, adil bir kurallar dizisinin kriteri nedir? Üçüncüsü, iki sorunun yanıtları nasıl bağlantılı?'  Karşılıklı yarar olarak adalet bu sorulara nasıl yanıt veriyor?

“Bir anlaşmazlık ortaya çıkarsa, bu, prensipte anlaşmazlığın üstesinden gelmeye yardımcı olabilecek daha yapıcı duygu ve tutkuların, saygının, sevginin, ortak bir amaca bağlılığın vb. sorunu çözmekten aciz olduklarını gösterdikleri anlamına gelir. Yalnızca iki çözüm; biri duygunun ve nihayetinde şiddetin kullanılması, diğeri ise aklın, tarafsızlığın ve makul uzlaşmanın kullanılmasıdır.” Karl Popper. Açık Toplum ve Düşmanları, Liberte Yayınları

Yargılamada Nesnellik

Psikologlar, kişilerin nesnellik illüzyonu yaşadıklarını belirttiler. İnsanlar nesnel/objektif olduklarına inanırlar; kendilerinin diğerlerinden daha ahlaki ve adil olduklarını görürler ve kendileri yerine başkalarında tarafgirlik görme eğilimdedirler. Bir hâkimin kendi tarafsızlığını değerlendirmesi zor olabilir. Bu konuda yer alan ilginç sorulardan birincisi, insanın kendi yanlılıklarını saptamaya özgü sınırlamalardır.   Richard Posner’in Hâkimler Nasıl Düşünüyor13 adlı eserinde içe bakışı kendimizi taraf tutma defisinden kurtarmak üzere yaparken, ötekilerdeki tarafgirliği kanıtlamak üzere de gerçekçi insan davranışı nosyonlarına başvurulduğunu belirtmektedir. Kuşkusuz, bu eğilimler hâkimlerin kendi tarafgirliklerini belirlemesini zorlaştırmaktadır.

Yargılama sürecinde, Rosenthal ve Cordell (1985, s.82) tarafgir olan bir hâkimin yargılama sonucunu etkileyebileceğini vurguladılar. Bu etki normalde doğrudan fark edilemezse ise de kendisini daha az belirgin yollardan (örneğin duruşmada sanığa karşı olan tutumu, ifadelerin tutanaklara geçirilişi, dava yönetimi v.s.) sergileyebilir. Duruşma öncesi dosya içeriğine bakan hâkimde oluşan önyargı bazen sonucu etkileyebilen bir faktördür.

Yargıdaki iş yükü ve temposu da objektiflik/tarafsızlığı etkileyebilmektedir. Yinelersek, fiziki güç gibi aklı güç de tükenmektedir. Arkası arkasına rasyonel karar vermek durumunda kalan hâkimlerde “aklı enerji” eksikliği bir yan etki olarak belirebilmektedir. İnsanlara özgü olan bu olgu sosyal psikolog Roy F. Baumeister’in “ego tükenişi” (ego depletion) olgusundan- öncesi Frued hipotezi olarak bilinen bir çıkarımdır. Teori, ben veya ego enerjisi transferini içeren akli faaliyetlere dayalıdır. Baumeister’in yaptığı bir seri testlerin verdiği en iyi bir örnek sabun gibi irade gücünün tükenebileceğidir. Ellerinizi defalarca yıkadığınızda sabun tükenir. Fiziki yorgunluk sonucu olarak beyin çaktırmadan ve farkına varmaksızın kısa devreler yapmaya ve bilişsel düşünmeye az yer verme eğilimindedir.

Alışveriş merkezlerinde yapılan bir deneyimde, bazı kişilerle yapılan mülakat sonrası kendilerine yanıtlayabilecekleri kadar matematik problemlerini tamamlamaları istendiğinde ortaya çıkan sonuç, “tükeninceye kadar alışveriş yapanların iradi güçlerinde düşüş olduğudur”: Gün içinde alışveriş sırasında çoğu kararları dükkanlarda verenler bu sınava çok az dayanabilmiştir.

Bilirkişi ve Tarafsızlığı

2020-2021 yıllarında bilirkişilik sicili ve listesinden çıkarılan kişi sayısı 99, geçici süreyle listeden çıkarılan 93, bilirkişilik yapmaktan yasaklanan kişi sayısı 15 ve uyarılan bilirkişi sayısı ise 44’ü bulmuştur.

Kural olarak yargı hakkı, hâkim tarafından kullanılmakta ise de yargı kültürümüze mal olan bilirkişi uygulaması ile bu hakkın bilirkişi tarafından mı kullanılır hale geldiği tartışma konusu edilmektedir. Ne var ki, objektif ve doğru veri (fact) toplama, adil bir kararın temelini oluşturmaktadır. Bilirkişiler yargı sistemindeki hâkimlere ve diğer karar vericilere karar verme konusunda yardımcı olmaktadır. Her yargı kararının temel dayanağı olan bilgi toplamayı desteklerler. Bazen yalnızca hâkime destek vermekte; bazen kendi araştırmalarını bile yapmaktadırlar.

Bilirkişi incelenen konu hakkında bağımsız kalmalı ve her iki tarafla olan ilişkilerde de tarafsız olmalıdır. İşlem öncesi aşamada özel bilirkişi görüşü hazırlamak üzere bir tarafça görevlendirilmesine izin verilmemelidir. Ayrıca kişinin bir tarafla çıkar çatışması izlenimi uyandıracak şekilde yakın kişisel ilişki içinde olması da yasaklanmalıdır. Görüşünün potansiyel kişisel çıkarlara göre değil objektif olarak verildiğini garanti etmelidir. Bağımsızlık ve tarafsızlık genel ilkelerine uyulmalı ve uyulmalıdır.

HUMK 275. maddeye göre; görülmekte olan bir davada özel bilgi ve uzmanlık gerektiren sorunların çözümü için hâkim o konunun uzmanı kişilerden oy ve görüşünün alınmasına karar verebilmektedir (CMK 63. maddesindeki ifade hemen hemen aynıdır). Ne var ki, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. Uygulama bu normatif eksen üzerine oturtturulamadığından, davaların çoğu bilirkişiye havale edilmekte, hukuki konularda da bilirkişiye gidilmekte; verilen raporlar da çoğu zaman, tartışılmadan karar olarak açıklanmaktadır (Bilirkişi saltanatı).14  

6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu, Adalet Bakanlığında Bilirkişilik Daire Başkanlığı kurulması ve işlevi, Bilirkişilerin Uyacağı Rehber İlkeler ve Bilirkişi Raporlarında Bulunması Gereken Standartlar  bilirkişilik kurumu açısından önemli gelişmeler ise de, iş güvenliği uzmanlarının bilirkişiliği  üzerine yapılan iki araştırma dışında 5018 Sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu 5. maddesi g bendi uyarınca ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapıldığına tanık olmadım.15 Anılan araştırmaların bulguları şöyledir:

“Bilirkişiler görevlendirilirken otomasyon sistemi olmayışından dolayı hep aynı kişilerin görevlendirilmesi nedeniyle bir kısım bilirkişiler çok memnun olurken bir kısım bilirkişiler mağdur olmaktadır. Raporları hep aynı bilirkişinin yazması demek alternatifsizliktir. Bilirkişi kurullarının kurulmasındaki amaçların başında bilirkişilerin kalitesinin arttırılması bulunmaktaydı. Ancak uygulama eski usulde devam etmektedir”(Kaan Koçali).

“Bilirkişi seçimi hâkime veya savcıya ait ise de, uygulamada bilirkişi seçimi mahkeme yazı işleri müdürleri tarafından yapıldığı ve bu seçim yapılırken bilirkişilerin temel ve alt uzmanlık alan ölçütüne göre değil “bildik-tanıdık olma” ölçütünün dikkate alındığı vurgulanmaktadır (TEPAV, 2016: 3) Bilirkişi komisyonlarında görev alan bilirkişilerin hazırladıkları farklı raporların komisyon içinde bulunan diğer bilirkişiler tarafından imzalamaya zorlanabilmesi hazırlanan raporun şeffaflığını riske atabilmektedir. Bu çalışma sonucunda bazı iş güvenliği uzmanlığı bilirkişilerinin, taraf avukatları veya dava taraflarınca baskıya maruz kaldıkları belirlenmiştir. Adli makamlar sicile kayıtlı olmayan bilirkişileri görevlendire- bilmektedir.” (Onur Doğan ve Ahmet Mahmut Kılıç).

Yeni düzenlemede bilirkişi raporunun yazılı veya sözlü olarak eleştirilmesi, itiraz ve şikâyete uğraması mümkün olduğu gibi, tarafların bilirkişinin yargılamaya davet ederek yüz yüze ve doğrudan dinlenmesini, raporunun sorularla gerçek ve doğruluğunun sınanmasını isteme hakları vardır. Bilirkişinin kişiliği, kimliği, sıfat, görüş ve yorumları konusunda yanlarda haklı bir endişe veya kuşkunun oluşması olasıdır. Şüpheleri aşmak görünen adaletin beklentisidir. Çelişmeli yargılanma hakkı hem iddia hem de savunmaya diğer tarafça sunulan görüş ve deliller hakkında bilgi sahibi olma ve görüşünü söyleme anlamına gelir. Bu hak, varlığını özgür, eşit ve hakkaniyete uygun muhakemeye borçludur. Çelişme yargılama üzerindeki tasarruf hakkının yarışarak kullanılması anlamına gelir. Özetle, adil yargılanma ilkesine saygı gösterilerek tarafların bilirkişileri çapraz sorgulamalarına da izin verilmelidir.  Tüm sorun bu düzenlemelerin de facto gerçekleşip gerçekleşmediğidir.

Tüm adli kanıt biçimleri doğal olarak yanıltıcı olabilir; tanıklar yanıltıcı veya unutkan veya samimi ve güvenilir olmasına karşın belleği zayıf; itiraflar sahte ve baskı altında yapılmış olabilir.  Adli tıp konusuna gelindiğinde bu tür bilirkişiliğin de adli hatalara gebe olması bizler için sürpriz olmamalıdır. Bilimsel kanıta yaslanmak arttıkça adli tıptan kaynaklanan adli hatalar da artacaktır. Bilimsel örneklerin bozulmaya ve kirlenmeye elverişli olduğu bilinmelidir.

Hâkimler bilirkişi görüşlerini denetleyebilmek için gerekli olan temel bilgiyi edinmelidirler. Aksi takdirde, her zaman şikâyet edildiği üzere, bilirkişi tarafından hacir altına alınması söz konusu olacaktır. Gerçekte ise, yargılamada hâkim ve bilirkişi arasındaki fiili rol dağılımı biçiminde çözümlenemeyen sorun varlığını genelde sürdürmektedir.16 Bu durumun periyodik olarak profilini sergilemek, bilirkişi raporlarının ne derece hüküm haline geldiğini belirlemek üzere hükümle birlikte bir anket formunun doldurulması öngörülebilir. 

Bu bölümü bilirkişilik sosyolojisinde “Bulut Geçti” şiirine ait tarihsel bir kesit ile noktalamak yerinde olacaktır:

Bulut Geçti

Sen şimdi kocanın evinde oturursun

Ve saçların artık eskisi gibi değil,

Geceleri yemekten sonra

Çorap söküğü dikersin

Belki de ellerin soğan kokar

Senin kocan bir suratı çirkin adam

Ağzı açık uyur

Ve senin vücudun bozulur çocuk doğurdukça.

Salah Birsel, İnkılapçı Gençlik Dergisi 28/02/1942

Salah Birsel bu şiiri nedeniyle hapis cezasından kıl payı kurtulmuştur. İstanbul Savcı Yrd. Hilmi Davasliğil, bu şiir “aile mevcudiyetini ve aile kurmak esasını sarsacak ve kadınlığın ana olmak hususundaki fikri eğilimini zayıflatacak” nitelikte görmüş; “açıkça çocuk doğurmamayı telkin” ettiğini belirtmiş; bilirkişiler Orhan Seyfi ve Mithat Cemal’e göre de “Bulut Geçti” ahlak ve aile bozucu bulunmuştur.

Kuşkusuz, bilimsel kanıt bağlamsaldır ve suçlunun kimliği, suç mahallindeki varlığı veya suç vasıtası olan obje ile ilişkisi konusunda kanıt oluşturabilir. Yalnız bilimsel kanıtın suçun manevi unsuru, zaruret hali, haklı savunu veya mağdurun rızasının yokluğu gibi cezai sorumluluğun öteki öğeleri üzerinde çok az veya genelde hiçbir değer taşımamaktadır.  Diğer bir anlatımla, tipik olarak, yoruma müsait geniş bir alan bulunmaktadır. Bu konudaki en önemli panzehir bilirkişilerin duruşmada sorgulanması, çapraz sorguya tabı tutulmasıdır. Ne var ki, bu tür uygulama de facto yaygınlıktan yoksun bulunmaktadır.

 Çıkarım olarak bilirkişiler aşağıdaki niteliklere sahip olmalıdır:

  • Tahsil,
  • Eğitim,
  • Yetenek,
  • Deneyim,
  • Bilgi,
  • vs.

Tüm bu niteliklerin derdest davaya ilişkin olduğu saptanmalıdır. Bilirkişiler uzmanlığı sorulan husus hakkında bilimsel araştırmaları irdeleme yeteneğine sahip olmalıdırlar. Tüm bunların üstünde, bilirkişice sunulan kanıtın araştırmada saptandığı kanıtlanmalıdır.17 Klinik bulguları sergileyen saptamalar bu türdendir. Yalnız uzmanlık statüsü bir kişiyi karanlık noktalardan örneğin olayın ötekini yüzünü inceleme başarısızlığından koruyamaz.18 

Hakimler ve Stres

Toplumda kişilere özgü dört sorunla karşılaşmaktayız:

  • Dikkat dağılması(distractibility)- “Dolaşan zihin mutsuz bir zihindir." 
  • Yalnızlık- Fiziki sağlığımızı etkilemekte;
  • Olumsuz self-talk ve depresyon; ve
  • Yaşamda anlam ve amaç yoksunluğu/kaybı.

Yargı mensupları için de geçerli olan bu dört sorundan her biri aklımızı ve beynimizi etkilemektedir. Sağlıklı akıl için dört temel sütun gereklidir: Birincisi farkındalık (awareness) olup; dikkatlerimize odaklamak ve dikkat dağılmasına direnç göstermek; bu aynı zamanda meta-bilinçlenmeyi (meta-awareness), aklımızın ne yaptığını bilmek anlamına gelmektedir. İkincisi ise, ilişki (connection) kurmak; üçüncüsü iç görü (insight) sahibi olmak; dördüncüsü de yaşamda “amaç” (purpose) edinmektir.19

Objektiflikle yakından ilişkili olan bir konuda hâkimin reddidir. Psikolojik araştırmalar, hâkimin reddi konusunda kural ve usullerin geliştirilmesi kadar böyle bir talep karşısında hâkimlerin kendilerine soracakları sorular hakkında da bilgi sağlayabilirler. Çoğu reddi hâkim durumları CMK/HMK ve adli etik’çe20 düzenlenmiş bulunmaktadır. CMK olayı (CMK 22 ve 23.maddeler dışındaki hallerde) hâkimin takdirine bırakmak yerine (CMK 24.md) gelişen içtihatlar bağlamında nesnel tetkiklere de yer verebilir. 

Kararı etkileyen faktörlerden biri de deneyimli/kıdemli hâkimlerin kendilerine fazla güvenmeleri ve kişilik öğesi haline gelen bu eğilimleri nedeniyle adaletin etkilenmesidir.

Sabıka kaydı olan sanıklar bakımından belli hâkimlerin bazen önyargılı oldukları görülmektedir (Blank ve diğerleri, s.92, 1985). Aynı doğrultuda, Gordon (1990, s.81) hâkimlerin basmakalıp/klişe eğilimleri olduğuna işaret etti. O belli suçluların demografik nitelikleri nedeniyle hâkimlerin etkileneceğini ve kararın kişilerin geçmişleri nedeniyle lehlerine olmayacağını eğilimine vurgu yaptı. Temyiz evresinde de video çekimli dosyalar olmadığından, tutanaklardan hâkimin önyargısını saptamak olanaklı değildir.

Toplu mahkemelerde kararı etkileyen en önemli faktör de kıdemli başkan veya karizmatik bir üyenin etkilemesi ile karara varılmasıdır. Oylama sırasında kıdemsiz olan üyelerin kararın niteliği üzerine sezgileri de oylama türüne etkili olmaktadır. 

Yüksek mahkemelerin çok hâkimli olması da bir rastlantı değildir. Bu düzenleme ile adaletin bir tek kişinin eline geçmesi önlenmektedir. Bu çokluk yalnızca sayısal değer olarak değil, görüntüler açısından da geçerlidir. Böylece, bağımsızlık yalnızca dışarıdaki bir otoriteye karşı olmayıp, olası tiranlık bir etkiye yönelecek üye hâkimlere karşı da sağlanmış olmaktadır.

Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile adil yargılanma hakkı medya tarafından da tehlikeye atılmamalıdır (AİHS 6/1). Yargıya yalnızca saygı duymak değil; fakat, aynı zamanda bağımsızlığını korumak da iktidarın görevidir-kontroller ve dengeler fikri.  Bu koruma görevi medya saldırılarını da içermektedir. Eğer yasal haber ve eleştiri sınırlarının ötesine geçerlerse (contempt of court),21 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/2. maddesi uyarınca “yargının bağımsızlığı ve düzenini sürdürmek” veya “başkalarının ünü ve haklarının korunması… için” sınırlandırılabilir. Buna karşılık, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince basının demokratik bir toplumda oynadığı önemli rol her zaman vurgulanmıştır. Özellikle, yargının yönetimine ilişkin yazılar hakkında Mahkeme aşağıdaki gibi karar vermiştir:

Ceza hukuku alanında medyanın rolünün önemi… oldukça geniş olarak tanınmaktadır. Özellikle, Mahkeme daha önceden ‘adaletin düzgün işleyişi, yorumları da içeren haber verme ilgisine yüklenen sınırları aşmamak kaydıyla, mahkeme süreci hakkındaki haberlerin aleniyete ve Sözleşmenin 6/1. maddesindeki kamuya açık yargılama gerekliliğine tamamen uyumlu olduğunu tespit etmiştir.”

Yargılamayı da içermek üzere gizli olan her şey yozlaşır; tartışma ve aleniyet içermeyen hiçbir şey emin ve güvenli değildir. Diğer bir anlatımla, de facto objektif veya harici standartlarla ilişkilendirilmeyen hukuk, duygular hukukuna (die Gefühlsjurisprudenz) riskini taşımaktadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Ceza Sürecine İlişkin Medya Yoluyla Bilgi Tedarikine ilişkin Rec(2003)13 sayılı tavsiye kararını kabul etmiştir. Bu karar, medyanın, halkın bilgi alma hakkı bakımından halkı bilgilendirme hakkı bulunduğuna işaret etmekte ve ceza yargılamaları hakkında halkı bilgilendirmeye yönelik ve halkın ceza adaleti sistemini irdelemesini sağlayan medya haberlerinin önemini vurgulamaktadır. Medya mensuplarının iyi niyetle hareket etmek, sağlam maddi temellerde ve gazetecilik etiğine uygun olarak doğru ve kesin bilgi vermek kaydıyla kamunun menfaatine olan bilgileri açığa çıkarma hakkını korumaktadır. Buna göre, medya özgürlüğüne yönelik iktidarın müdahalesine ilişkin çoğu örnekte, AİHM’si, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesinin ihlalini tespit etmiştir. Özetle, çoğulcu bir toplumda, gazeteciler devam eden soruşturmalar/kovuşturmalarla ilgili eleştiri yazıları nedeniyle kovuşturmaya ve mahkumiyete maruz kalmamalıdır. Ayrıca, üst düzey yetkililer medyayı, demokrasiye özgü vazgeçilmez “gözcülük” görevi nedeniyle kamuoyu önünde eleştirmemelidir.

Güvenceler açısından, savcı ve hâkimlerin tarafsızlığı yalnızca normatif güvence altına alınmakla kalmayarak, makul bir gözlemcinin de görebileceği açıklıkta olmalıdır-aleniyet. Yargılama sürecine egemen olan bu koşullar âdil yargılamanın temel öğelerini oluşturmaktadır. Bu amaç değerleri sağlamak üzere "çapraz sorgulama"ya başvurulması da gerekmektedir.22

Öte yandan, tüm teknolojik yeniliklerin adalet hizmetine sunulması, “norm x kanıt= karar” işlevsel denkleminde tümden giderilmesi mümkün olmayan öznelliğin en aza indirilmesi için dikey denetim kurumları (İstinaf/ Yargıtay) ve hizmet içi seminerler bağlamında özel çaba gösterilmelidir. Bu çabaların önleyici tedbirlere dönüştürülmesi dava ekonomisi ve verimlilik açısından önemli ise de aşağıda yıllar itibariyle Yargıtay Dairelerince verilen kararların (%) oransal dağılımı incelendiğinde bu yönün göz ardı edildiği, ilk derece hâkimlerin performansında sorun olduğu görülmektedir.23 Bu saptama özellikle ilk derece ceza mahkemeleri için çok belirgindir.  

Başarılı hukuk uygulamasının en temel koşulu olan nitelikli hâkim, olmazsa olmaz bir gereksinmedir. Bu bağlamda, hâkimler aydın birer kişi olmanın dürüstlüğü içinde ihtiraslarına karşı uyanık olmalıdır. Tarafsızlığın bir hayal, dürüstlüğün ise bir görev olduğu bilinmelidir. Bu doğrultuda, tüm ilgililerin dava öncesi önyargılı olduğu düşüncesinden hareket eden hâkimin tarafsızlık konusunda bilinçli çaba gösterme olasılığı, bir diğerinin kürsünün kendisini şaşmaz bir mantıki hakikat organı yapması inancından fazla olacaktır.  Bu doğrultuda, kendilerini devletin değil, hukukun ve adaletin sadık ajanları olarak gören hâkim ve savcılar, bağımsızlık ve tarafsızlık standartlarını daha yukarı çekebilirler. Hiç kuşkusuz, bu kavramlar konusundaki bilinçlenmenin temelleri hukuk fakültelerinde atılmalı; Adalet Akademisindeki hizmet öncesi ve hizmet içi eğitimlerinde, hukuku cesaretle ve hatta hükümete karşı birebir uygulayan özgür bağımsız kafalı hukukçular olduğu açıkça dile getirilmelidir.

Hâkim ve savcıların tarafsızlığı, bağımsızlığı ile avukatların bağımsızlığının temin edilmesi görevi, bu meslek mensuplarının işleriyle meşgul olmalarına izin vererek pasif bir şekilde yerine getirilemez. Bağımsızlıklarının sağlanmasına dair yasal yükümlülük, yersiz müdahalelerin tüm biçimlerine karşı hâkim, savcı ve avukatların mesleki görevlerini etkili bir biçimde yerine getirmek üzere, onların koruması için harekete geçirilmesi anlamına gelmektedir.

Hâkim, savcı ve avukatların sorumluluklarını üstlenmede tamamen yetersiz veya isteksiz olması hallerinde, Hukuk Devleti sürdürülemez ve insan hakları de facto olarak uygulanamaz/korunamaz.24

Hukukçular, mantığın kullanılmasında ya akılcı ya da mistiklerdir. Akılcı olanlar uslamlamanın (reasoning) sonuçlarına zımni rıza göstermekle kalmayıp, güvenli bir sonucun başka şekilde elde edilemeyeceğine de inanmaktadır. Ne var ki, bu yaklaşımda, pozitif kuralın mantıki uygulamasının sıkça gözlenen absürt sonuçlar vermesi kaçınılmaz olmaktadır-Summa jus summa injuria. Emerson’un belirttiği “insanlar zannettiklerinden daha akıllıdır” dictumu onlara egemendir.  Sizler kanıtlamak istediğiniz bir şey için mantık olarak bir avukatı kiralıyorsunuz. Mistikler ise, uslamlamaya güvenmeyip; sezgi, duyu veya duygulanmaya özgülenmektedirler.

Mantıksal hukuk bilimi, hukuk materyalini hazmetmemize yardımcı olabilirse de hazım öncesi yiyeceğin alınması gerektiği bilinmelidir. Sistemde aktör olacak kişilerin doğru ve yanlışa ilişkin duyguları, mantıki ve bilimsel olarak ıslah edilmelidir. Bu doğrultuda eğitilmiş insanın sezgi parıltısında görebileceği şeyi, cahil insanın algılaması ya mümkün olmayacak veya çok uzun bir uğraşı gerektirecektir. Hâkimin mantıksal bir robot oluşu fikrine sıcak bakmayanlar, kaçınılmaz bir biçimde tarafgirlik veya önyargının abartılması gibi karşıt bir hataya düşeceklerdir. Pedagojik amaçla yinelersek, tüm bireylerin dava öncesi önyargılı olduğu düşüncesinden hareket eden hâkimin tarafsızlık konusunda bilinçli çaba gösterebilme olasılığı, yinelersek, bir diğerinin kürsüye çıkmakla kendini hemen hatasız mantıki bir hakikat organı yapması inancından fazla olacaktır.

Özetle, bağımsız ve tarafsız bir yargının varlığı için dıştan gelebilecek uygun olmayan etkilerin yokluğu yanında hâkimlerin zihniyet kalıpları da önemsenmelidir. Yargıda zihniyet kalıpları da zaman zaman etkin soruşturma ve adil yargılamanın “es geçilmesine” neden olabilmektedir. Kendilerini hükümetin (devletin)değil, hukuk ve adaletin sadık hizmetkarları olarak gören hâkim ve savcılar, bağımsızlık ve tarafsızlık standartlarını yukarı çekebilirler. Kuşkusuz, objektif ve gerçekten bağımsız hâkimler için temel çalışmaya hukuk fakültesi sıralarında başlanmalı; mezunlar hukuksal metinleri ve yüksek mahkeme içtihatlarını eleştirmeden ezberleyenler olmak (içtihat fetişizmi) yerine eleştirel bir hukuk bilincine sahip kişiler olmak için çaba göstermelidirler. Ancak bu şekilde, sektörde mesleki eleştiri kültürü gelişme gösterebilir. Bu anlayış, sorgulamayan sadık bürokrat yerine, özgür beyinli hukukçudan yararlanmak bakımından mesleğe alınma ve terfi gibi ilgili standartların formüle edilmesinde de göz önüne alınmalıdır.25 Her birey için bağımsız, güvenceli ve tarafsız bir yargı önünde hak aramak ve yargılanmak bir hak olduğu gibi bu ortamı sağlamak da devlet için bir “ödev”dir.26

Çıkarım olarak, genelde, objektiflik/tarafsızlıktan yoksun bir yargılama süreci algısal olarak güvenilmez olduğu gibi ekseriya hukukun de jure ve de facto eşleşmesinden sapmayı da beslemektedir. Bu sapma çok aşırı olduğunda hukuk sisteminin varlığı için ölümcül bir risk oluşturacaktır.27 Hâkimlerin biçimsel koşulları yerine getirerek tarafsız/dürüst yargılama görüntüsü verme yerine yargılamada algılanan/ hissedilen adalet görüntüsünün geçtiği unutulmamalı;28  aşağıdaki strateji grafiğinde yer alan parametrelerin bilincine varılmalıdır.

Adalet teoride kör olabilir, ancak gerçekte adalet sistemini oluşturan çeşitli aktörler son derece insandır ve aldıkları kararlara kendi bakış açılarını, deneyimlerini, özlemlerini ve korkularını katarlar. İşte salt bu nedenle de olsa sorulması gerekli olan sorular “Bir hâkimin sosyal medya kullanmasına hangi koşullar altında ve ne ölçüde izin veriliyor, bir hâkimin hâlâ önyargısız ve tarafsız kabul edilmesinin sınırları nelerdir? Hâkimler sosyal medya platformlarında yüksek düzeyde profesyonellik ve dürüstlük sağlamalı; mahkeme salonunda geçerli olan Bangalor Yargı Etiği/ Türk Yargı Etiği Bildirgesi İlkeleri- ne bağlı kalmalı; sosyal medyadaki varlıklarının potansiyel etkisi konusunda dikkatli olmalıdır. Kişisel hesapları gizli olsa bile eylem ve açıklamaları kamuoyunun yargı algısı üzerinde etkili olabiliyor. Hâkimler, çevrimiçi etkinliklerinin mahkemenin adilliği ve tarafsızlığına olan kamu güvenini etkileyebileceğinin farkında olmalıdır.29

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel 

--------------

1  Usuli objektiflik Kant’tan gelmektedir. Bkz. M.H. Kramer. Objectivity and the Rule of Law, Cambridge University Press, 2007. Bkz. Bangolore Yargı Etiği İlkeleri; J. Rawls, Theory of Justice, s.137: Objektiflik adına adalet ilkelerine varmak üzere aktörleri farazi bir şekilde cahillik peçesi (veil of ignorance) arkasına konulmaktadır. Her aktörün farazi konumda toplumdaki yeri, sınıfı veya sosyal statüsü, psikolojik eğilimleri, zekâsı ve gücü, toplumun ekonomik ve siyasi durumu, toplumun kültürel seviyesi ve ait olduğu nesil hakkında bir bilgisi yoktur.  Olması gereken bu normatif yaklaşıma karşın Mayıs 2015 tarihinde yeni seçilen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına görevi devreden eski Başsavcı H.Erbil törendeki konuşmasında, “…Devletini milletini zora sokmadan zarara uğratmadan birilerini fazla rahatsız etmeden görev yapacağına...yürekten inanıyorum” söylevi çok düşündürücüdür. Bkz. “Birilerini rahatsız etmeden görev yap” Hürriyet (23/05/2015) s.19. Ayrıca bkz. G.Mayne. Judicial Integrity: the accountability gap and the Bangalore Principles (Erişim 12/05/2018). Mustafa T. Yücel. Yargılama Felsefesi” HukukiHaber

2 S. Roach Anleu ve K. Mack. Emotion and Judging: A Socio-Legal Analysis, Routledge, 2021. Avrupa Konseyi. EXPERT REPORT Project on Strengthening Judicial Ethics in Turkey Expert Review of relevant European Standards and Practices, 3 June 2016.

3 objectivity and impartiality in justice administration youtube

4 Bkz. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Rolü Hakkında Rec (94) 12 sayılı Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Sorumluluğu Hakkında Rec 2010(12) sayılı Tavsiye Kararı.

Office of Democracy and Governance   Guidance for promoting judicial independence and impartality,revised edition, January 2002, Washington,D.C. Bkz.S. Selçuk. Bağımsız Yargı-Özgür Düşünce İmge Kitabevi, Mart 2007. Ayrıca bkz. R. Nozick. “Tarafsız olamayan devlet” Anarşi, Devlet ve Ütopyan (Çev.A.Oktay) İst. Bilgi Üniv. Yayını, Aralık 2000, ss.344-46; T.Akyol. “Adalet sorunu” Hürriyet (20/01/2014), s.14; “kolluk kuvvetleri ve yargının yürütmenin etkisi altında olması”: bkz. ABD 2013 yılı İnsan Hakları Raporu Türkiye Bölümü. Ayrıca bkz. T.Akyol. “Uyumlu yargı” Hürriyet (17/01/2015) s.16; “Bağımsız yargı” Hürriyet (2/09/2016) s.20.TCK’u 277. maddesine göre ister “soruşturma” evresinde olsun, ister “kovuşturma” evresinde olsun, yargılama sürecini etkilemek/emir vermek/baskı yapmak suç iken 18/06/2014 tarihli torba kanunun 69. maddesiyle “soruşturma” kelimesi metinden çıkartılarak yalnızca “kovuşturma” evresinde yargıya baskı yapmak suç olarak kaldı. Bkz. Türk yargısı 2007-2010 arası kötü dönem yaşadı” Hürriyet (24/06/2016) s.24. T.Akyol. “Yargı tarihinde iki yargıç” Hürriyet (27/03/2013) s.20: Adil yargılanma isteminde bulunan Adnan Menderes’e Yassıada Mahkemesi başkanı Salim Başol “Sizi buraya tıkan kuvvet böyle istiyor!” dedi. Ayrıca bkz. European Court of Human Rights. Right to a fair trial (criminal limb) updated on 31 December 2018, Council of Europe.

5 L.Gönenç, Anayasa Çalışma Metinleri 3: Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı. 2011, ss.13-14. Avrupa Hâkimler Danışma Konseyi (CCJE).  Yargının Bağımsızlığı ve Hâkimle- rin Görevden Alınmaması Standartlarına dair Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesine Sunduğu 1(2001)  No’lu Görüşü   (Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Rolüne Dair) Strazburg, 23 Kasım 2001 CCJE (2001) OP N°1 [ccje/docs 2001/ccje (2001) op n°1e]. “Türkiye’de egemen olanlar, siyasi rakiplerinden rövanşı yargı eliyle alıyorlardı. Ne yazık ki bazı yargıç ve savcılar da buna alet oluyordu” V.A.Coşar. Fîhi Mâ-Fîh-İçindekiler İçindedir Anılar 1 phoeniz, 2017,347.  Ayrıca bkz. Kanada Yüksek Mahkemesi Başkanı Beverley McLachlin’in konuşması (11/10/2017): Canada’s Legal System at 150: Democ- racy and the Judiciary.  Ayrıca bkz. F.Sağlam. “Türkiye’de Yargı Bağımsızlığı Alanında Gelişmeler” Av.Teoman Ergül’e Armağan,TBB, 2017, ss.372-444.

6 Mehmet Ocaktan. “Adalet mi istiyoruz yoksa söz dinleyen yargı mı?” Karar 26/02/2024: Şimdi hakkaniyetle oturup düşünelim, bu ülkede gerçek anlamda adaletin tecellisini mi istiyoruz, yoksa ‘söz dinleyen-itaat eden’ yargı mı? Kendi anayasasını bile tanımayan bir yargı sisteminin var olduğu bir ülkeye dünyanın hiçbir aklı başında ülkesi de yatırımcısı da asla güvenmez ve sonuçta biz şimdi olduğu gibi kendi fukaralığımızda baş başa kalırız…

7 adalet.org veya O.Armutçu. “Büyüklerimiz bilir” Hürriyet (7/05/2013), s.21.

8 Savcılar için Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları-Budapeşte İlkeleri. Her iki ilke de Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca benimsenmiştir. Bu ilkeler aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görev ihmalinden veya kötüye kullanılmasından söz edilmesinin açık olduğu içtihat edilmiştir. Bkz. CGK. 20/11/2007, 5-83/244: Adalet Bakanlığı Etik Komisyonu- 5176 Sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması…Kanun. Bkz.D. Pimentel “Reframing the Independence v. Accountability Debate: Defining Judicial  Structure in Light of Judges’ Courage and Integrity, 57 Clev.St. L. Rev. 1(2009). Hukuk eğitiminde etik dersi bilinçlendirme görevi insanlara iyi olmayı öğretmekten daha boş bir uğraştır. Avukat, asker, tüccar ve öteki meslek mensubu olarak davranmayı ancak onları yaparak öğrenmekteyiz. Yaşam bizlere nasıl davranılacağını öğretmektedir (Yazarın notudur). Ayrıca bkz. J. R. Elkins, “The Pedagogy of Ethics” (1985) 10 J. Legal Prof. 37, 51–52.; R. Granfield, Making Elite Lawyers Routledge, c.5, 1992; S. İnceoğlu. Devlette Etikten Etik Devlete: Yargıda Etik,Tüsiad, Ağustos 2012; A. U. Türkbağ. “Yargı Bağımsızlığı ve Etik Değerler Dengesi” Yargıda Etik Sempozyumu Ankara-15-16 Kasım 2012: “Etiğin sosyoloji ve psikolojiyle desteklenerek halledilmesi durumunda, hâkimlerimizin durumu çok daha farklı olacaktır, yargı süreci çok daha insani ve katlanılabilir olacak; insanımızın gözünde hukuk ve her türden hukukçu, hâkim ya da savcı, avukat saygın olacaktır. Hemen belirtilmesi gereken bir nokta da yalnızca hukukçulara değil, bu, halkla karşı karşıya gelen her gruba, örneğin polise de hizmet içi eğitimle verilmesi gereken bir eğitimdir.”  Ayrıca bkz. M. Barlas. “Çifte standartlar ışığında yargının bağımsızlığı” Sabah (18/01/2006) s.5; bkz. Anayasa Mah.Kararı E.2011/145, K.2013/70. Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to member states on judges: independence, efficiency and responsibilities. 

9 Gözetleyici mahkemeleri kim gözetleyecek? Kime hesap verir konumundadırlar? Soru yanıtları için bkz. J.Kleining. Ethics and Criminal Justice, Cambridge, 2008, s.208 vd.

10 Bangalore Uygulama Tedbirleri için bkz. Measures for the effective implementation of Bangalore Principles of Judicial Conduct (Adopted by the Judicial Integrity Group at its Meeting held in Lusaka, Zambia, 21-22 January 2010: Madde 9.5. Ayrıca bkz. UNODC. Judicial Conduct and Ethics- Self –Directed Course, Vienna, 2019; Judicial college. Equal Treatment Bench Book, London, 2021; Guide to Judicial Conduct (Yargı Etiği Kılavuzu) –Revised March 2018 (Updated September 2020). Ayrıca bkz. HSY.Türk Yargı Etiği Bildirgesi (R.G. 14/03/2019, Sayı 30714).

11  CEZA MUHAKEMESİ KANUNU- Madde 24 – (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU-MADDE 36- (1) Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir: a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması. b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması. c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması; uyuşmazlıkta arabuluculuk veya uzlaştırmacılık yapmış bulunması. ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması. d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması.

Bkz. N. Centel. Ceza Muhakemesi Hakkında Hâkimin Tarafsızlığı İst., 1996, s.30; Y. Ünver ve H. Hakeri. Ceza Muhakemesi Hukuku, (5.Bası) Adalet, 2012, ss.186-197. E. Cansen “Mahkeme, muhakeme, hâkim ve hüküm” Hürriyet (25/01/2012), s.12. Demokratik olmayan ülkelerde güçlü partilerin davaların nasıl karara bağlanması istemleri şeklindeki “telefon adaleti” oldukça yaygındır (Yazarın notudur).

12 Balyoz davasına bakan Yargıtay 9. Ceza Dairesi üyeleri ve kararına yönelik eleştiriler karşısında Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç’ın, “Yargıtay’daki arkadaşlarımızı yıllardır tanırım…olaylara hakim titiz ve tecrübeli bir ekiptir. Bu nedenle arkadaşları- mızın yanlış yapma ihtimali çok ama çok düşüktür. Bunu ben değil, zaten tüm Yargıtay bilir.” söylevi yanlış bir duruştur. Bkz. M.Demir. “Tanırım İyi Dairedir” Hürriyet (12/10/ 2013) s.1,23; S.Ergin. “Oysa Haşim Kılıç Yargıtay’a güveniyordu” Hürriyet (25/06/2014) s.18. Ayrıca bkz. “Söyleyin Haşim Kılıç mı, Hilmi Özkök mü haklıdır?” Yeter Söz Milletin/Hürriyet (13/10/2013) s.20.

13 Bkz. R. Posner. How Judges Think, Harvard University Press, 2008.

14 Guidelines on the role of court-appointed experts in judicial proceedings of Council of Europe’s Member States Document adopted by CEPEJ at its 24th Plenary meeting (Strasbourg, 11–12 December 2014). Çetin Aşçıoğlu. Yargılama Çalışmalarında Bilirkişi Sorunu ve (Hukuk Davalarında) Nitelendirmede Bilirkişinin, TBB Dergisi, 1992/8, ss. 349- 371. Ayrıca bkz. Anayasa Mahkemesi Kararı Esas Sayısı:2018/152 Karar Sayısı:2020/11 Karar Tarihi: 19/2/2020 R.G. Tarih-Sayısı:15/4/2020-31100. 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu- Kabul Tarihi 3/11/2016. Ayrıca Bkz. CEPEJ) Guidelines on the role of court-appointed experts in judicial proceedings of Council of Europe’s Member States Document adopted by CEPEJ at its 24th Plenary meeting (Strasbourg,11-12 December 2014). Çelik Ahmet Çelik “Yargıda bilirkişilik ve bilirkişilik kanunu hakkında görüşler” Hukukeğitim (30/10/2024): Anayasa’daki yargı ve yargıç bağımsızlığına aykırı olarak, yürütmenin bilirkişileri atayarak yargıyı denetim ve baskı altına alması doğru mudur?  “Bilirkişi seçimi konusunda yargıçlara sorumluluk özgürlüğü tanınmaması, yargıç kimliğini yozlaştırır” (Çetin Aşçıoğlu). Ayrıca bkz. Arslan Bulut. Bilirkişiler “gizli tanık” mıdır? Yeniçağ (30/01/2025) Adalet Bakanlığı’nın seçtiği, eğittiği, atadığı bilirkişiler, hazırladıkları raporlarla, yürütmeden tamamen bağımsız olması gereken hâkimlerin kararlarına etki etmektedir. 

15 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu - [email protected]    Bilirkişilerin Uyacağı Rehber İlkeler ve Bilirkişi Raporlarında Bulunması Gereken Standartlar; 2020-2021 yıllarında bilirkişilik sicilinden ve listesinden çıkarılan kişi sayısı 99, geçici süreyle listeden çıkarılan 93, bilirkişilik yapmaktan yasaklanan kişi sayısı 15 ve uyarılan bilirkişi sayısı ise 44’ü bulmuştur. Ne var ki, veriler güncelleştirilmemiştir. Ayrıca bkz. H. Şeker. “Adli Belge İncelemesinde Bilirkişinin Rol ve İşlevi” Türkiye Klinikleri J.Foren. Med-Special Topics 2015, 1(1), ss.50-8. Ayrıca bkz. Adalet Bakanlığı. Bilirkişilik Temel Eğitimi-Katılımcı El Kitabı. Bilirkişiler dürüst, bağımsız, tarafsız (dolayısıyla objektif), yetkin ve güvenilir olmalıdır-TCK  md. 276. TMMOB. Bilirkişilik Alanında Yaşanan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Raporu Nisan 2019. Kaan Koçali. “Bilirkişilik Yapan İş Güvenliği Uzmanlarının Bilirkişilik Üzerine Görüşlerinin Değerlendirilmesi”, Sosyal ve Beşerî Bilimlerde Güncel Araştırmalar-I Haziran 2022.  Onur Doğan ve Ahmet Mahmut Kılıç “İş Güvenliği Uzmanlığı Bilirkişileri Üzerine Bir Çalışma” Sosyal Güvenlik Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 1 2020, ss.165-184:

16 Bu konuda adli tıp uzmanı Dr. S. Güzel’in gözlemleri için bkz. TBB. Bilirkişilik Sempozyumu (Samsun, 9-10 Kasım 2001) ss.316-325. Hukukçuların hekim, hekimlerin hukukçu olmasını beklemek mümkün değil ise de bu iki meslek grubunun düşünce biçimlerindeki farklılıkları göz önünde bulundurarak kendi sınırlarını algılamaları ve bu sınırlara uymalarının büyük kazanımları olacağı bilinmelidir. Öte yandan, kullanılan kavramların karşılıklı olarak bilinmesi, yanlış anlamları önlemek bakımından önemlidir.

17 Kanıtın “somut” niteliği veya “görünürlüğünü” güçlendiren fiziki kanıtın varlığıdır. Yargılayıcılar, fiziki kanıtı, görmeleri veya hakkında ileri sürülen savlar ve çıkarımların güvenirliğini doğrudan test edebilme nedeniyle yeğlemektedirler. Ayrıca bkz. ABD Federal Rule of Evidence 702; ABD Supreme Court Kararı: Daubert v. Merrell Dow Pharma- ceutials (83 509 US 579,1993): Yüksek Mahkeme, bilirkişi ifadesinin bilimsel yöntem ve usullerle temellendirilmesi ve bilimsel geçerliliği olması gereğine değinmektedir. Böyle bir ifadenin “kesin” olması ihtiyacı olmasa da ilgili soruşturmaya veya derdest meseleye geçerli bilimsel bağlantısı olmalıdır. Mahkeme ayrıca aşağıdaki faktörlerin göz önüne alınmasını önermektedir:

1. İfadeye dayanak olan ilkeler ve yöntemin test edilip edilmediği veya test edilip edilemeyeceği-yanlışlanabilirliği;

2. Bunların meslek mensuplarınca irdelenip irdelenmediği veya yayına konu edilip edilmediği-meslektaş görüşü;

3. Bilinen veya potansiyel hata oranının kabul edilir olup olmadığı-hata oranı; ve

4. Dayanak olan temel ilkelerinin bilimsel toplumda genel kabul görüp görmediğidir-genel kabul görmesi. Ayrıca bkz. Vel v. Biggers(409 US 188/1972): Tanık ile gözlenen kişi veya nesne arasındaki mesafe gibi sorunları da kapsamaktadır.

18 Atamaları Adalet Bakanlığı tarafından yapılan, kolayca etki ve baskı altına alınabilen Adli Tıp Kurumuna ülkede ne derece güven duyulabilir?  Ayrıca bkz. F.T.Yalabıyık. “Anglo-Amerikan ve Fransız Hukuklarında Bilirkişilik Kurumuna Genel Bakış” Hakan Pekcanıtez Armağanı vol.II, Dokuz Eylül Üniv. Huk.Fak.Derg. Cilt 16, ss.2115-2162.

19 Bakırköy Adliyesi Konferans Salonunda 8 Eylül 2023 Cuma günü saat 15.00’te Sosyal Hayatta ve İş Hayatında Stres ve Öfke Yönetimi Semineri verildi. Adana'da Ağır Ceza Mahkemesi izliyorum.  Mahkeme başkanı, sanığa, "len adamı çıldırtma" "oğlum" "sen" gibi hitaplarda bulunuyordu, sanık çok kısık sesle konuşuyor, ne dediğini kendisi bile duymuyordu, başkan sinirlendikçe sinirleniyordu bu duruma... Sanık müdafisi söz aldı, tam hatırlamasam da özü itibari şunu dedi; "Sayın Başkanım, mahkemede 4. duruşmaya gelmiş bulunmaktayız, iş bu duruşmada gerek iddia makamına ve gerekse katılan tarafa göstermiş olduğunuz nezaket olması gereken gibidir, ancak müvekkilime hakarete varan tavır ve hitaplarınız sayın mahkemenin tarafsızlığı hususunda kuşkuya neden olmaktadır. Bu hitaplarınız devam ettiği takdirde, reddinizi istemek durumunda kalacağım."

Mahkeme başkanın cevabı ise bir o kadar da takdire şayandı; "avukat bey uyarınız için teşekkür ediyorum ve tepkinizde çok haklısınız, ancak saatin 16.00 oluşu, günün stresi, birazda müvekkilinizin tavrı buna neden olmuştur, hâkimin reddi konusunda ısrarcı olursanız zapta geçiririm" dedikten sonra hitap şekli normal halini aldı. (4/01/20213). Türk Hukuk Sitesi Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel https://www.hukukihaber.net/hâkimlik-psikolojisi Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber.net/psikoloji-ve-hukuk-ikiz-kardeşler

20 Genelde adli etik meseleleri hâkimin davanın sonucundan bir menfaati olup olmadığı veya taraflardan biriyle özel bir ilişkisi olup olmamasında saklı bulunmaktadır. Bkz. C. Banks, Criminal Justice Ethics, Sage, 2017.  “Etik olarak yaşamak, şeyler üzerine kendi menfaatleri ötesinde düşünebilmektir.” (Peter Singer 1995:175). Ayrıca bkz. Konrad-Adenauer-Stiftung e. V. Impartiality of Judges and Social Media Approaches, Regulations and Results Edited by Anja Schoeller-Schletter

21 “Adliye Karşı Suçlar” bölümünde yer alan ‘yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs’(TCK 277), ‘gizliliğin ihlali’(TCK285) ve ‘adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs’(TCK 288) suçlarının korumak istediği menfaat yargı sisteminin iyi çalışmasını sağlamaktır.

22 Çapraz sorgu, gerçeğin keşfi için var olan en güçlü hukuki motordur. İki ucu keskin bir kılıç olan çapraz sorgulamanın amacı 1.İfadeyi nitelendirme veya açıklama ve 2. Tanık/ bilirkişileri, önyargı, tarafgirlik nedeniyle, çürütmektir. Çapraz sorgulamanın ilkeleri ise şöyledir:

1.Esasa girilmesi; 2.Kısa sorular sorulması ve basit kelimeler kullanılması; 3.Yalnızca yönlendirici sorular sorulması; 4. Tanığa sorulacak her sorunun bir amacı olması; 5.Yanıtını bilmediğin sorunun sorulmaması; 6.Yanıtın dinlenmesi; 7.Tanıkla kavgaya girilmemesi; 8.Tanığın açıklamasına izin verilmemesi; 9.Direkt sorgulamada ifadenin tekrarına izin verilmemesi;9. Verilen yanıtın sağ duyuya aykırı olduğunun vurgulanması ve 10.Vurucu darbenin sona saklanmasıdır.

Çapraz sorgunun türleri ise 1. İşbirlikçi ve 2. Yıkıcı olup, ikinciye birinciden sonra girişilmelidir. Sorulacak sorular ise, “Evet”, “Hayır” veya “Bilmiyorum” yanıtını alacak şekilde formüle edilmelidir. Yalancı tanıklık bağlamında ise, önceki ifadelerdeki tutarsızlıklar, gerçeğe aykırı beyanlar, ahlaki davranışı ve adli siciline ait bilgiler-sahtekarlık, yalan beyan türü suçlar ortaya konulmalı- ve özetle tanıkların güvenirliği sorgulanmalıdır.  Yargılamanın kara kutusu olan tutanaklara bakıldığında çapraz sorgulamaya çok az başvurulduğu görülmektedir. Ayrıca bkz. D.Shame Read. Winning at trial, Nıta. Farklı ülkelerde tanık olarak arkadaşınızı “yedirtir mi yetirtmez misiniz” sınavı için bkz. M.Y. Yılmaz. Hürriyet (25/10/2013), s.19. Mustafa Tören Yücel. Hakikati Anlama-Önyargılar (Understanding the Truth-Prejudices) HukukiHaber

23 Bkz. Mustafa T. Yücel. Türkiye’de Yargının Etkinliği TBB, Ank., 2008. Bibi Sangha ve Robert Moles. Miscarriages of Justice Criminal Appeals and the Rule of Law in Australia , LexisNexis Butterworths, 2015.

24 Çiğdem Toker. “Hak ihlalleri tazminatının bütçe seyri” T 24 (22/12/2023) “Bu yıl 11 ayda 1.3 milyar TL olan bireysel başvuru tazminatı tutarı, 2022 yılının tamamında yaklaşık 280 milyon TL civarındaydı. Bir yıl içinde neredeyse 5 kat bir tazminat artışından bahsediyoruz.” 

25 “Yüksek mahkemelerin hâkim ve savcılara dosyaları üzerinden not verme usulü kaldırılarak hâkimlerin ve mahkemelerin daha özgün ve yenilikçi karar vermesi sağlanmıştır.” Bkz. Adalet Bakanlığı, Yargıda Reform (Kasım 2012) s.10. Araştırma bazlı olmayan bu türden kategorik önermelerden kaçınılmalıdır (Yazarın notudur).

26 REVIEW OF THE IMPLEMENTATION OF THE COUNCIL OF EUROPE PLAN OF ACTION ON STRENGTHENING JUDICIAL INDEPENDENCE AND IMPARTIALITY Report by the European Committee on Legal Co-operation (CDCJ) to the Secretary General of the Council of Europe, November 2022.

27 Bu bağlamda Amerikan hukuk teorisyeni Fuller’in bir hukuk sistemine özgü iç ahlakın koşulları olan sekiz ilke/koşulu göz önünde bulundurulmalıdır: genellik, ilan edilmesi, geçmişe işlemezlik, açıklık, tutarlılık, olanaksızın istenmemesi, zaman içinde devamlılık ve kuralla uygulama arasında tutarlılıktır. Bu koşullardan birinin tümden göz ardı edilmesi toplumu sadece kötü bir hukuk sistemine götürmekle kalmayıp, hukuk sistemi etiketine de yabancılaştırmaktadır. Kuşkusuz, kişinin var olmayan veya kendisinden gizli tutulan veya kendi eyleminden sonra vazedilen veya anlaşılmayan veya aynı sistemin diğer bir kuralına ters düşen ve her dakika değişen bir hukuk kuralına itaat için ahlaki görevi olduğu savı akli dayanaktan yoksun kalacaktır (a rule of law culture). O’na göre bu usul ilkelerine uyum zamanla hukuku maddi anlamda saflaştıracaktır. L.L.Fuller.The Morality of Law, 1969, p.39; Fuller. “Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart” 71 Hav.L.Rev., 1958, s.643 (İnsanlar doğru şekilde davranmaya zorlandıklarında genelde doğru şeyler yapar ilkesi esas alınarak, mümkün olduğunca, maddi amaçlara usuli olarak erişilmelidir.)  “Türkiye’de yargı kurumları çok verimsiz, verimsizlikten de öte objektifliği hiçbir şekilde olmayan kurumlar” Prof. Dr. D. Acemoğlu ile yüz yüze Hürriyet (30/03/2014) s.16.

28 Nitekim, son zamanlarda usuli adalet konusu özellikle ülkemizde gündeme gelmiş bulunmaktadır (Bkz. Tyler,2006). Yapılan yüzlerce çalışmada, kişilerin mahkemelerde adil bir şekilde yargılanıp yargılanmadıkları konusundaki algıları bazen davanın sonucundan daha önemli görülmüştür. Hâkimler usul hukuku öğretisinde tartışılanlardan farklı ölçütler kullanmaktadırlar. Ayrıca bkz. Scott L. Rogers, Chris McAliley & Amishi P. Jha. Mindfulness Training for Judges: Mind Wandering and the Development of Cognitive Resilience, Court Review- Volume 54. Farkındalık, “belirli bir şekilde, bilerek, şu anda ve yargılamaksızın dikkat etmekten” kaynaklanan farkındalık olarak tanımlanıyor. Ayrıca bkz. Dr. Brian Barry, TUD:The Definition and Nature of Judicial Impartiality YouTube.  Hâkimlerle yapılacak bir ankette "Temel hukuki değerlerden biri olan tarafsızlık kavramından ne anlıyorsunuz/kastediyorsunuz?" “Tarafsızlık anlayışınızı sıradan kişilerin terimleriyle açıklayabilir misiniz?” sorularak bir saptama yapılmalıdır. Ayrıca bkz. Çiğdem Toker. “Hak ihlalleri tazminatının bütçe seyri” T 24 (22/12/2023) “Bu yıl 11 ayda 1.3 milyar TL olan bireysel başvuru tazminatı tutarı, 2022 yılının tamamında yaklaşık 280 milyon TL civarındaydı. Bir yıl içinde neredeyse 5 kat bir tazminat artışından bahsediyoruz.”  Ayrıca bkz. The Australian Law Reform Commission. JUDICIAL IMPARTIALITY- Recusal and Self-Disqualification, April 2021. Judicial well-being: Understanding the impact of judicial well-being on judges behavior and integrity YouTube. Ayrıca bkz. Impartiality, Neutrality and Justice Re-reading Brian Barry's Justice as Impartiality Edited by Paul Kelly, Edinburgh University Press, 2006. Ayrıca bkz. Ahmet Taşgetiren “Lebâleb” Karar (30/01/2025), Taha Akyol. Yargı ve Siyaset. Karar (28/01/2025).

29 UNODC. Nonbinding Guidelineon The Use of Social Media by Judges, (Hâkimlerin Sosyal Medya Kullanılmasına İlişkin Bağlayıcı Olmayan Kurallar) 2019: Yeni atanan hâkimlere sosyal medya eğitim verilmelidir. Ek olarak, hâkimlere belirli bir düzeyde istikrarlı ve devamlılığa dayalı eğitim verilmeli, mümkünse bu eğitim elektronik olarak da erişilebilir olmalıdır.