Bu yazımızda; bir yargılama sırasında kişi hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildikten sonra, suç duyurusunda bulunulan sanık hakkında kovuşturma evresine gelindiğinde, suç duyurusunda bulunan hakim veya hakimlerin, sanığın yargılamasına katılıp katılamayacağı mevzuat ve Yargıtay kararları çerçevesinde incelenecektir.
1. Mevzuat
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hakimin davaya bakamayacağı haller” başlıklı m.22’ye göre; “(1) Hakim; a) Suçtan kendisi zarar görmüşse, b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlat edinme bağlantısı varsa, e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, hakimlik görevini yapamaz”.
“Yargılamaya katılamayacak hakim” başlıklı CMK m.23’e göre; “(1) Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. (2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. (3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hakim, aynı işte görev alamaz”.
“Hakimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler” başlıklı CMK m.24’e göre; “(1) Hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir. (2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hakimin reddi isteminde bulunabilirler. (3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hakimlerin isimleri kendisine bildirilir.”.
“Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hakimin reddi isteminin süresi” başlıklı CMK m.25’e göre; “(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hakimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hakimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hallerde, inceleme başlayıncaya kadar hakimin reddi istenebilir. (2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hakimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır”.
“Hakimin çekinmesi ve inceleme mercii” başlıklı CMK m.30’a göre; “(1) Hakim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hakimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir. (2) Hakim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hakim veya mahkeme görevlendirilir. (3) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır”.
Görüldüğü üzere, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hakimin tarafsızlığı konusunda iki temel ayırıma gitmiştir: Birincisi, CMK m.22’de ve m.23’de düzenlenen hallerdir ki, bu madde kapsamına giren hallerin varlığının tespiti halinde, bu durumun tarafsızlığını şüpheye düşürüp düşürmediği araştırılmaksızın, hakim davaya bakamayacaktır. Kanun koyucu, maddede yer alan sebeplerin varlığı halinde, hakimin tarafsızlığı bakımından şüphe bulunduğu faraziyesi öngörmüştür. Bu sebeple, Hakimin davaya bakamayacağı veya yargılamaya katılamayacağı hallerin varlığı durumunda hakimin tarafsız olmadığı mutlak olarak gündeme gelmektedir. Hakimin yasaklılığı her zaman ve yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilecektir. Burada yer alan sebepler sınırlı sayıdadır. İkinci ayırım ise, CMK m.25’de düzenlenen hakimin tarafsızlığını şüpheye düşüren halin bulunmasıdır. Bu halin varlığı Kanunda sınırlı olarak belirlenmemiştir. Bu sebeple, yargılama sırasında hakimin tarafsızlığının gündeme geldiği durumlarda hakimin reddi istenebilecektir. Hakimin CMK m.25 kapsamında reddinin talebi, süreye tabii tutulmuştur. Bu süre geçildikten sonra hakimin reddedilmesi durumunda ret talebi geri çevrilecektir.
Ayrıca; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m.46’ya göre; “Karı – koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar. Bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır”. Hükmü gereğince, hakim ve savcılar bakımından mutlak bir yasaklılık hali daha öngörülmüştür.
2. Yargıtay Kararları
- Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 10.12.2020 tarihli, 2019/18238 E. ve 2020/19307 K. sayılı kararında;
“Hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir düzenlemeleri uyarınca, Şabanözü Asliye Ceza Mahkemesinin 10.02.2014 gün 2011/20 esas sayılı dosyasının 10.02.2014 tarihli duruşmasında sanık hakkında Şabanözü Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, 11.09.2014 tarihinde düzenlenen iddianame ile ...’nde dava açıldığı, açılan davada suç duyurusunda bulunan hakim tarafından yargılama yapılmak suretiyle tarafsızlığını şüpheye düşürecek hallerin varlığına rağmen, aynı davada yazılı şekilde hüküm tesisi, yasaya aykırı,”
Şeklindeki gerekçesiyle, sanık hakkında suç duyurusunda bulunan hakim tarafından yargılama yapılması, tarafsızlığı şüpheye düşüren hal kapsamında değerlendirilmiştir.
- Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 21.10.2021 tarihli, 2020/18074 E. ve 2021/19532 K. sayılı kararında;
“Finike Asliye Ceza Mahkemesi’nin 18.10.2010 tarih 2009/632 esas sayılı dosyası 18.02.2010 tarihli duruşmasında sanık hakkında Finike Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, 23.03.2010 tarihinde düzenlenen iddianame ile Finike Asliye Ceza Mahkemesi’nde dava açıldığı, açılan davada suç duyurusunda bulunan hakim tarafından yargılama yapılmak suretiyle tarafsızlığını şüpheye düşürecek hallerin varlığına rağmen yazılı şekilde hüküm tesisi, yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan (…) bozulmasına,” karar vermiştir.
Kararın karşı oyunda; bu durumun CMK m.24’te düzenlenen yasaklılık kapsamında olmadığı, yargılama sırasında taraflarca hakimin reddinin de sözkonusu olmadığı açıklamasına yer verilmiştir.
- Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 10.06.2014 tarihli, 2013/16131 E. ve 2014/7183 K. sayılı kararındaki karşı oyda;
“Suç duyurusunda bulunan hakimin, yargılama hakimi olarak da karar vermesi hali, hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden biri olarak anlaşılmalıdır. AİHM ilkeleri, AİHM kararları ve özellikle Kyprianou/Kıbrıs davasında görüldüğü üzere kişinin kendi davasının yargıcı olamayacağı ve hakimin yargılamada bulunduğu roller dikkate alındığında, hakimin tarafsızlığının şüpheye düştüğü anlaşılmakla, hakimin davadan çekinmesi gerekirken çekinmemesi halinin adil yargılanma hakkının ihlali olduğu açıkça anlaşılmaktadır […] Sanık hakkında suç duyurusunda bulunan hakimin, yargılama hakimi olarak da karar vermesi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olacağında şüphe bulunmamaktadır. Bu itibarla; sanık hakkında suç duyurusunda bulunan hakim tarafından yargılama sonunda karar verilmiş olması karşısında, hakimin tarafsızlığından şüphe edilmekle, davadan çekinmesi gerekirken aynı hakim tarafından yargılama yapılıp hüküm kurulmasının hakimin tarafsızlığına gölge düşüreceği gözetilmeyerek,”
Şeklindeki açıklamasıyla, yargılamanın suç duyurusunda bulunan hakim tarafından yapılmasının adil/dürüst yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğuna ve sözkonusu hakimin davadan çekinmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Karşı oyda yer alan açıklamaya biz de iştirak etmekteyiz. Anayasada yer alan adil/dürüst yargılanma hakkı ve mahkemelerin bağımsızlığı ile hakimlerin tarafsızlığına dair ilkeler, suç duyurusunda bulunan hakimin aynı sanık hakkında yargılama yapamayacağına dair açık hüküm bulunmaması sorununu aşmamızı sağlamalıdır. Sanık lehine olan yorum ve kurallar tercih edilerek, adil/dürüst yargılanma hakkının sağladığı güvencelerin tam olarak tatbiki yoluna gidilmelidir.
- Bunun yanında; Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 08.04.2015 tarihli, 2015/293 E. ve 2015/245 K. sayılı kararında;
“Dosya kapsamına göre, nitelikli hırsızlık, mala zarar verme ve iftira eylemlerinden dolayı aynı mahkemenin 2014/25 esasına kayıtlı sanık ... hakkında yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkumiyetine karar verilmesine müteakip, adı gecen sanık hakkında geceleyin birden fazla kişi ile işyeri dokunulmazlığını ihlal etme eyleminden dolayı hakkında suç duyurusunda bulunması sebebiyle, (…) Yargılandığı dosyada, suç duyurusunda bulunan hakimin çekilmemesi hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürür mü? a) CMK 23. madde hangi hallerde hakimin davadan çekileceğini sınırlı sayıda saymış ve kabul etmiştir. CMK 23/2. madde aynı işte soruşturma evresinde görev yapan hakimin kovuşturma aşamasında görev yapamayacağı belirtilmiştir. b) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6. madde; Hakim önceden soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırılık saymıştır. Soruşturma sırasında sorgu işlemi yapan hakimin yargılamadan çekilmez, yaptığı faaliyet veya kararın içerisi önemlidir. Tarafsızlığından şüphe duyulması gerekir. Tarafsızlık ilkesi; Hukuken kurulmuş bağımsız, teminatlı, ön yargı sahibi olmamak şeklinde tanımlanmıştır. CMK 23/2. madde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6. madde ile, adil yargılama hakkı güvence altına alınmıştır. c) İç hukukumuzda pratiklik nedeniyle; 5320 sayılı CMK yürürlüğü hakkında kanunun 11. madde yargılamaya katılamayacak hakimi açıkça belirtmiş ve CMK 163. madde sınırlanmıştır. ç) Bağlantılı davalarda; bağlantılı davaların aynı mahkemede görülmesi ilkesi CMK 8-11. maddeleri d) Hukukumuzda hakimin bu davaya bakmasına engel hüküm bulunmaması. e) Dava ekonomisi, mahkemeler arası uyuşmazlıklar, yargılamayı uzatan kırtasiyecilik, ilkeleri uyarıca, dosyayı bilen, suç duyurusunda bulunan hakimin tarafsızlık ilkesini ihlal ettiğini kabul etmek mümkün olmadığından (…) kanun yararına bozma isteğinin reddine,”
Şeklindeki gerekçesiyle, suç duyurusunda bulunan hakim tarafından verilen çekilme talebinin reddine dair kararın kanun yararına bozulması talebini; hukukumuzda hakimin bu davaya bakmasına engel olan bir düzenlemenin bulunmadığını, dosyayı bilen hakim tarafından yargılama yapılmasının usul ekonomisine uygun olduğunu, suç duyurusunda bulunan hakimin yargılama yapmasının tarafsızlık ilkesini ihlal etmeyeceği bahisle reddetmiştir.
- Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin 20.10.2015 tarihli, 2015/14470 E. ve 2015/16017 K. sayılı kararında;
“Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ihbar yazısı incelenen dosya içeriğine göre; açılmış bulunan kamu davasının yargılamasına devam edildiği sırada, sanıkların eyleminin başka bir suçu da oluşturabileceğinden dolayı suç duyurusunda bulunan hakimin; suç duyurusunda bulunmak soruşturma faaliyeti niteliğinde olmadığından, suç duyurusu üzerine açılan kamu davasının kovuşturma evresinde görev yapmasına yasal bir engel bulunmadığı gibi, hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden biri olarak da değerlendirilemeyeceğinden, somut olayda 5271 sayılı CMK’nın 23/2 ve 30/2. maddelerindeki şartların gerçekleşmemesi nedeniyle, kanun yararına bozma isteminin reddine,” karar verilmiştir.
Daire bu kararında; yargılama sırasında sanıklar hakkında suç duyurusunda bulunan hakimin, bu kararının soruşturma faaliyeti niteliğinde olmadığı, bu sebeple CMK m.23/2’nin gündeme gelmediği, suç duyurusunda bulunmanın hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürmediği sonucuna varmıştır.
- Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 07.10.2019 tarihli, 2019/3833 E. ve 2019/9842 K. sayılı kararında;
“İstanbul 20. Asliye Ceza Mahkemesinde görülen trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan adı geçen sanık hakkında suç duyurusunda bulunulması üzerine, açılan davaya bakmakta görevli hakimin suç duyurusunda bulunan hakim olamayacağından bahisle CMK’nın 23/2 maddesi gereğince çekinme kararı verildiği anlaşılmakla konuyla ilgili yasal düzenlemelere kısaca değinmek gerekirse; 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasanın ‘Yargılamaya Katılamayacak Hakim’ başlıklı 23. maddesinin 2. fıkrasında, ‘Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.’ şeklinde düzenlemiş, bu düzenlemeye göre hakimin, yargılamanın herhangi bir aşamasında işe bakmış olması dolayısıyla o davaya artık tarafsız olarak bakamayacağı kabul edilerek aynı davaya katılması yasaklanmıştır. İnceleme konusu olayda, CMK’nın 23/2. maddesinin, CMK’nın 163. maddesinde düzenlenen hal dışında uygulanamayacağı, CMK’nın 163. maddesinde ise suçüstü hali ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısına erişilememesi veya olayın genişliği itibariyle Cumhuriyet Savcısının iş gücünü aştığı durumlarda sulh ceza hakiminin bütün soruşturma işlemlerini yapabileceğinin düzenlendiği, ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 tarih, 2011/1-75 E., 2011/114 K. sayılı kararı da nazara alındığında itiraz konusu kararın, hakimin çekilmesi veya reddini gerektirecek mahiyette bir işlem olmadığı anlaşıldığından,”
Şeklindeki gerekçesiyle, hakimin suç duyurusunda bulunması soruşturma işlemi olarak düşünülse de, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesi uyarınca, CMK m.23/2’nin, CMK m.163’de düzenlenen hal haricinde uygulanamayacağı, hakimin suç duyurusunda bulunan hakim olmasının çekinmesini veya reddini gerektirmediğini belirtmiştir.
- Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 13.01.2020 tarihli, 2019/13144 E. ve 2020/529 K. sayılı kararında;
“Dosya kapsamına göre somut olayda, sanık ...’ın fuhuşa teşvik ve aracılık etme suçu ile başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması suretiyle iftira suçlarından yargılandığı İstanbul 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/60-400 esas-karar sayılı dosyasında iftira eylemi nedeniyle mağdurun cezaevinde kaldığı anlaşıldığından, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminden dolayı suç duyurusunda bulunulması üzerine, aynı mahkemenin 2016/334 esas sayılı dosyasına kayden açılan davaya bakmakta görevli hakimin suç duyurusunda bulunan hakim olamayacağından bahisle 02.06.2016 tarihinde verilen çekinme kararı üzerine, yeni bir hakim görevlendirilmiş ise de, sanık hakkında düzenlenen iddianamenin çekinme kararı veren hakim tarafından önceden suç duyurusunda bulunulması üzerine açıldığı, soruşturmayı başlatan hakimin kovuşturma evresinde görev yapamayacağı gerekçe gösterilerek çekinme kararı verildiğinin anlaşıldığı, hakimin davaya bakamayacağı hallerin CMK’nın 22. maddesinde; yargılamaya katılamayacak hakim nedenlerinin ise aynı yasanın 23. maddesinde düzenlendiği, suç duyurusunda bulunulması CMK’nın 22. ve 23. maddeleri kapsamında hakimin davaya bakamayacağı hallerden olmadığı gibi yargılamaya katılmaya engel bir durum da oluşturmaması karşısında anılan kararın kanun yararına bozulması gerekmiştir”.
Daire bu kararında; suç duyurusunda bulunan hakimin, yargılamaya katılan hakim olmasının CMK m.22’de ve 23’de sayılan, hakimin davaya bakamayacağı hallerden ve yargılamaya katılamama nedenlerinden birisi olarak sayılmamış olması ve suç duyurusunda bulunmanın soruşturma işlemi olarak kabul edilmemesi gerektiği nedeniyle çekinme kararının hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.
- Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 13.04.2022 tarihli, 2022/1125 E. ve 2022/10155 K. sayılı kararında;
“İnceleme konusu somut olayda, sanık ...’ın görevi yaptırmamak için direnme, tehdit ve kasten yaralama suçlarından yargılandığı ... 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/449 esas, 2014/83 karar sayılı dosyasında hüküm kurulduktan sonra, sanık hakkında hakaret eyleminden dolayı suç duyurusunda bulunulması üzerine, aynı mahkemenin 2020/611 esas sayılı dosyasına kayden açılan davaya bakmakta görevli hakimin suç duyurusunda bulunan hakim olamayacağından bahisle 10/12/2020 tarihinde verilen çekinme kararı üzerine, yeni bir hakim görevlendirilmiş ise de, sanık hakkında düzenlenen iddianamenin çekinme kararı veren hakim tarafından önceden suç duyurusunda bulunulması üzerine açıldığı, soruşturmayı başlatan hakimin kovuşturma evresinde görev yapamayacağı gerekçe gösterilerek çekinme kararı verildiğinin anlaşıldığı, hakimin davaya bakamayacağı hallerin CMK'nın 22. maddesinde; yargılamaya katılamayacak hakim nedenlerinin ise aynı yasanın 23. maddesinde düzenlendiği, suç duyurusunda bulunulması CMK'nın 22. ve 23. maddeleri kapsamında hakimin davaya bakamayacağı hallerden olmadığı gibi yargılamaya katılmaya engel bir durum da oluşturmaması karşısında anılan kararın kanun yararına bozulması gerekmiştir”.
Daire bu kararında; suç duyurusunda bulunan hakimin, yargılamaya katılan hakim olmasının CMK m.22’de ve 23’de sayılan, hakimin davaya bakamayacağı hallerden ve yargılamaya katılamama nedenlerinden birisi olarak sayılmamış olması ve suç duyurusunda bulunmanın soruşturma işlemi olarak kabul edilmemesi gerektiği nedeniyle çekinme kararının hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.
3. Değerlendirmemiz
Yargıtay kararlarından da görüldüğü üzere, uygulamada bu konuda fikir ve içtihat birliği bulunmamaktadır. Mahkemenin bir yargılama sırasında, bir suç işlendiği izlenimine varması durumunda o kişi hakkında suç duyurusunda bulunacaktır. Bu elbette kişinin kesin olarak suçu işlediği veya suçun kesin olarak işlendiğinin düşünüldüğü anlamına gelmemekte, en azından soruşturma aşamasının başlangıcı için gereken basit şüphenin bulunduğu şeklinde anlaşılmalıdır. Ancak yine de, Mahkeme bu kararı ile suç duyurusunda bulunduğu kişinin suçluluğu konusunda bir değerlendirmede, ihsas-ı reyde bulunmuş olmaktadır. Bu sebeple, suç duyurusunda bulunan mahkemenin veya hakimin tarafsızlığının şüpheye düştüğü konusunda tereddüt yoktur. Kişi tarafından gerçekleştirilen fiil, suç olarak değerlendirilmiştir ve yargılama yapacak hakimin bu konudaki düşüncesi henüz yargılama başlamadan anlaşılmıştır.
Dolayısıyla, suç duyurusunda bulunan hakimin sanık hakkında yürütülen davaya katılamayacağına dair açık hüküm bulunmaması, Anayasada güvence altına alan adil/dürüst yargılanma hakkını ve mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkelerini gözardı etmemize imkan vermemelidir. Usul ekonomisi; davayı bilen hakimin yargılamayı yürütmesi gibi gerekçelerle, sanığın adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal edecek uygulamaların önü açılmamalıdır.
Hakimin suç duyurusunda bulunması, ileride mahkumiyet kararı vereceği anlamına gelmemekle birlikte, taraflar ve en azından sanık için hakimin veya mahkemenin tarafsızlığı konusunda tereddüt meydana gelmiş olur.
Bunun yanında Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan maddeler incelendiğinde, suç duyurusunda bulunan hakimin davaya bakamayacağını öngören açık bir hüküm bulunmamaktadır. Kanaatimizce, sorunun çözümü bu konuda açık bir düzenleme yapılması ile çözülecektir. Mevcut düzenlemeler kapsamında, hakimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı haller şeklinde belirtilen nedenler sınırlı sayıda olduğundan, suç duyurusunda bulunan hakimin davaya bakamaması kuralını CMK m.22 ve m.23 kapsamında değerlendiremeyiz. Aslında, suç duyurusunda bulunmak CMK m.23/2’de yer alan, “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” kuralı çerçevesinde değerlendirilebilecektir. Her ne kadar suç duyurusunda bulunmanın bir görev olup olmadığı tartışılabilirse de, kanaatimizce, suç duyurusunda bulunmak ihbar niteliğini haiz olup, suçu bildirme yükümlülüğü kapsamında hakimin veya mahkemenin görevi niteliğindedir. Bu sebeple, ilk bakışta, suç duyurusunda bulunan hakimin davaya bakmasının mutlak olarak yasak olması, bu durumun CMK m.23/2 kapsamında değerlendirilmesi ile mümkün gözükse de, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesi uyarınca, “Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz[1]”. Dolayısıyla, suç duyurusunda bulunan hakimin durumu CMK m.23/2 kapsamında değerlendirilemeyecektir.
Bu durumda mevcut düzenlemede gidilebilecek tek yol, CMK m.24 uyarınca hakimin reddidir. Bu yola ancak ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hakimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar başvurulabilir. Ayrıca; sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle hakimin reddi, duruşma veya inceleme bitinceye kadar da istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması gereklidir.
Bunun yanında hakim de CMK m.30/2 uyarınca suç duyurusunda bulunan hakim olduğu için çekinme talebinde bulunabilir. Bu durumda, CMK m.27’ye göre tespit edilecek merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir[2]. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hakim veya mahkeme görevlendirilir.
Kanunda belirtilen süre geçtikten sonra, suç duyurusunda bulunan hakim veya mahkemenin çekinmesi veya reddi mümkün olmamaktadır. Bu sebeple, bağımsız ve tarafsız mahkeme karşısında adil şekilde yargılanmanın tesisi imkansız hale gelmektedir. Hukuk devletinde böyle bir durumun kabulü mümkün değildir.
Kanaatimizce, mevcut düzenlemelerin sanık aleyhine sonuç doğurmaması bakımından bizim önerimiz, suç duyurusunda bulunan hakimin, sanık hakkında yürütülen yargılamaya katılamayacağına dair esası; Anayasa m.36’da düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı, Anayasanın 9. maddesinde yer alan, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” hükmüyle, yine Anayasanın 138. ve 140. maddelerinde yer alan mahkemelerin bağımsızlığı ile tarafsızlığını düzenleyen kurallardan yola çıkarak kabul etmek gerekecektir. Bu durumda; hakimin davaya bakması, Anayasa öngörülen ilkeler doğrultusunda mutlak yasak olacağından yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilecektir.
Bunun yanında; bu konunun çözümü için, ya 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesinde değişiklik yapılarak CMK m.23/2’nin uygulama alanı genişletilmeli veya CMK m.22’ye veya 23’e bir fıkra eklenerek suç duyurusunda bulunan hakim veya mahkemenin suç duyurusunda bulundukları kişinin yargılamasında görev alamayacaklarına dair açık bir yasaklayıcı hüküm getirilmelidir. Çünkü, mahkemenin veya hakimin suç duyurusunda bulunan mahkeme veya hakim olması, mutlak olarak hakimin tarafsızlığının şüpheye düştüğü haller kapsamında kalır. Hatta böyle bir durumda kanaatimizce, hakimin tarafsız olmadığı konusunda şüphe bile kalmamıştır. Dolayısıyla, hakimin suç duyurusunda bulunduğu sanık hakkında davaya katılması mutlak yasak olmalı, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir olmalıdır.
4. Dosyası Tefrik Edilen Sanık Bakımından Daha Önce Karar Veren Hakimin Davaya Bakmasının Hakimin Tarafsızlığı Bakımından Değerlendirilmesi
Yeri gelmişken, uygulamada sıklıkla karşılaştığımız bir hususu dile getirmek istiyoruz. Cumhuriyet savcısının ulaşamadığı şüpheli bakımından iddianame düzenlemesinde hukuki bir sakınca ve engel olmadığından, CMK m.170’de ve m.174’de öngörülen şartları taşıyan iddianamenin şüphelinin yokluğunda düzenlendiği, bu iddianamenin mahkemece kabulü suretiyle kamu davasının açıldığı, umumiyetle bir şüphelinin bulunup ifadesinin alınmadığı hususlarda soruşturma dosyasının bekletildiği veya birden fazla şüpheli bakımından ulaşılamayan şüphelinin soruşturma dosyasının tefrik edildiği, yine de ifadesi alınamayan şüpheli yönünden iddianame düzenlenip kamu davası açılmasına engel olmadığı halde, açılan davanın sanığın sorgusu yapılmadan birkaç istisna hariç bitirilemeyeceği için, diğer sanıklar bakımından davanın sonuna gelindiğinde, yakalanıp mahkeme önüne çıkarılamayan sanığın dava dosyasının tefrik edildiği, diğer sanıklarla ilgili dosyanın karara çıkarıldığı ve yakalanamayan sanığın sorgusunun usule uygun şekilde yapılması için dava dosyasının mahkemenin ayrı esasına kaydedildiği,
Bu sanık yakalandığında da diğer sanıklar yönünden ilk kararı veren mahkemenin aynı heyeti, yani başkan ve hakimleri tarafından davanın bitirilebildiği, ilk kararın mahkumiyet olup, suça iştirak ettiği düşünülen sanık bakımından da bu ihsas-ı rey nedeniyle mahkumiyetin gündeme geleceği düşünüldüğünde, bilhassa hakim tarafsızlığının tartışmaya açılabileceği, çünkü aynı hakimin ortaya koyulan aynı delilleri değerlendirmek suretiyle mahkumiyet kararı verdiği, bu nedenle objektif tarafsızlık bakımından aynı hakimin yine aynı mahkumiyet kararını verebileceğinin, her ne kadar hakimin sübjektif bakımdan tarafsız olduğu söylense de, objektif tarafsızlığa gölge düşüreceği, CMK m.24 ila m.31’e göre hakimin reddinin gündeme geleceği, fakat tatbikatta genellikle ilk kararı veren hakimin veya hakimlerin değişmediği, aynı dava dosyasından tefrik edilen kaçak veya yakalamalı sanık yönünden de davayı gördüğü, hatta daha önce toplanıp ortaya koyulan bazı deliller tekrar ortaya koyulmadan, sadece dosya ve tutanak üzerinden tartışmaya açılıp mahkeme tarafından değerlendirilebildiği, bunun da daha sonradan yakalanan sanık yönünden eksik inceleme ve araştırma oluşturacağı, dürüst yargılanma hakkını ihlal edeceği,
Tüm bunlar dikkate alındığında; ihsas-ı reyde bulunan hakimin veya hakimlerin, daha önce dosyası tefrik edilen aynı dava dosyasının sanığının yargılamasını yapmasında hakimin tarafsızlığı bakımından sakınca olacağı, bu sakıncanın daha önce verdiği karar nedeniyle objektif sakınca teşkil edebileceği gibi, dosyaya ve delillere temas etmiş hakim yönünden sübjektif tarafsızlığı da bozacağı,
Tüm bu nedenlerle; aynı dosyadan ve suçtan dolayı bilhassa mahkumiyet kararı veren hakimin, dosyası tefrik edilen sanığın yargılamasını yapmasının “hakimin tarafsızlığı” ilkesine aykırı olduğu, bu sanık yönünden ihsas-ı reyde bulunmamış hakimin, tüm delillere temas etmek suretiyle yargılama yapmasının dürüst yargılanma hakkının korunması bakımından önemli olduğu, delillerin ortaya koyulmasının ve dosyaya daha önce temas etmemiş hakimin yargılama yapmasının uygun olacağı, aksi halde daha önce mahkumiyet kararı veren hakimin aynı davada bir başka sanık yönünden davaya bakmasının “hakimin tarafsızlığını” bozacağı,
İzahtan varestedir.
Ancak farklı bir fikir şu şekilde ortaya koyulabilir; daha önce aynı dosyaya bakan hakimin karar vermesinin, hakkında karar verilmeyen sanık bakımından ihsas-ı rey, yani önceden görüş belirtmek suretiyle kendisini bağlama olarak nitelendirilemeyeceği, sırf bu sebeple hakimin tarafsızlığını bozmayacağı, yeni delilin ve değişen durumun ortaya çıkabileceği, sırf ilk kararı verdiğinden hareketle hakimin otomatik olarak diğer sanık bakımından da tarafsızlığını kaybettiğinin kabul edilemeyeceği, hakimin yakalanmayan sanık bakımından önceden duruşmada görüş bildirmediği ve gerekçeli kararında da hukuki durumu ile ilgili nitelendirmede ve değerlendirmede bulunmadığı durumda, dolayısıyla hakimin CMK m.24’e ve m.25’e uygun şekilde tarafsızlığını şüpheye düşürebilecek somut bir sebebin ortaya çıkmaması halinde, sırf tefrikten önce ana dosyanın yargılamasını yaptığından bahisle davadan çekinmesinin veya reddinin gündeme gelmeyeceği, heyette veya hakimde değişikliğe gidilmesi halinde, davaya konu olayı bir bütün olarak değerlendirilemeyeceği ve kararlar arasında çelişkilerin ortaya çıkabileceği, gerçi bu tür çelişkinin uzun süre yakalanamayan sanık bakımından hakim değişikliği ile zaten ortaya çıkabileceği, fakat daha önce kararı veren hakimin değişmediği vaziyette de aynı hakimin daha önceden ihsas-ı reyde bulunmadığı durumda, dosyası tefrik edilen sanık bakımından hakimin tarafsızlığı bakımından hukuki sakınca olmayacağı, hatta davayı ve delilleri daha iyi değerlendirip adil/dürüst yargılanma hakkı bakımından sakınca oluşturmayacak şekilde eşit ve adaletli olabileceği düşünülmelidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Alperen Gözükan
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------
[1] “Soruşturmanın sulh ceza hakimi tarafından yapılması” başlıklı CMK m.163’ye göre; “(1) Suçüstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir.
(2) Kolluk amir ve memurları, sulh ceza hakimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler”.
[2] “Hakimin reddi istemine karar verecek mahkeme” başlıklı CMK m.27’ye göre; “(1) Hakimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hakim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;
a) Reddi istenen hakim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,
b) Reddi istenen hakim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması halinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması halinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine, Aittir.
(2) Ret istemi sulh ceza hakimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hakime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.
(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.
(4) Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hakim veya mahkeme görevlendirilir”.
