I. Giriş
Bu yazımızda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinde düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu ile bu suça iştirak eden kişinin, uyuşturucu madde ticareti suçuna iştirakinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi, yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun belirlenmesi ve konuya ilişkin Yargıtay kararlarının incelenmesi amaçlanmıştır.
II. Müşterek Faillik Ve Yardım Etme
Suça iştirak, TCK m. 37-41 arasında düzenlenmiş olup, suça iştirak eden kişiler; fail, azmettiren ve yardım eden olmak üzere üç gruba ayrılmıştır. TCK m. 37/1’e göre; “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” Aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise; “Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur.”
TCK m. 39/1’e göre; “Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.” Aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise; “Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.”
Söz konusu kanun hükümlerine göre, suç konusu fiili gerçekleştiren kişilerden her biri suçun faili olmaktadır. Bu kişiler; suça konu eylemi gerçekleştirmeye karar veren, eylemi gerçekleştiren ve eylem üzerinde ortak hâkimiyet kuran şahıslardır. Müşterek faillerin, suçun kanuni tanımında yer alan maddi unsurların her birini ayrı ayrı gerçekleştirmesi zorunlu olmayıp, iş bölümü kapsamında birbirlerini tamamlayıcı fiilleriyle de maddi unsurun gerçekleşmesi mümkündür. Bu sayede, müşterek faillerden her biri suça konu fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurabilmektedir.[1]
Suça konu fiile karar verme, fiili gerçekleştirme ve ortak hâkimiyet kurma kapsamı dışında kalarak TCK’nın 39/2. maddesinde sayılan eylemleri gerçekleştiren kişiler ise yardım eden konumunda bulunmaktadır. Yardım eden bu kişiler, suçun işlenişine katılmakla birlikte, gerçekleştirdikleri yardım nedeniyle suçun kanuni tanımında yer alan fiil üzerinde hâkimiyet kuramayan kimselerdir.
III. Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçu
TCK m. 188/3’e göre: “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”
Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu seçimlik hareketli bir suç olup, zikredilen satma, satışa arz etme, verme, sevk etme, nakletme ve depolama fiillerinden herhangi birinin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterlidir. Kullanma dışında bir amaçla hareket eden ve belirtilen seçimlik hareketleri içeren fiiller, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunu oluşturmaktadır.[2]
Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarının uygulamada pek çok kez birden fazla kişi tarafından işlendiği bilinmektedir. Bu nedenle, kişilerin üstlendikleri roller ve fiile katılma durumlarına göre işledikleri suçlar belirlenmektedir. Dolayısıyla, kişilerin suç vasfının belirlenebilmesi için TCK m. 37’de düzenlenen faillik ile m. 39’da düzenlenen yardım etme hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekmektedir.
TCK’nın 188. maddesine eklenen 5. fıkra gereğince, söz konusu suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılmaktadır. Kanun maddesinde belirtilen kişi sayısından kastedilen, suçu işleyen müşterek faillerdir. Bu nedenle, yardım eden veya azmettiren konumunda bulunan şerikler bu sayıya dâhil edilmez.[3]
Diğer bir anlatımla, suçun üç veya daha fazla kişi tarafından işlenmesi durumunda ortaya çıkan nitelikli hâlin uygulanabilmesi için faillerin suç konusu eylem üzerinde ortak hâkimiyet kurarak fiili gerçekleştirmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında kişinin üzerine atılı suç vasfı kadar, diğer kişilerin suç vasfı da doğrudan verilecek cezayı belirlemektedir. Bu nedenle, birden fazla kişinin iştirakiyle işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında müşterek fail ile yardım eden kişilerin, gerçekleştirdikleri fiillere göre titizlikle birbirinden ayrılması, diğer sanıkların hukuki durumunu da doğrudan etkilemesi nedeniyle hayati önem arz etmektedir.
IV. Müşterek Failliğin Belirlenmesinde Ölçütler
Birden fazla kişinin, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları birlikte gerçekleştirerek TCK m. 37/1 gereğince müşterek fail sıfatını kazanabilmesi için, kişi ve olay nezdinde belirli şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Kişinin fiili üzerinde yapılan incelemede, yardım etmeyi müşterek faillikten ayıran en belirgin husus, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.[4]
Ortak hâkimiyet ibaresiyle kastedilen, suçun işlenişi sırasında her müşterek failin fiil üzerinde ortaklaşa kontrol ve egemenliğe sahip olmasıdır. Müşterek failler, suç konusu fiil üzerinde genellikle iş bölümü yapmakta ve bu sayede gerçekleşen fiilin tamamından ayrı ayrı sorumlu olmaktadır. Çünkü her müşterek fail, suçun işlenişine fonksiyonel bir katkı sunmaktadır.[5] Sunulan bu katkı, suç planının başarıya ulaşması bakımından önemli bir anlam taşımakta ve bu sayede fiil üzerinde hâkimiyet sağlamaktadır.[6]
Müşterek faillerin suçun işlenmesi için sağladıkları katkı, suçun tamamlanması bakımından zorunlu nitelikte olup, bu katkının ortadan kalkması hâlinde suçun tamamlanamama ihtimali bulunmaktadır. Bu nedenle, yapılan katkının TCK m. 37 gereğince müşterek faillik kapsamında mı, yoksa TCK m. 39 gereğince yardım etme kapsamında mı olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Zira müşterek faillerin fiilleri suçu oluşturan nitelikte iken, yardım eden konumundaki kişilerin fiilleri suçu kolaylaştırıcı, hazırlayıcı veya destekleyici nitelikte olup arka planda kalan bir yapı arz etmektedir.
Müşterek faillik için failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.[7] Müşterek failler arasında suç işleme kararının tespit edilebilmesi için, fiilin yalnızca belirli bir aşamasındaki durumun değil, fiilin gerçekleştirilmesine ilişkin kararın ve bu kararın gerçekleştirilme biçiminin de tespit edilmesi gerekmektedir. Bir fiilin gerçekleştirilmesi ve fiil sonucunda istenilen sonucun ortaya çıkması bakımından müşterek failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığı kast kapsamında değerlendirildiğinden, suç işleme konusundaki ortak karar müşterek faillik için zorunlu bir unsurdur. Ancak faillerin kastının doğrudan kast veya olası kast şeklinde farklılık göstermesi, müşterek fail sıfatını kazanmaları açısından önem arz etmemektedir.
Söz konusu suç işleme karar ve iradesinin, suç konusu fiilin gerçekleştirilmesinden önce ortaya konulması şart olmayıp, fiilin işlenmesi sırasında suç işleme iradesinin oluşması da müşterek faillik için yeterlidir. Kişilerin müşterek hâkimiyetinin varlığı tespit edilirken, fiilin gerçekleştirilmesindeki rolleri ve suçun işlenişine yaptıkları katkı değerlendirilecektir. Kişinin müşterek fail sıfatını kazanabilmesi için fiile fonksiyonel bir katkı sunması gerekmektedir. Çünkü suç konusu eylemin gerçekleşmesi veya yarıda kalması, müşterek faillerden her birinin iradesi dâhilindedir.
Suçun gerçekleşmesine yapılan katkının yardım etme niteliğinde mi, yoksa müşterek faillik niteliğinde mi olduğu; yapılan katkının fiilin gerçekleşmesine sağladığı imkân ve suçun işlenmesi bakımından zorunlu olup olmadığı gözetilerek belirlenmelidir. Örneğin, kişinin fiili ve sunduğu katkı suçun işlenmesinden önceki hazırlık hareketi niteliğinde ise, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulması gerekmektedir. Söz konusu katkının fonksiyonel bir anlam ifade edip etmediği yönünde yapılan bu değerlendirmenin de olay anındaki duruma göre belirlenmesi gerekmektedir.[8]
Son olarak belirtmemiz gerekir ki, suça yardım eden kişinin cezalandırılabilmesi için fiilinin suçun tamamlanmasından önce gerçekleşmesi, kişinin kasten hareket etmesi ve somut bir suça katkı sunması, yardım edilen suçun kasten işlenebilen bir suç olması ve söz konusu suçun tamamlanmış ya da en azından teşebbüs aşamasında kalmış bulunması gerekmektedir.
V. Yardım Etmenin Sınırı
TCK m. 188’de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçuna iştirak eden kişilerin eylemlerinin, TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek faillik mi, yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım eden niteliğinde mi olduğu noktasında değerlendirme yaparken Yargıtay kararlarının incelenmesi gerekmektedir:
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 27.10.2021 tarihli, 2021/4002 E. ve 2021/10861 K. sayılı kararına göre; “TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanması için müşterek faillerin "aynı yönde" hareket etmeleri ve bir olay üzerinde aynı amaç doğrultusunda üç sanığın da iradelerinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında birleşmesi gerektiğinden; 21/10/2016 ve 22/10/2016 tarihlerinde sanığın gözcülük yapmak suretiyle TCK'nın 39/2-c. maddesi uyarınca suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırdığı, diğer bir ifadeyle diğer sanıklarla aynı amaç doğrultusunda hareket etmediği, her bir sanığın kendi nam ve hesabına hareket ettiği anlaşıldığından; diğer sanıklarla birlikte üç kişi olacak şekilde aynı yöndeki irade doğrultusunda TCK'nın 37. maddesinin uygulanmasını gerektirir nitelikte "fail" sıfatı ile gerçekleştirdiği bir eylemi bulunmadığı halde sanık hakkında TCK'nın 188/3. maddesi uyarınca belirlenen ceza üzerinden TCK'nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılarak fazla cezaya hükmedilmesi” bozma nedenidir.
Yargıtay, yukarıda yer verdiğimiz kararında, sanığın gözcülük yaparak uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine yardım etmesi nedeniyle suçun müşterek faili gibi nitelendirilerek cezalandırılmasını ve suçun üç veya daha fazla kişi tarafından işlendiği gerekçesiyle cezasının suçun nitelikli hâli kapsamında artırılmasını uygun bulmayarak hükmü bozmuştur. Bozma gerekçesine bakıldığında, sanığın fiilinin gözcülük niteliğinde olması nedeniyle yalnızca suçun gerçekleştirilmesini kolaylaştırdığı, ancak diğer sanıklar gibi ticaret amacıyla hareket etmediği belirtilmiştir.
Verilen karar, hem gözcülük yaptığı gerekçesiyle cezalandırılan sanık bakımından fazla cezaya hükmedildiğini hem de yardım eden ve azmettiren kişilerin suçun müşterek faili sayılmaması nedeniyle, suçun nitelikli hâli değerlendirilirken fail sayısına dâhil edilmemeleri gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle, diğer sanıklar hakkında da TCK m. 188/5 uyarınca ceza artırımına gidilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 18.11.2020 tarihli, 2020/15402 E. ve 2020/7762 K. sayılı kararına göre; “Dosya içindeki iletişim tespit çözüm tutanakları, tanık ...’in sadece bu dosya kapsamında yargılanan hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen hüküm Bölge Adliye Mahkemesince bozulan sanık ... ile görüştüklerini tespit eden 01/06/2018 tarihli fiziki takip tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...’un, uyuşturucu madde temin etmeye çalışan tanık ...’i sanık ... ile buluşmalarını sağlamak için onları yönlendirip telefon görüşmeleri yapması şeklindeki eyleminin diğer sanığın eylemine TCK’nın 37. maddesi kapsamında iştirak olarak kabul edilemeyeceği, TCK'nın 39/2. maddesi uyarınca "suçun işlenmesine yardım eden" konumunda bulunduğu ve hakkında TCK'nın 39/1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, TCK'nın 37. maddesi uyarınca "fiili birlikte gerçekleştiren" konumunda olduğu kabul edilerek, yazılı şekilde fazla ceza verilmesi” bozma nedenidir.
Yüksek Mahkemenin kararına göre, sanığın uyuşturucu madde ticaretinde alıcı ve satıcı konumunda bulunan şahısları bir araya getirmek için yönlendirmesi ve bu yönlendirmeye yönelik telefon görüşmeleri yapması şeklindeki eylemi, yerel mahkeme tarafından uyuşturucu madde ticareti suçunda TCK m. 37/1 gereği müşterek fail olarak nitelendirilmiştir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi, vermiş olduğu kararda sanığın eyleminin, diğer sanığın uyuşturucu ticaretine müşterek faillik niteliğinde olmadığını, yaptığı telefon görüşmeleri ile uyuşturucu madde satan ve alan kişileri birbirlerine yönlendirmesinin suçun işlenmesine yardım etme kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, TCK m. 39 gereği temel cezadan indirim yapılmamasını kanuna aykırı bulmuş ve verilen cezayı bozmuştur.
Uyuşturucu madde satışında Yargıtayın yerleşik içtihatlarında bir hazırlık hareketi olarak nitelendirilen müşteri arama olgusunun somut olayda da benzer şekilde var olduğu, ancak Yüksek Mahkeme tarafından satışın tarafı olmaması gerekçesiyle sanığın, telefon görüşmelerinin içeriğine rağmen suçun müşterek faili olarak değil, yardım edeni olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2009/21635 E. ve 2010/11716 K. sayılı kararına göre: “sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlediğine ilişkin delil bulunmadığı; ayrıca eyleminin, suça konu uyuşturucu maddeyi kurye olarak nakleden kişinin ücretini alamamasından dolayı teslim etmemesi nedeniyle diğer sanık Muhittin'in isteği üzerine kurye ile görüşüp bu sorunu gidermekten ibaret olduğu, buna göre olaydaki konumunun "yardım etme" olarak nitelendirilmesi gerektiği gözetilmeden, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ile 39. maddesi yerine, 188. maddesinin 3 ve 5. fıkraları gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi” bozma nedenidir.
Sanığın, uyuşturucu madde ticareti yapan satıcı ile alıcı konumunda bulunan kişinin yönlendirdiği uyuşturucu maddeyi kurye olarak nakleden kişi arasında çıkan anlaşmazlık nedeniyle, taraflar arasındaki sorunu çözmek amacıyla telefon görüşmesi yaptığı ve alıcı ile kurye arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi için sürece dâhil olarak çaba sarf ettiği, bu nedenle de uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunu müşterek fail sıfatıyla işlediği gerekçesiyle cezalandırılmıştır.
Yargıtay, vermiş olduğu kararda sanığın eylemini değerlendirerek olaydaki konumunu TCK m. 39’da düzenlenen yardım eden kapsamında belirlemiş ve sanığın, suçun faili değil yardım edeni olduğu gerekçesiyle cezasında indirim yapılmadan hüküm kurulmasını kanuna aykırı bularak kararı bozmuştur.
Sanığın fiili, her ne kadar uyuşturucu madde ticaretinin gerçekleşmesini sağlamak amacıyla suçun tarafları arasında iletişim kurmak olsa da, Yüksek Mahkeme tarafından sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunda ortak hâkimiyetinin bulunmaması nedeniyle müşterek fail olarak nitelendirilemeyeceği değerlendirilmiştir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 07.11.2016. tarihli, 2016/1974 E. ve 2016/3525 K. sayılı kararına göre; “Telefon görüşmelerine ilişkin çözüm tutanaklarının içeriği ile dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre; sanığın, “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirdiğine ya da 09.11.2012 tarihinde suçu sabit olan N...nin ikameti ve eklentilerinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelere ortak olduğuna veya bunların satışını yaptığına ilişkin, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, sabit olan fiilinin, sanık N..'ye uyuşturucu madde geldiğini uyuşturucu madde kullanıcılarına haber vermek suretiyle sanık N..'nin suçunun icrasını kolaylaştırarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, sanık hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” bozma nedenidir.
Yüksek Mahkeme, vermiş olduğu kararında sanığın, uyuşturucu madde ticaretinin alıcısı konumunda bulunan uyuşturucu madde kullanıcılarına diğer sanığa uyuşturucu madde geldiğini haber vermesi ve bu suretle müşterilerle iletişime geçerek uyuşturucu madde satışının gerçekleşmesine imkân sağlamasını, suçun müşterek faili sıfatını kazanması için yeterli görmeyerek sanık hakkında TCK m. 39 düzenlemesi uyarınca suça yardım eden sıfatıyla indirim yapılması gerektiğini belirtmiştir.
Verilen karardan anlaşıldığı üzere, kişinin uyuşturucu ticaretinin iki ayağından biri olan alıcıyla iletişime geçerek satıcıya yönlendirmesi dahi, ele geçen uyuşturucu maddeye ortak olunmaması nedeniyle müşterek faillik kapsamında değerlendirilmemektedir. Kişinin satışı bizzat gerçekleştirmemiş olması ve satışa ortak olmaması, Yargıtay bakımından uyuşturucu madde ticareti suçunda ortak hâkimiyet bulunmadığının göstergesidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.04.2013 tarihli, 2012/1323 E. ve 2013/117 K. sayılı kararında; “sanık Şahabettin 'in güvenlik görevlilerince yapılabilecek bir yol kontrolünü Eyüp 'e haber vermek amacıyla aracıyla önden gittiği ve telefonla Eyüp 'ü yönlendirdiği, Eyüp 'ün da içerisinde zula olarak tabir edilen bölme ve bu bölmede de uyuşturucu madde bulunan minibüs tipindeki aracıyla kendisini takip ettiği... aradaki mesafe ve telefon görüşme kayıtları göz önüne alındığında, Eyüp 'ün, sanık Şahabettin 'in yönlendirmesi olmadan uyuşturucu maddeyi istediği yere ulaştırmasının mümkün olmadığı, sanıkların suça konu uyuşturucu maddeyi birlikte nakletme konusunda önceden anlaşmaya vardıkları ve bu anlaşmaya göre hareket ettikleri, dolayısıyla sanık Şahabettin 'in eyleminin, uyuşturucu maddeyi bizzat taşımakta olan Eyüp 'ün fiilini tamamlar mahiyette olduğu, bu durum karşısında sanık Şahabettin 'in eyleminin TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen yardım etme sınırlarını aştığı ve aynı kanunun 37. maddesinde düzenlenen "fail" konumunda bulunduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle, Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında TCK'nun 39. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.”
Ceza Genel Kurulu tarafından verilen karar incelendiğinde, sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunu işlemek üzere ortak karar alarak, sevkiyat güzergâhındaki olası güvenlik kontrollerine yakalanmamak amacıyla öncü-artçı şekilde uyuşturucu maddeyi naklettikleri gerekçesiyle TCK m. 188/3 gereği cezalandırıldıkları görülmüştür.
Genel Kurul, dosya üzerinde yaptığı incelemede sanıkların iş bölümü yaparak öncü - artçı şekilde uyuşturucu maddeyi naklettiklerini, üzerinde uyuşturucu madde yakalanmayan öncü konumundaki sanığın eyleminin diğer sanığın yakalanmasını engellemek amacıyla fonksiyonel bir katkı sunduğunu, sanıklar arasındaki telefon görüşmelerinin içerikleriyle de doğrulandığı üzere suç işleme konusunda ortak kararlarının bulunduğunu ve bu suretle suç konusu fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurduklarını değerlendirmiştir. Bu nedenle, üzerinde uyuşturucu madde yakalanmayan öncü konumundaki sanığın fiilinin TCK m. 39 kapsamında yardım eden değil, TCK m. 37’de düzenlendiği üzere müşterek fail kapsamında bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Verilen kararın içeriğinden de anlaşılacağı üzere, sanığın fiilinin diğer sanığın fiilini tamamlar mahiyette olduğu ve sanığın katkısı olmaksızın diğer sanığın suçu tamamlamasının mümkün olmayacağına dikkat çekilerek, eylemin suça yardım kapsamında değil, müşterek faillik kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 08.04.2021 tarihli, 2020/775 E. ve 2021/4717 K. sayılı kararına göre; “Sanığın 17/05/2011 tarihinde diğer sanık ... Cento üzerinde ele geçirilen madde nedeniyle üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı; 03/06/2011 tarihinde ise sanık ... Cento tarafından diğer sanık ...'ten temin edilip hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan ....'e verilen suç konusu esrarın sanık ... Cento tarafından sanık ...'ten temin edilip Besni ilçesine getirilmesi esnasında yol güzergahını gözetleyerek yol üzerinde kolluk kuvvetlerinin bulunup bulunmadığını sanık ... Cento'ya bildirmesi şeklindeki eyleminin sanık ... Cento'nun suçuna yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, sanık hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” bozma nedenidir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 08.03.2022 tarihli, 2020/2237 E. ve 2022/2769 K. sayılı kararına göre; “Sanıklar ...’un suç konusu uyuşturucu maddenin teminine iştirak ettiğine ilişkin delil bulunmadığı, sabit olan eylemlerinin, sözü edilen uyuşturucu maddeyi getiren araçla birlikte hareket edip öncülük yapmaksızın yalnızca söz konusu aracın güvenli şekilde yola devam etmesi amacıyla başka bir araçla yol kontrolü yapmak olduğu değerlendirildiğinde, suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım eden konumunda olan sanıklar hakkında diğer sanıklarla iştirak iradesi altında hareket etmemelerinden dolayı TCK. 188/5. maddesinin uygulanmayacağı ve TCK’nın 39/2-c. maddesinde yer alan indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” bozma nedenidir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin yukarıda yer verdiğimiz 08.04.2021 ve 08.03.2022 tarihli kararlarından anlaşılacağı üzere, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunda suç konusu maddenin nakledilmesi sırasında yol güzergâhını gözetleyerek güzergâhta kolluk kuvvetlerinin bulunup bulunmadığının diğer sanığa bildirilmesi, müşterek faillik olarak değil, TCK m. 39 gereği suça yardım etme kapsamında nitelendirilmiş ve sanıklar hakkında cezada indirim hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Verilen kararda, özellikle süreç boyunca öncü - artçı şekilde yolculuk yapılmadığının ve yalnızca bir an için yol güvenliği hakkında diğer sanığa bilgi verildiğinin belirtilmesi, yukarıda yer verdiğimiz Ceza Genel Kurulunun 02.04.2013 tarihli kararından ayrılan temel farktır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi ile Ceza Genel Kurulunun yaptığı değerlendirmeye bütüncül bir bakış açısıyla bakıldığında, uyuşturucu maddeyi taşıyan araçla birlikte öncülük yapacak şekilde yol boyunca hareket edilmesi suçun faili olunduğunun göstergesi olarak kabul edilirken, sanığın tek seferlik bir yol kontrolü yapması suçun işlenişine etkin ve fonksiyonel bir katkı olarak değerlendirilmeyerek suça yardım olarak değerlendirilmiştir.
Bu durumda, uyuşturucu madde taşıyan araca öncülük yapmaksızın yol güzergâhını gözetleyerek yardım eden konumunda bulunan sanıkların, suç konusu fiil üzerinde ortak hâkimiyetlerinin bulunmadığı ve suç işleme konusunda ortak kararlarının olmadığı değerlendirilmiştir.
İncelenen Yargıtay 10. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu kararları birlikte değerlendirildiğinde, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda kişinin üstlendiği rolün tek başına belirleyici olmadığı; asıl ölçütün, suç konusu fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurup kurmadığı ve suçun icrasına zorunlu nitelikte fonksiyonel bir katkı sağlayıp sağlamadığı olduğu görülmektedir. Bu kapsamda; gözcülük yapılması, alıcı ile satıcı arasında irtibat kurulması, müşterilere haber verilmesi, telefon görüşmeleriyle tarafların yönlendirilmesi veya tek seferlik yol kontrolü yapılması gibi eylemler, somut olayın özelliklerine göre suçun işlenmesini kolaylaştıran yardım hareketleri olarak kabul edilmekte; buna karşılık suç planı doğrultusunda iş bölümü içerisinde hareket edilmesi, öncü - artçı araç kullanılması gibi fiillerin suçun icrası üzerinde ortak hâkimiyet sağladığının tespiti hâlinde müşterek fail nitelendirmesi yapılmaktadır.
Sonuç olarak; uygulamada, gözcülük, satışa ortak olmaksızın müşteri temini, telefon irtibatının sağlanması, kurye ile alıcı arasındaki iletişimin kurulması veya tek seferlik yol kontrolü gibi eylemlerin, fiil üzerinde ortak hâkimiyet ölçütü yeterince tartışılmaksızın müşterek faillik kapsamında değerlendirilmesi, iştirak kurumunun hukuki şartlarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle mahkemelerce, kişinin suç organizasyonu içerisindeki rolü soyut değerlendirmelerle değil; suç işleme kararına katılımı, fiilin icrası üzerindeki fonksiyonel katkısı, suçun gerçekleşmesi bakımından vazgeçilmez bir konumda bulunup bulunmadığı ve suç üzerinde ortak hâkimiyet kurup kurmadığı ölçütleri esas alınarak somut olayın özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarında kişinin müşterek fail olarak nitelendirilmesinde esas alınması gereken ölçüt, kişinin suç organizasyonu içerisinde bulunması veya suçun işlenmesini kolaylaştırması değil; suçun icrası üzerinde ortak hâkimiyet kurup kurmadığıdır. Yargıtayın yerleşik içtihatları da bu doğrultuda gelişmekte olup, müşterek faillik ile yardım etme arasındaki ayrımın somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle yapılmasının, hem adaletinin sağlanması hem de kanun koyucunun iştirak olgusuna ilişkin iradesinin doğru uygulanması bakımından zorunlu olduğu değerlendirilmektedir.
Av. Ata BİBERCİ
-------
[1] İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 8. Baskı, Ankara, 2019, s.534.
[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E:2018/345, K:2020/73, T:11.02.2020.
[3] Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi Yorumlu - Uygulamalı, Adalet Yayınevi, Cilt:4, Ankara, 2021, s.6567.
[4] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E:2014/558, K:2014/480, T:04.11.2014.
[5] Zafer İçer, Suça Teşebbüste Hazırlık Hareketleri ile İcra Hareketlerinin Birbirinden Ayrılması, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021, s.210.
[6] Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, Ankara, 2019, s.734.
[7] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E:2013/81, K:2013/91 T:19.03.2013.
[8] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 8. Baskı, Ankara, 2015, s.430.