I. Giriş

Bilim ve tekniğin sağladığı imkanlar sayesinde iş yerlerinde artık karşılıklı görüşmeler yerine; toplu görüntülü, sesli veya bilgisayar veya cep telefonu üzerinden ortak gruplar oluşturmak suretiyle yazışmaların yapılabilmektedir.

Bu yazışmaların; bir hiyerarşik düzen içinde amirler ile diğer çalışanlar arasında gerçekleştirildiği, ancak bu görüşme ve yazışma gruplarında paylaşılan belgelerin ve yapılan iş konuşmalarının silinebildiği veya değiştirilebildiği, bunun da grup yöneticisinin veya yetki verdiği kişinin veya grupta bulunanların, yapılan paylaşımları, yazışmaları veya paylaşılan görüntüleri silmesi suretiyle gerçekleşebildiği görülmektedir.

II. Ortak paylaşımların; tüm grubun izni olmadan, grubun yöneticisi veya yetkilisi veya grupta bulunan birisi tarafından silinmesi hukuka uygun mudur?

Elbette gruba dışarıdan müdahale etmek suretiyle dijital platformdaki paylaşımların silinmesi, bozulması fiilleri; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı altında düzenlenen “Bilişim sistemine girme” başlıklı m.243 ve “Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme” başlıklı m.244 kapsamında değerlendirilmelidir.

Grubun yazılı veya dijital ortamda bir uyulması gereken kurallarını içeren bir sözleşmesi veya iş yerine girerken düzenlenmiş bir hizmet sözleşmesi olup da; yazışmaların ve paylaşımların yer aldığı gruba giren birisi tarafından, grupta paylaşılanların ve paylaştıklarının ayrıca izni veya muvafakati alınmaksızın silinebileceğinin kabul edilmesi halinde, grupta yapılan paylaşımların tahrif edilmemek kaydıyla silinmesinde, TCK m.26/2 kapsamında rızasının olduğu ve bunun da bir hukuka uygunluk sebebi taşıdığı kabul edilmelidir.

Gruba giren kişinin gösterdiği rızanın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı TCK m.26/2’ye uygun olduğu durumda, verilen bu rıza üzerine kimin grupta paylaşımları silme hakkı ve yetkisi varsa, o kişi tarafından ve belirtilen prosedürde kalmak kaydıyla, otomatik olarak veya müdahale suretiyle paylaşımların silinmesinden hukuki bir sakınca doğmayacaktır. Çünkü ilgilinin rızası; bir hukuka uygunluk sebebi olup, suçun hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırmaktadır.

Elbette bu husus; iş yerinde yürütülen iş ve işlemlerin görülmesi ve gördürülmesi ile hiyerarşik yapı içinde gerçekleşen faaliyetlerde, işin yapılmasında meydana gelen gecikmelerde, hatalarda ve eksik hususlarda ispat sorununa yol açacaktır, ancak bunun, tutanağa veya karşılıklı yazışmaya bağlanmamış ve kayıt altına alınmamış karşılıklı görüşmelerden bir farkı da bulunmamaktadır.

III. Grupta bulunup da dijital sisteme müdahale etmeyen, bilgisayar veya akıllı telefon üzerinden yürütülen bilişim sistemini bozmayan, bilişim sisteminde bulunan verileri tahrif etmeyen, ortadan kaldırmayan, değiştirmeyen veya erişilmez kılmayan, fakat burada yapılan paylaşımların ekran görüntüsünü alan çalışan bakımından bir sorumluluk doğar mı?

Konuyu, her zaman olduğu gibi “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi çerçevesinde değerlendirmek gerekir. “Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme” başlıklı TCK m.244/2’de tanımlanan “var olan verileri başka bir yere gönderen” fiilinin tanımına giren izinsiz bir paylaşım olmadıkça ve burada paylaşılan ticari sırları “Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması” başlıklı TCK m.239’a aykırı olarak yetkisiz kişilerle paylaşmadıkça veya bu sırları ifşa etmedikçe, yapılan paylaşımların ileride silinme veya tahrif edilme ihtimaline binaen ve en önemlisi de kendisi bakımından delil olması maksadıyla ekran görüntüsünün alınıp saklanması suç teşkil etmeyecektir.

Konunun bu yönüyle TCK m.132 ila m.140’da düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında incelenmesi gerekir. Grupta bulunan failin, grupta paylaşılanları diğer grupta bulunanların izni olmaksızın ekran görüntüsünü almak suretiyle saklaması, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi çerçevesinde “Haberleşmenin gizliliği ihlal” başlıklı TCK m.132’de, “Kişiler arasında konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı m.133’de ve “Özel hayatın gizliliğini ihlal” başlıklı m.134’de düzenlenen suçları oluşturmayacaktır.

IV. Grupta bulunan birisi tarafından paylaşımların ekran görüntülerinin alınması; TCK m.135’de düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi, m.136’da tanımlanan verilerin hukuka aykırı ele geçirilmesi suçlarından birisini oluşturur mu?

Bizce oluşturmaz; çünkü failin burada amacı hukuka aykırı olarak verileri kaydetmek veya ele geçirmek olmayıp, ileride verilerin silinme veya değiştirilme ihtimaline karşı ispat imkanını elinde tutmaktır.

Bu açıdan bakıldığında; WhatsApp üzerinden oluşturulan gruplarda yapılan paylaşımlara dikkat etmek gerekmekle, bu gruplarda yapılan paylaşımların grupta bulunan birisi tarafından ekran görüntüsünün alınmak suretiyle suç duyurusuna konu edilmesi veya ileride ispat için kullanılabilmesi mümkün olabilmektedir.

Bugüne kadar, gerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu üzerinden bu sorunu çözmek mümkün olamamıştır. Nitekim; bilim ve tekniğin ve dijital platformlar ile bilgisayarların ve akıllı cep telefonlarının sağladığı imkanları sonuna kadar kullanmak ve bunların nimetlerinden faydalanmak isteyen insanlar, bu tür gelişmelerin külfetlerine hiçbir şekilde katlanmak istememektedirler.

Esasında; bilişim sisteminde yaşanan olağanüstü gelişmeler, sosyal varlık niteliği taşıyan insanların karşılıklı bir araya gelebilmesini veya telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dışında dijital platformlarda ve bilişim teknikleri üzerinden ikili veya çoklu güvenli şekilde görüşüp yazışabilmesini mümkün kılabilmektedir.

Elbette bu dijital ortamlar ve gruplar suç işlemek amacıyla kullanılmamalıdır. Nitekim; bir hukuk devletinde kanunların izin verdiği ölçüde muhaberat, yani haberleşme hürriyetine müdahale edilebilmesi mümkün olduğundan, insanların bir araya gelmeden ve başkalarının duyamayacağı teknikler üzerinden yaptıkları görüntülü ve sesli görüşmeleri ile yazışmalarına ve paylaşımlarına da müdahale edilebildiği görülmektedir.

Tekrar belirtmek gerekirse; bu müdahalelerin hukuka uygun yapılması gerekmektedir, aksi halde bu müdahaleler hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilecek, hem yargılamada delil olarak kullanılamayacak ve hem de özel hayata, muhaberata ve iletişim hürriyetine hukuka aykırı müdahale teşkil ettiğinden suç sayılacaktır.

V. Tekrar konumuza dönecek olursak; bir iş yerinde, işlerin ve mesleki faaliyetlerin yürütülmesi amacıyla yapılan yazışmaları ve paylaşımları herkesten silen veya WhatsApp üzerinden mesajların belirlenen süre sonunda silinmesini sağlayan süreli mesajlar uygulamasını aktif etmek suretiyle burada paylaşılan verileri otomatik olarak ortadan kaldıran failin ceza sorumluluğu var mıdır?

WhatsApp uygulamasında süreli mesajlar aktif edilerek; 24 saatlik, 7 günlük veya 90 günlük sürelerin seçimi yoluyla, bu sürelerin sonunda yazışmaların sohbetten kaybolacağı yazışmalar yapılabilir. Örneğin; bir yazışmanın yalnızca 24 saatliğine sohbette tutulması istenildiğinde, WhatsApp’ın “Tutulmadığı takdirde 24 saat sonra bu sohbetten kaybolacak.” uyarısı ile beraber yazışma yapabilmek mümkündür. Bu kayıt önceden sistemde bulunduğundan ve iki tarafça bilindiğinden, paylaşımı silmeye rıza gösterildiğinin kabulü ile bir hukuka aykırılıktan bahsedilemeyecektir.

Fail; paylaşımda yer alan verileri izinsiz olarak siliyorsa veya süreli mesaj tekniği kullanarak veya bir başka müdahale ile verilerin silinmesini sağlıyorsa, konuyu TCK m.243/3, m.244/2, m.281 kapsamında değerlendirmek, bu değerlendirmeyi de “Fikri içtima” başlıklı TCK m.44 kapsamında dikkate almak gerekir.

WhatsApp grubuna izinsiz giren, yani şifresini kırıp grubu izlemeye alan failin bu fiili TCK m.243/1’e göre suç teşkil etmektedir. Fail tarafından; izinsiz girdiği bilişim sisteminde yer alan veriler ortadan kaldırılırsa veya değiştirilirse veya bu veriler başka bir yere nakledilirse veya sisteme girilmeksizin teknik araçlarla grup hukuka aykırı şekilde izlenirse, TCK m.243/3-4’de düzenlenen suçlar gündeme gelecektir.

Somut olayda; bir iş yeri, şirket ya da ofis tarafından ve iş amaçlı kurulan WhatsApp grubuna katılan kişinin, sistemde bulunan veriler üzerinde gerçekleştirdiği hukuka aykırı fiillerinin suç oluşturup oluşturmayacağını değerlendirdiğimizde, bu fiilin TCK m.244/1-2 ve m.281 kapsamında ele alınması gerektiği, fiilin her iki suçu oluşturması halinde de TCK m.44’ün tatbikinin gerekeceği izahtan varestedir.

Bilişim sisteminin işleyişini bozan, içinde bulunduğu sistemde yer alan verileri tahrif eden, ortadan kaldıran, değiştiren veya bunları erişilmez kılan veya burada bulunan verileri başka yere gönderen failin bu fiilleri TCK m.244/1-2 kapsamında suç teşkil etmektedir.

Bu özel hüküm yanında; konuyu, “Suç delillerini yok, gizleme veya değiştirme” başlıklı TCK m.281 kapsamında da değerlendirmek gerekir.

TCK m.281’de; “(1) Gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla, bir suçun delillerini yok eden, silen, gizleyen, değiştiren veya bozan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendi işlediği veya işlenişine iştirak ettiği suçla ilgili olarak kişiye bu fıkra hükmüne göre ceza verilmez.

(2) Bu suçun kamu görevlisi tarafından göreviyle bağlantılı olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) İlişkin olduğu suç nedeniyle hüküm verilmeden önce gizlenen delilleri mahkemeye teslim eden kişi hakkında bu maddede tanımlanan suç nedeniyle verilecek cezanın beşte dördü indirilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

TCK m.244/1’e göre, bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

Fiilin; verileri bozma, ortadan kaldırma, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verilere başka yere gönderme şeklinde gerçekleşmesi halinde, fail 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla, bir suçun delillerini yok etme, silme, gizleme, değiştirme veya bozma şeklinde gerçekleştirilen fiilin cezası ise, TCK m.281/1’e göre 6 aydan 5 yıla kadar hapis cezasıdır.

TCK m.281/2’de; bu suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı, TCK m.281/3’de ise, ilgili olduğu suç nedeniyle hükmün verilmesinden önce, gizlenen delillerin mahkemeye teslimi halinde cezanın beşte dördünün indirileceği düzenlenmiştir.

“Fikri içtima” başlıklı TCK m.44’de; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda; WhatsApp grubuna müdahale içeren fiilin özellikleri, unsurları ve niteliği dikkate alınarak ve TCK m.281/3’de yer alan ceza indirimi gözönünde bulundurulmaksızın, fiil aynı anda birden fazla suç oluşturuyorsa, alt ve üst sınırlarına göre fail en ağırından cezalandırılır.

VI. İş ortamında veya resmi yazışmalarda e-posta yerine WhatsApp kullanımı sorunlu sayılır mı?

WhatsApp verilerinin delil niteliği ve gücü tartışmalı olmakla birlikte; son zamanlarda güvenilir şekilde elde edilen, yani müdahale tekniği CMK m.134’e ve m.135’e uygun olmak kaydıyla veya bunun dışında veri sahibinin izni ile özel kişiler tarafından paylaşılan veya karşılıklı yazışmanın muhataplarından birisi tarafından sadece delil maksatlı olarak ekran fotoğrafı değil, ekran kaydı alınarak, geçerliliğinde sorun teşkil etmeyecek şekilde paylaşımların bir kovuşturmaya veya davaya delil olarak sunulması mümkündür.

WhatsApp yazışmalarının Özel Hukukta delil başlangıcı niteliği taşıdığı söylense de; WhatsApp yazışmalarının ceza muhakemesinde başka somut delillerle desteklenmesi gereken delillerden olacağı, tek başına paylaşımların ve yazışmaların suç teşkil etmeyeceği, ancak paylaşımların şantaj, tehdit, hakaret gibi suçların unsurlarını içerebileceği, bunun dışında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti veya insan öldürme gibi suçlarda başka delillerle desteklenmesi gereken delil niteliği taşıyacağı, sonuçta yazışmalarda yer alan içeriğin doğruluğunun ortaya koyulmasının gerektiği izahtan varestedir.

E-posta yoluyla yapılan yazışmaların daha güvenli olduğu, bu yazışmalara müdahale edilemediği, yazışmaların silinemediği, dolayısıyla mesleki yazışmaların ikili veya çoklu şekilde WhatsApp üzerinden yapmak yerine, İspat Hukuku açısından e-posta sistemi üzerinden yapmak gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

E-posta; mektup veya diğer geleneksel iletişim teknikleri gibi üzerinden uzun zaman geçmiş, ancak hala “yeni nesil” sayılabilecek bir iletişim tekniğidir. Ayrıca; kanun koyucu tarafından elektronik imzanın, elektronik tebligatın, UYAP, EKAP, UETS sistemler üzerinden yazışma tekniklerinin kullanılabilir kılındığı da bilinmektedir.

VII. Değerlendirme

Klasik bir söz olarak; hukukun, bilim ve teknik gelişmelerin gerisinde kaldığı, düzenlemelerin gelişmelerden çok sonra getirildiği, ancak bu düzenlemelerin de geç kalınmışlık sebebiyle ihtiyaçları tam anlamıyla karşılamadığı, bununla birlikte temel hak ve hürriyetlere müdahale şeklinde uygulanabildiği görülmektedir.

Kanun koyucu, temel hak ve hürriyetlerin korunması amacıyla kanunları çıkarır. Bir kanun; sırf temel hak ve hürriyetleri sınırlamak için değil, aksine onları korumak için getirilir. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün amacı da esasında temel hak ve hürriyetler ile kamu düzenini korumaktır.

Bu kapsamda; kamu kurum ve kuruluşları ile özel iş yerlerinde ve şirketlerde ispat amaçlı yazışmaların nasıl yapılacağı elbette düzenlenebilir, fakat “fikri alan” taşıyan bu alana Ceza Hukukunun aşırı müdahalesi düşünülemez. Bu tür bir müdahalenin, demokratik toplumda duyulan zorunluluk olarak nitelendirilmesi de mümkün olmayacaktır. Konuyu, bilim ve tekniğin sağladığı nimetler ve külfetler olarak görmek gerekir.

İnsanların ikili veya çoklu yapacağı görüşmelere ve yazışmalara dışarıdan müdahale, Anayasa m.13 çerçevesinde olmadıkça hukuka uygun sayılamaz, yani kanunla her şeyi yapamazsınız ve her şeyi zorunlu kılamazsınız, aksi halde hukuk devletinin yerini kanun devleti alır.

Bu nedenle; kamu kurum ve kuruluşlarını bir tarafta tutacak olursak, şirketlerin ve özel iş yerlerinin yapacağı yazışmaların e-posta yoluyla mı, yoksa ikili veya çoklu şekilde WhatsApp kullanmak suretiyle mi yapılacağı, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı gözetilmek suretiyle bunların denetimi ve bunlara müdahale de dahil olmak üzere, tümü ile bu iş yerinin çıkartacağı talimatlar ve çalışanların akdettiği hizmet sözleşmeleri çerçevesinde belirlenir. Ancak belirtmeliyiz ki; bu sözleşmede yer alan hükümlerin, kamu düzenine ve temel hak ve hürriyetlerin özüne aykırı olmaması gerekir.

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)